Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2008 г. N 09АП-13946/2008

Город Москва

17 ноября 2008 г.

Дело N А40-37966/08-118-130

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.В. Румянцева, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания председательствующей судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 36 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2008 по делу NА40-37996/08-118-130, принятое судьей Е.В. Кондрашовой, по заявлению ООО "ЧОП "Газпромохрана" к ИФНС России N36 по г. Москве о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Жуковой Л.Н. по дов. от 29.07.2008 N 27, Дворецкой О.В. по дов. от 01.07.2008 N 24,

от заинтересованного лица - Хорькова К.Д. по дов. от 09.01.2008 N 60-21.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЧОП "Газпромохрана" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 36 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением признании недействительным решения от 07.03.2008 N33925/41/ОВП-3 в части привлечения к ответственности по п.2 ст. 117 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 536 830 руб. за уклонение от постановки на налоговый учет, недоимки в размере 1 965 415 руб., пени в размере 890 905, 16 руб. за неуплату налога на доходы физических лиц, пени за несвоевременную уплату ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет за 2004 г. в размере 39 455, 96 руб.

Решением суда от 03.09.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель общества заявил возражения, аналогичные приведенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт от 28.09.2007 N 32752/ 411ОВП-3 и принято оспариваемое решение (т.1 л.д. 32).

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно признал доводы заявителя подлежащими удовлетворению.

При исследовании довода инспекции о необоснованности привлечения к ответственности по п.2 ст. 117 НК РФ в виде штрафа 1 536 830 руб. за уклонение от постановки на налоговый учет в налоговом органе суд первой инстанции установил факт отсутствия у заявителя обособленных подразделений.

Арбитражный апелляционный суд считает, что эти выводы суда соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам по делу.

Согласно уставу заявителя (т.1 л.д. 14), Закону "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" от 11.03.1992 N 2487 общество создано в целях оказания охранных услуг юридическим и физическим лицам.

При заключении договоров о выполнении охранных услуг заявитель помещения и имущество не арендует, рабочие места на территории заказчика не арендует.

Согласно заключенным договорам на оказание охранных услуг, являющимся типовыми, оборудование объекта охраны техническими средствами, их соединение и ремонт осуществляются заказчиком (п. 1.7 договоров). В соответствии с п.1.8 договора заказчик вправе уменьшить или увеличить количество действующих постов охраны, уведомив об этом исполнителя (заявителя).

Таким образом, исполнитель не влияет на создание или ликвидацию постов охраны. Именно момент создания постов охраны означает начало исполнения договора и, следовательно, момент возможного возникновения обособленного подразделения.

Согласно действующему трудовому законодательству именно работодатель должен создавать рабочие места и принимать решения о сокращении или увеличении количества рабочих мест.

Согласно ст.209 ТК РФ рабочее место прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Контроль предполагает наличие у работодателя прав по распоряжению, пользованию и владению помещением, а также необходимыми для работы оборудованием и инструментами.

Такие права имеются только у заказчика охранных услуг, а не у заявителя. Имущество или оборудование, принадлежащее заявителю, на постах охраны отсутствует. Значит, в ходе исполнения договорных обязательств по охране объекта на территории заказчика заявитель не может прямо или косвенно контролировать рабочее место своего охранника. Таким образом, данное "рабочее место" не отвечает требованиям ст.209 НК РФ.

Все действия заказчика направлены на обеспечение его собственной безопасности, а не на создание и оборудование у заявителя рабочих мест. Работник и работодатель - лица, которые на основании заключенного между ними трудового договора вступили в трудовые отношения (это следует из ст.ст.15, 16, 56 ТК РФ). То есть работодателем может быть только та организация, с которой работник заключил трудовой договор. Отсюда следует, что рабочее место может быть создано только сторонами трудового договора. Однако наличия рабочего места как неимущественного комплекса для образования обособленного подразделения недостаточно. Рабочее место должно быть оборудовано. Под оборудованием рабочего места следует понимать создание работодателем условий для исполнения работником трудовых обязанностей.

В данном случае непосредственные исполнители оказываемых услуг (охранники) с организацией, являющейся по договору заказчиком, трудовыми отношениями не связаны (работодателем для них является заявитель).

Заявитель, осуществляя охрану объекта вне места своего нахождения, не создает тем самым обособленного подразделения в виде оборудованных работодателем стационарных рабочих мест. Имущества заявителя на постах охраны нет. Оно может быть предоставлено заказчиком, а может и не предоставляться, в случае, если пост обходной.

Кроме того, охранники не закрепляются на конкретных постах и конкретном объекте, что подтверждается их трудовыми договорами. Трудовые договоры у заявителя являются типовыми (т. 1 л.д. 148, 149), которые были по запросу инспекции, представлены. Графики исполнения охранных услуг с указанием фамилии, имени, отчества охранников и распределением их по объектам у заявителя отсутствуют. Не предусмотрены такие графики и приказом МВД РФ от 22.04.1999 N 288. Данный приказ утверждает инструкцию по организации работы органов внутренних дел по контролю за оборотом гражданского и служебного оружия и патронов к нему. Статьи 126 и 130 Инструкции относятся к главе 28, которая регулирует порядок учета оружия и патронов, имеющихся у юридических лиц. Данная глава Инструкции не определяет порядок выставления постов охраны и не содержит требования к документу определяющим порядок приема-сдачи постов (организации охранной деятельности на объектах охраны), а также не указывает сроки хранения таких документов.

В статье 126 Инструкции указано, что в учетные дела, срок хранения которых 10 лет, подшиваются документы на оружие и патроны. Статья 130 перечисляет, кроме учетных, еще и служебные документы, которые ведутся в подразделениях охраны (службах безопасности) сопровождения грузов или инкассации и в караульных помещениях.

Перечень является исчерпывающим и не включает туда частные охранные предприятия. Кроме того, служебные документы, которые там перечисляются, приведены без сроков их хранения.

Для предварительной организации работы и в соответствии с Трудовым кодексом РФ начальники отделов охраны ведут графики сменности. В них указывается фамилии, имени, отчества работника его должность и табельный номер, а также числа месяца, в которые он заступает на дежурство, без указания распределения по объектам и постам охраны. Графики хранятся в отделах охраны не более 2-х месяцев, после чего уничтожаются за ненадобностью. Графики сменности не являются для заявителя основанием к начислению заработной платы работникам. Он определяет только смену, в которую работник должен заступать на дежурство. Заработная плата начисляется в обществе на основании табелей учета рабочего времени каждого отдела, в соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты", а не на основании графиков оказания охранных услуг, как утверждает инспекция.

Изложенное подтверждает вывод суда первой инстанции об отсутствии у заявителя обособленных подразделений.

Налоговый орган указывает на правомерность начисления недоимки в сумме 1 965 415 руб. и пени в сумме 890 905 руб. за неуплату на доходы физических лиц.

Как следует из пояснений представителя заявителя в судебных заседаниях, в Деловом центре ОАО "Газпром", которое принадлежит ОАО "Газпром" (г. Москва) на праве собственности и располагается на территории Московской области в пос. Газопровод, заявитель занимает (согласно договору аренды) несколько помещений. В этих помещениях в 2004-2005 г.г. располагалась часть сотрудников бухгалтерии и отдела кадров и социального развития общества. В соответствии с положениями о бухгалтерии и отделе кадров и социального развития общества бухгалтерия и отдел кадров и социального развития являются неотъемлемыми структурными подразделениями общества и обеспечивают функционирование его работы. То есть они не выполняют указанные виды деятельности юридического лица ни в целом, ни частично и не осуществляют самостоятельную хозяйственную деятельность, не имеют баланса и отдельного расчетного счета, не приносят прибыли, их материально-техническое обеспечение, оплата труда работников обеспечивает общество. Их создание и функционирование является обязательным условием предпринимательской деятельности самого юридического лица.

Кроме того, в уставе общества отсутствуют положения о том, что оно может создавать обособленные структурные подразделения.

Учредитель общества (ОАО "Газпром") утверждает структуру общества путем подписания схемы месячных окладов работников общества, на основе которой общество, в лице его генерального директора, утверждает штатное расписание.

В штатном расписании заявителя отсутствуют обособленные подразделения, осуществляющие самостоятельные хозяйственные функции (т.3 л.д. 53-57).

Материалами дела установлено, что заявитель в 2004-2005 гг. исчислил и уплатил НДФЛ в полном объеме в бюджет г. Москвы, что подтверждается бухгалтерской справкой (т.2 л.д. 1). На момент налоговой проверки задолженность по данному налогу у заявителя отсутствовала. Данный факт инспекцией не отрицается.

В соответствии со ст.75 НК РФ пеня - это денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты налога в более поздние по сравнению с установленными законодательством сроки.

Сумма налога уплачивается по месту учета налогового агента в налоговом органе (п.7 ст. 226 НК РФ). Требование об уплате налога направляется налоговым органом, в котором организация состоит на налоговом учете (п.5 ст.69 НК РФ).

Заявитель состоит на налоговом учете у инспекции в качестве налогового агента с 1998 года, предоставляет ему налоговую и бухгалтерскую отчетность и. уплачивает все необходимые налоги.

Налог на доходы физических лиц за период 2004-2005г.г. заявитель исчислил и выплатил со всех своих работников в полном размере, что подтверждается бухгалтерской справкой (т. 2 л.д. 1). НДФЛ со всех работников налог был удержан и перечислен в бюджет г. Москвы. На момент проверки задолженности по данному налогу у заявителя перед инспекцией по г. Москве не было, что инспекцией не отрицается.

В связи с этим инспекцией заявителю незаконно начислены пени в размере 890 905,16 руб. за уплаченный налог. Их начисление заявителю противоречит п.1 ст.75 НК РФ, постановлению Конституционного суда РФ от 17.12.1996 N 20-П, определению от 04.07.2002 N 202-0, ст. 11 НК РФ, пункту 20 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5.

Пени начисляются для компенсации потерь бюджета, на реальную недоимку. В данном случае бюджет потерь не понес.

В соответствии с п.2 ст. 11 НК РФ недоимка - это сумма налога, не уплаченная в установленный законодательством срок.

Довод инспекции уплатить недоимку по НДФЛ в размере 1 965 415 руб. в бюджет Московской области в связи с наличием у заявителя обособленного подразделения по адресу: Московская область, Ленинский район, пос. Газопровод несостоятелен по изложенным основаниям.

В соответствии с п.1 ст. 45 НК РФ требование об уплате налога может быть выставлено по результатам налоговой проверки.

Срок давности взыскания налога ограничен трехлетним сроком давности проведения налоговой проверки. С учетом системного толкования ст. ст.23,78,89,113 НК РФ срок давности взыскания задолженности по налогам (сборам) и пеням определен в три года.

Принимая решение о привлечении заявителя к ответственности 07.03.2008, взыскание налога и пеней за 2004 г. находятся за пределами срока исковой давности. При этом в части подоходного налога никакой задолженности по лицевому счету в инспекции за заявителем не числится. Налоговые органы Московской области никаких претензий к заявителю не предъявляли.

Таким образом, заявитель не нарушил п. 4 ст.24, п. 6 ст. 226 НК РФ, а именно - несвоевременное перечисление в бюджет сумм налога на доходы физических лиц.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение инспекции в части взыскания недоимки в размере 1 965 415 руб. и соответствующие ей пени в сумме 890905,16 руб. является незаконным.

Налоговый орган указывает на правомерность начисления пеней за несвоевременную уплату ЕСН, зачисляемую в федеральный бюджет за 2004 г., в размере 39 455,96 рублей. Как следует из материалов дела, начисление пеней произведено инспекцией на сумму задолженности, образовавшейся в 2004 г.

В силу статьи 240 НК РФ налоговым периодом по единому социальному налогу признается календарный год.

Следовательно, налоговый период 2004 г. по ЕСН заканчивается 31.12.2004. Срок взыскания недоимки как в бесспорном, так и в судебном порядке заканчивается ранее 2008 г. и действия налогового органа по начислению пени на недоимку, не подлежащую взысканию в силу ст. 46, 47 НК РФ, являются неправомерными.

Начисления, не подлежащие взысканию, противоречат также ст. 32 НК РФ, поскольку толкование ст. 46, 47, 32 НК РФ в системной связи позволяет сделать вывод о том, что при начислении пени налоговый орган обязан выставить требование об уплате пени (п.п. 9 п. 1 ст. 32 НК РФ). Выставление требования является этапом принудительного взыскания, которое не может быть произведено в силу истечения сроков на принудительное и судебное взыскание.

Судом первой инстанции полно и правильно установлены фактические обстоятельство по делу, им дана надлежащая правовая оценка.

При таких обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы процессуального права судом не нарушены. Оснований к удовлетворению апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Учитывая, что налоговый орган не представил доказательств уплаты госпошлины за подачу апелляционной жалобы, то она подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета в сумме 1000 руб. на основании ст. 333.21 НК РФ с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110,266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2008 по делу N А40-37996/08-118-130 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 23 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева