Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2008 г. N 09АП-12320/2008

г. Москва

Дело N А40-67011/07-98-361

"12" ноября 2008 г.

N 09АП-12320/2008-АК N 09АП-12902/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "05" ноября 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12"ноября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей Т.Т. Марковой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания Соколиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции ФНС России N 9 по г. Москве и ЗАО "Связной" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2008г. по делу N А40-67011/07-98-361, принятое судьёй Котельниковым Д.В. пункт о заявлению ЗАО "Связной" к Инспекции ФНС России N 9 по г. Москве о признании частично недействительным решения от 10.09.2007 г. N 17-04-707/3915

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кузьмина А.Н. по дов. N "С-000846" от 21.11.2007 г.

от заинтересованного лица - Званкова В.В. по дов. N 05-04/б/н от 04.02.2008 г.,

Заднепрянского А.А. по дов. N 05-04/б/н от 24.12.07 г.

УСТАНОВИЛ

Решением от 22.08.2008г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ЗАО "Связной" требования удовлетворил частично. Решение Инспекции ФНС России N 9 по г. Москве от 10.09.2007 N 17-04-707/3915 признанно недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 106 791 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 533 955 руб. и уменьшения налога на добавленную стоимость на исчисленную в завышенном размере сумму налогового вычета в размере 1 938 803,12 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано

ЗАО "Связной" и Инспекция ФНС России N 9 по г. Москве не согласились с решением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в указанных апелляционных жалобах. В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционных жалоб. Отзывы на апелляционные жалобы представлены.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 9 по г. Москве проведена камеральная налоговая проверка представленной ЗАО "Связной" уточенной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 года. По итогам проверки составлен Акт N 17-04-710/199 от 25.06.2007 (т. 13 л.д.1-68) и принято решение от 10.09.2007 г. N 17-04-707/3915, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 239 474 руб., также заявителю предложено уплатить недоимку в размере 1 197 373 руб. и уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 31 619 641 руб.

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 27.03.2008 N 34-25/025689-15 (т.5 л.д.78-80) решение инспекции отменено в части отказа обществу в налоговом вычете по налогу на добавленную стоимость в размере 663 418 руб., также не инспекцию возложен обязанность произвести перерасчет штрафных санкций и пени по налогу на добавленную стоимость.

С учетом указанных корректировок решение от 10.09.2007 г. N 17-04-707/3915 является недействительным в части отказа ЗАО "Связной" в проведении налоговых вычетов размере 426 286 руб. по следующим основаниям.

Отказ в налоговых вычетах с учетом Решения УФНС России по г. Москве N 34-25/025689-15 от 27.03.2008 - на сумму 29 169 181 руб. обоснован инспекцией непредставлением обществом счетов-фактур, по которым сумма налоговых вычетов превышает 50 000 рублей.

Между тем в материалах дела имеются реестры, согласно которым в инспекцию были представлены истребованные документы (т.1 л.д.98-108). Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что по фактически представленным обществом счетам-фактурам до принятия Решения N 17-04-707/3915 на общую сумму 426 286 руб., помимо налоговых вычетов в размере 663 418 руб., инспекцией в налоговых вычетах отказано необоснованно.

Налоговый орган оспаривает вывод суда о том, что вычеты по счетам- фактурам, датированным до июня 2006 г. осуществлены в июне 2006 г. правомерно, виду того, что именно в этом периоде, имущество, приобретенное по этим счетам- фактурам, было введено в эксплуатацию и оплачено. По мнению Инспекции, вычет по счет фактурам, датированным ранее июня 2006 г. должен быть осуществлен в боле ранние периоды. Данный довод Инспекции отклоняется по следующим основаниям.

По счетам-фактурам ЗАО "Вокстел", датированным ноябрем - декабрем 2005 г. НДС принят к вычету в июне 2006 г. после оплаты заявителем указанных счетов-фактур, что подтверждается выписками банка и платежными поручениями. Наличие в счет-фактурах ЗАО "Вокстел" ссылок на платежно-расчетные документы обусловлено тем, что осуществлялась предварительная оплата, а вычет осуществлялся после полной оплаты в июне 2006 г.

Вычет по счетам - фактурам ООО "Степ Коммуникэйшн", датированным декабрем 2005 г. осуществлялся так же после оплаты приобретенного имущества платежными поручениями от 02.06.2006г. и 13.06.2006г., которые имеются в материалах дела (т.д. 11 л.д. 61,62).

Вычет НДС по остальным счетам - фактурам, указанным Инспекцией в апелляционной жалобе, осуществлялся в периоде ввода основных средств в эксплуатацию, что подтверждается имеющимися в материалах дела документами. Таким образом, доводы налогового органа о вычете НДС в несоответствующем налоговом периоде, противоречат материалам дела.

Также является правильным вывод суда первой инстанции о том, что факт не исполнения, по мнению Инспекции, поставщиками заявителя - ООО "Диэль", ООО "Импекс", ООО "Тауэр Экспо" своих налоговых обязательств в данном случае не свидетельствует о получении заявителем не обоснованной налоговой выгоды.

Согласно материалам встречных проверок, ООО "Диэль" представило последнюю отчетность за 9 месяцев 2006 г., ООО "Тауэр Экспо" - за весь 2006 г., ООО "Импекс" - за 3 квартал 2005 г. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что на момент выставления счетов-фактур заявителю, указанные организации сдавали налоговую отчетность. Что касается показателей налоговой отчетности, то в данном случае налоговым органом не уставлено уклонение указанных обществ от исполнения налоговых обязательств. Должностные лица и учредители названных обществ налоговым органом в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации опрошены не были, ходатайства о вызове этих лиц в суд для дачи показаний налоговым органом не заявлялись.

При таких обстоятельствах является недоказанным вывод налогового органа о том, что заявителем в результате совершения сделок с указанными лицами получена необоснованная налоговая выгода.

С учетом изложенного апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Также не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба заявителя по следующим основаниям.

В данном случае суд первой инстанции признал обоснованным возражение инспекции в отношении представленных в материалы дела счетов-фактур на общую сумму налоговых вычетов 28 742 895 руб. (29 832 629 руб. - 663 418 руб. - 426 286 руб.), поскольку указанные документы представлены в суд минуя налоговый орган.

Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную к уплате, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиков товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.07г. N 10963/06, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Кроме того, в апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд в нарушение пункта 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 5, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 г. N 267-О, не исследовал по существу представленные заявителем документы, являющиеся основанием для применения налоговых вычетов по НДС и подтверждающих, что заявитель на момент проведения камеральной налоговой проверки располагал соответствующими доказательствами правомерности отражения данных вычетов в налоговых декларациях, в связи с чем, у налогового органа не было оснований для отказа в возмещении сумм НДС, доначислении сумм налога, пени и привлечения заявителя к налоговой ответственности.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции правомерно не приняты представленные Обществом первичные учетные документы, которые не были представлены им в ходе камеральной налоговой проверки по требованию налогового органа, поскольку предметом заявленных требований является признание недействительным решения Инспекции, оценка которого возможна только с учетом тех документов, которыми располагал налоговый орган.

В соответствии с порядком, установленным Налоговым кодексом Российской Федерации, рассмотрение заявлений налогоплательщиков и принятие по ним решений отнесены к компетенции налоговых органов, которые принимают такие решения по результатам проверки представленной налогоплательщиком налоговой декларации, а также дополнительно истребованных документов на основании пункта 8 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в суд налогоплательщик может обратиться только в случае нарушения его права на налоговую выгоду, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной Налоговым кодексом Российской Федерации процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

Аналогичный подход изложен в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007г. N 65, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации от 13.08.2008 N 10357/08, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2008 N 10252/08, а также в Постановлениях ФАС МО от 20 февраля 2008 г. N КА-А40/551-08, от 24 апреля 2008 г. N КА-А40/13262-07-2, от 08.09.2008 N КА-А40/7150-08, от 14 апреля 2008 г. N КА-А40/12994-07-2.

Кроме того, в упомянутом Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отмечено, что в исключительных случаях суд может признать административную (внесудебную) процедуру возмещения налога на добавленную стоимость соблюденной, если установит, что правомерно истребованные у налогоплательщика налоговым органом документы представлены налогоплательщиком непосредственно в суд по уважительным причинам. При этом Высшим арбитражным судом приводится пример уважительности причин непредставления в налоговый орган документов, в частности, по причине изъятия у налогоплательщика соответствующих документов полномочным государственным органом или должностным лицом.

В данном случае суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества об уважительности оснований непредставления истребованных инспекцией документов в ходе налоговой проверки со ссылкой на представление по 16 требованиям одновременно значительного объема документов, поскольку требование о представлении документов по налоговой декларации за июнь 2006 года выставлено инспекцией 23.03.2007, а изменениями от 17.04.2007 объем подлежащих представлению документов был сокращен, и при этом до 17.08.2007 включительно, то есть фактически за 4 месяца общество не представило полный комплект подтверждающих документов. Однако после принятия инспекцией 10.09.2007 Решения N 17-04-707/3915 общество реестром от 11.10.2007 (т.7 л.д.16-17) в приложение к апелляционной жалобе, то есть за месяц против четырех ранее, сформировало и представило документы по перечню отказа в налоговых вычетах на сумму 29 832 599 руб. в количестве 61 листа.

Довод заявителя согласно которому правовая позиция изложенная в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007г. N 65 не может распространятся на правоотношения связанные с возмещением НДС исчисленным по ставке 18% является не обоснованным поскольку изложенные доводы инспекции нашли свое отражение в арбитражной практике, в частности Постановлении ФАС МО от 24 апреля 2008 г. N КА-А40/13262-07-2, от 08.09.2008 N КА-А40-/7150-08, где рассматривался вопрос о законности возмещения НДС исчисленного по ставке 18%.

Ссылка заявителя на постановление ФАС МО от 15.01.2008 N КА-А40/13998-07-2 отклоняется, поскольку в данном судебном акте исследуется налоговый спор, предметом которого не является применение положений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 65.

Также отклоняется довод заявителя о неправомерности привлечения общества к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

При проведении камеральной проверки налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Поскольку исчисленный налогоплательщиком с сумм реализации налог на добавленную стоимость фактически в бюджет уплачен не был ввиду превышения по ним сумм налоговых вычетов, не подтвержденных в ходе камеральной проверки, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях налогоплательщика состава правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Кодекса, в соответствии с которым неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Данный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 30 января 2007 г. N 10963/06

Таким образом, законность обжалуемых решений ИФНС России N 9 по г. Москве правомерно проверена Арбитражным судом г. Москвы, исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом решений по результатам камеральных проверок, а именно не представление ЗАО "Связной" по соответствующему требованию документов подтверждающих право на применение налоговых вычетов.

Довод заявителя о представлении суду доказательств оплаты счетов-фактур выставленных ЗАО "Вокстел" также отклоняется по следующим основаниям.

Представленные ЗАО "Связной" в материалы дела платежные поручения в адрес ЗАО "Вокстел" (т. 13 л.д.88-92) не имеют отметки кредитного учреждения о принятии и исполнении. Кроме того, по определению суда от 29.07.2008 (т. 13 л.д.74), выписки банка о движении денежных средств по счету, включая оплату приобретенных товаров (работ, услуг), обществом не представлены, в связи с чем в ходе судебного разбирательства заявитель в нарушение положений статьи 172 Кодекса документально не подтвердил обоснованность заявленных налоговых вычетов по ЗАО "Вокстел" на общую сумму 25 683 426 руб.

С учетом изложенного суд апелляционной полагает доводы апелляционной жалобы заявителя не подлежащими удовлетворению, в связи с чем решение суда первой инстанции в указанной части не подлежит изменений.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2008 г. по делу N А40-67011/07-98-361 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС России N 9 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Т.Т.Маркова Е.А. Солопова