Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2008 г. N 09АП-128/2008

город Москва

19 февраля 2008 г.

N А40-46379/07-146-329

Резолютивная часть постановления объявлена 12.11.2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 19.11.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Свиридова В.А.

Судей: Демидовой О.В., Захарова С.Л.

при ведении протокола судебного заседания Халиной И.Ю.

Рассмотрев в судебном заседании заявление ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2008 г. по делу N А40-46379/07-146-329 Арбитражного суда города Москвы

по заявлению ОАО "Нижнекамскнефтехим"

к Федеральной антимонопольной службе

Третье лицо: ЗАО "Каустик"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Раскин М.Г. по дов. от 22.08.2007г.;

от ответчика: Шилина Е.В. по дов. от 15.07.2008г.;

от третьего лица: не явился, надлежащим образом извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Нижнекамскнефтехим" (далее акционерное общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными и отмене решения Федеральной антимонопольной службы России (далее антимонопольный орган) от 12.02.2007г. по делу N 1 10/9-07 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 12.02.2007г. по делу N 1 10/9-07 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 01.08.2007г. Арбитражного суда Республики Татарстан дело N А65-9746/2007-СА1-56 передано на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением от 22.11.2007г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемое решение и предписание соответствуют антимонопольному законодательству, но антимонопольным органом принималось оспариваемое решение в отсутствии председателя комиссии, то есть неуполномоченным составом.

Постановлением от 08.02.2008г. Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, сделав вывод, что отсутствие председателя комиссии на заключительном этапе работы комиссии, по существу не повлияло на рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку голос председателя не определял решение комиссии. Кроме того, посчитал необоснованным вывод суда первой инстанции о добровольном устранении акционерным обществом нарушений антимонопольного законодательства.

Акционерное общество обратилось в апелляционный суд с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2008г. по делу N А40-46379/07-146-329 Арбитражного суда города Москвы, при этом просит рассмотреть настоящее заявление в ином составе суда, пересмотреть упомянутое постановление и отменить его. Считает, что апелляционный суд допустил судебную ошибку, поскольку суд не квалифицировал решение и предписание антимонопольного органа о признании заявителя нарушителем антимонопольного законодательства в качестве необходимой стадии привлечения к административной ответственности, предшестующей завершающей стадии привлечения к административной ответственности в форме взыскания дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, имеющей место в случае добровольного исполнения вынесенного решения и предписания в качестве меры публичной (административной) ответственности. Сослался на Пленум ВАС РФ. Полагает, что дело надо рассматривать по правилам главы 25 АПК РФ, поэтому сослался на отсутствие вины акционерного общества. Заявил об отводе судей участвующих в рассмотрении дела 08.02.2008г., поскольку судьи, допустившие судебную ошибку не могут быть беспристрастными. Указал, что АПК РФ не указывает в числе оснований для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам такое обстоятельство как судебная ошибка, но то, что судебная ошибка является таким основанием, был решен Конституционным Судом РФ.

В отзыве на заявление акционерного общества антимонопольный орган просит отказать заявителю в удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления апелляционного суда. Указал, что возможность налагать оборотные штрафы на хозяйствующие субъекты была введена с принятием поправок в КоАП РФ в мае 2007 г. Сослался на порядок рассмотрения дел, предусмотренных антимонопольным законом. Полагает, что привлечение к административной ответственности не освобождает хозяйствующего субъекта от обязанности исполнить решение или предписание антимонопольного органа.

Отзыв на заявление ОАО "Каустик" не представило.

В судебном заседании представитель акционерного общества поддержал доводы заявления. Указал, что основанием для пересмотра судебного акта является судебная ошибка, допущенная апелляционным судом при его вынесении, выявленная позицией Пленума ВАС РФ, изложенной им в постановлении N 30 от 30.06.2008г.

Представитель антимонопольного органа не признал доводы заявления. Считает, что основания для удовлетворения заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2008 на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2007 по делу N А40-46379/07-146-329 отсутствуют.

В судебное заседание не явился представитель ОАО "Каустик", суд располагает доказательством его извещения о времени и месте рассмотрения дела. Дело рассмотрено в соответствии со ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что постановление апелляционного суда подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы от 12.02.2007г. ОАО "Нижнекамскнефтехим" признано нарушившим ст.8, 10 Федерального закона "О защите конкуренции", при этом п.2 указанного решения установлено выдать заявителю предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Заявителю выдано предписание N 1 10/9-07 о перечислении в срок до 1 июня 2007 года в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 7 901 178 руб.

Основанием для выводов антимонопольного органа стали материалы ранее рассмотренного дела N 1 05/53-06, в рамках которого Комиссия ФАС России решением от 13.03.2006г. N ЦА/3313 по делу признала действия заявителя по использованию различных принципов при формировании в 2004-2005 годах тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом "Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань" для ОАО "Каустик" и для других потребителей нарушением пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991г. N948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", выразившимся в создании условий приобретения товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия).

Обратившись с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Девятого арбитражного апелляционного суда акционерное общество полагает, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа необходимо квалифицировать как стадию привлечения заявителя к административной ответственности и дело подлежало рассмотрению в порядке, предусмотренном главой 25 АПК РФ, сослалось на отсутствие вины.

В соответствии со статьей 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются, в том числе существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могут быть известны заявителю.

В силу п.5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2007г. N 17 "О применении Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" установлено, что согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Является необоснованной ссылка акционерного общества на положения постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008г. N 30 "О некоторых вопросах возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", поскольку антимонопольным органам была предоставлена возможность взыскивать оборотные штрафы как мера административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Данная мера является альтернативной мерой публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, и введена в КоАП РФ в мае 2007 г.

Вместе с тем, антимонопольный орган рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, в соответствии с правилами установленными главой 9 антимонопольного закона.

Решение антимонопольного органа - это документ, которым признается факт нарушения антимонопольного законодательства и содержащий сведения о выдаче предписания.

Предписание антимонопольного органа - это документ, содержащий конкретные требования, предусмотренные статьей 12 антимонопольного закона которые направлены на восстановление ситуации, существовавшей до нарушения антимонопольного законодательства, обеспечение конкуренции, устранение последствий нарушения.

В соответствии со статьей 36 антимонопольного закона коммерческие организации обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный срок. Согласно п.2 ст.51 упомянутого закона неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность. Привлечение к ответственности лиц, не освобождает от обязанности исполнить решение или предписание антимонопольного органа.

Таким образом, предписание антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства не является наказанием за административное правонарушение, поскольку оно прямо не предусмотрено нормами КоАП РФ.

Антимонопольный закон в силу п.1 ст.23 наделяет антимонопольный орган правом выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в т.ч. предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п.3 ст.52 антимонопольного закона, лицо, чьи действия признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий.

Установив факт нарушения ОАО "Нижнекамскнефтехим" антимонопольного законодательства решением Комиссии ФАС России выданы два предписания N 1 10/9-07 от 12.02.2007г. о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Доход, полученный ОАО "Нижнекамскнефтехим" в 1-вом квартале 2006 года составил 7 901 178 рублей.

Таким образом, доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, согласно п.3 ст.51 антимонопольного закона подлежал перечислению в федеральный бюджет без каких-либо ограничений.

Данная позиция подтверждается п.23 постановления Пленума ВАС РФ N 30, так как по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и на основании вынесенного решения антимонопольный орган выдает предписание. Перечень возможных предписаний указан в п.п.2 п.1 ст.23 антимонопольного закона. При этом надлежит учитывать следующее, что неисполнение предписания в установленный срок влечет за собой возможность привлечения лица к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 19.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд делает вывод, что решение и предписание антимонопольного органа являются ненормативными правовыми актами и подлежали рассмотрению арбитражным судом в порядке главы 24 АПК РФ.

Таким образом, приведенные в заявлении обстоятельства в силу ст.311 АПК РФ не могут быть вновь открывшимися.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271, 309 - 311, 316, 317 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ

В удовлетворении заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2008г. по делу N А40-46379/07-146-329 отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.А.Свиридов

Судьи

О.В.Демидова С.Л.Захаров