Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2008 г. N 09АП-14195/2008

город Москва

дело N А40-28701/08-98-90

21.11.2008 г.

N 09АП-14195/2008-АК

резолютивная часть постановления объявлена "17" ноября 2008.

постановление изготовлено в полном объеме "21" ноября 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания судьей Т.Т. Марковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.09.2008

по делу N А40-28701/08-98-90, принятое судьей Д.В. Котельниковым

по заявлению Открытого акционерного общества "Туапсинский морской торговый порт"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6, Федеральной налоговой службы

о признании недействительными решений, обязании возместить НДС;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Синицына С.А. по доверенности N 27/ОПР-886 от 26.12.2007;

от заинтересованного лица - от МИФНС России по НК N 6 - Павлюченко М.Ю. по доверенности N 57-04-05/4 от 25.12.2007, от ФНС России - Сениной М.Г. по доверенности N ММ-19-7/33 от 11.02.2008;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.09.2008 заявленные ОАО "Туапсинский морской торговый порт" требования удовлетворены: признаны недействительными решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 28.11.2007 N 61 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению; решение N 641 от 28.11.2007 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 2, 3 резолютивной части решения; решение Федеральной налоговой службы России N 3-8-17/43 от 15.05.2008, принятое по апелляционной жалобе ОАО "Туапсинский морской торговый порт" от 19.12.2007 N 27/ОПР-869 на решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 28.11.2007 N 61 и N 641; на Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 возложена обязанность возместить обществу из федерального бюджета НДС путем возврата в сумме 2.598.392 руб. за май 2007.

Не согласившись с принятым решением, Федеральная налоговая служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 апелляционную жалобу поддерживает, по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель общества возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на то, что позиция налогового органа необоснованная.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что обществом представлены налоговая декларация по НДС по налоговой ставке 0 % за май 2007 и бухгалтерская справка (том 1 л.л. 11-24).

04.10.2007 по результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией составлен акт N 354, обществом 12.11.2007 представлены возражения на акт.

28.11.2007 налоговым органом приняты решение N 641 об отказе в привлечении к ответственности и решение N 61 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению.

Из решения N 641 от 28.11.2007 следует, что налоговым органом подтверждена обоснованность применения налоговой ставки 0 % в отношении реализации на сумму 178.324.711 руб., в том числе 113.400.994 руб. 74 коп. реализации за апрель 2007 и 64.923.715 руб. 78 коп. за май 2007, а также заявленные налоговые вычеты в сумме 5.807.221 руб., доначислен с учетом подтвержденных налоговых вычетов НДС к уплате в размере 5.876.248 руб. с неподтвержденной реализации работ (услуг), подлежащих налогообложению по ставке, предусмотренной пп. 2 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 63.558.226 руб. 13 коп., в связи с наличием переплаты на дату принятия решения и отказано в привлечении общества к налоговой ответственности, предложено уплатить недоимку в размере 5.876.248 руб.

Основанием для доначисления НДС по решению N 641 явился вывод инспекции о том, что до 01.01.2008 налогоплательщики, не представляющие таможенную декларацию должны применять порядок определения налоговой базы, который предусмотрен п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из решения N 61 от 28.11.2007 следует, что данное решение принято по итогам рассмотрения материалов налоговой проверки и одновременно с решением N 641 без указания на конкретные основания отказа в возмещении налоговых вычетов в сумме 2.598.392 руб.

20.12.2007 на решение N 641 обществом подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган - Федеральную налоговую службу России, которая оставлена без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Указанные решения налоговых органов оспорены обществом в судебном порядке.

Федеральная налоговая служба России не согласилась с выводами суда первой инстанции и в обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что решение, вынесенное Федеральной налоговой службой России от 15.05.2008 N 3-8-17/43, не является ненормативным правовым актом в смысле ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку оно не имеет самостоятельного значения, так как обжалование решения налогового органа в порядке подчиненности в вышестоящий орган является способом урегулирования возникшего спора во внесудебном порядке, решение не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает на него никаких обязанностей.

Судом апелляционной инстанции довод жалобы отклоняется исходя из следующего.

Статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организациям предоставлено право оспорить в арбитражном суде ненормативные правовые акты, решения, действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В данном случае предметом заявления общества является оспаривание решения вышестоящего налогового органа, оформленного письмом от 15.05.2008 N 3-8-17/43 со ссылкой на п. 1 ч. 2 ст. 140 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 142 Налогового кодекса Российской Федерации жалобы (исковые заявления) на акты налоговых органов, поданные в суд, рассматриваются и разрешаются в порядке, установленном арбитражным процессуальным законодательством в данном случае и иными федеральными законами.

Исходя из положений ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителям предоставлено право на обжалование не только ненормативных правовых актов, но также решений и действий (бездействия) налоговых органов.

Оценка обоснованности заявленных требований осуществляется судом в судебном заседании при рассмотрении дела об оспаривании решения, который на основании исследования доказательств и доводов, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, разрешает спор по существу (ч. 1 ст. 168 АПК РФ).

Частью 3 ст. 140 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что жалоба налогоплательщика рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом) в срок не позднее одного месяца со дня ее получения.

Арбитражный суд, проверяя законность и обоснованность решения вышестоящего налогового органа, должен сделать вывод о том, правомерно ли вышестоящий налоговый орган в пределах предоставленных ему ч. 2 ст. 140 Кодекса полномочий, в частности, оставил решение нижестоящего налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; отменил или изменил решение налогового органа полностью или в части и принял по делу новое решение.

Вместе с тем, если налогоплательщик не согласен с решением вышестоящего органа, вынесенным по его апелляционной жалобе, он вправе оспорить указанное решение лишь в случае, если при вынесении решения вышестоящего органа нарушен процедурный порядок рассмотрения жалобы налогоплательщика, а по существу спора (законность решений, принятых Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 28.11.2007 N 641 и N 61) требования предъявляются к органу, вынесшему решение, которое послужило поводом для обращения в вышестоящий налоговый орган или в суд.

Из материалов дела следует, апелляционная жалоба на решения нижестоящего налогового органа подана обществом в Федеральную налоговую службу России - 20.12.2007, решение по апелляционной жалобе вышестоящим органом принято - 15.05.2008.

В поданном в суд первой инстанции заявлении обществом в соответствии со ст. 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано о том, что на момент обращения с заявлением в суд в адрес налогоплательщика какой-либо информации по апелляционной жалобе от вышестоящего органа не поступило, что свидетельствует о бездействии налогового органа и нарушении установленных сроков рассмотрения апелляционной жалобы, чем нарушены права и законные интересы налогоплательщика на возмещение сумм НДС.

При таких обстоятельствах, Федеральной налоговой службой России допущены нарушения процедуры проверки апелляционной жалобы налогоплательщика, что в силу закона является основанием для признания решения вышестоящего органа недействительным.

Также в апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, считает, что, поскольку в силу п. 9 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации 180-дневный срок сбора и представления пакета, предусмотренных ст. 165 Кодекса документов, подтверждающих право налогоплательщика на применение ставки 0 %, не распространяется на налогоплательщиков, которые в силу п. 4 ст. 165 Кодекса не представляют в инспекцию таможенные декларации, то для последних момент определения налоговой базы устанавливается в соответствии с п. 1 ст. 167 Кодекса, то есть моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: либо день выполнения работ (оказания услуг), либо день оплаты, частичной оплаты, в счет предстоящего выполнения работ (оказания услуг).

Налоговый орган в обоснование своей позиции указывает на то, что поскольку обществом в представленной налоговой декларации по НДС за май 2007 не отражена в разделе 7 реализация работ (услуг) применение ставки 0 % по которым не подтверждены суммы налога и суммы налога, уплаченные поставщиками товаров (работ, услуг), подлежащие вычету, следовательно, неподтвержденная реализация подлежит обложению 18 % и доначислению соответствующей суммы налога в размере 5.876.248 руб.

По мнению инспекции, у заявителя на момент определения налоговой базы отсутствовали документы, подтверждающие обоснованность применения налоговой ставки 0 % при выполнении им работ (оказании услуг), предусмотренных пп. 2 и 3 ст. 164 Кодекса, поэтому указанные операции подлежат налогообложению по ставке 18 %, поскольку п. 4 ст. 165 Кодекса в ряде случаев не предусмотрено представление таможенной декларации при совершении операций, предусмотренных пп. 2 и 3 ст. 164 Кодекса, момент определения налоговой базы устанавливается в соответствии с п. 1 ст. 167 Кодекса как день выполнения работ (оказания услуг) либо день их оплаты.

Вместе с тем, пп. 2 и 3 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, вступившей в действие с 01.01.2006, предусмотрено применение нулевой ставки НДС при реализации услуг по перевозке товаров, вывозимых за пределы территории Российской Федерации, ввозимых на территорию Российской Федерации и помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита, оказываемых российскими налогоплательщиками (включая перевозчиков, использующих для транспортировки суда).

Согласно положениям Налогового кодекса Российской Федерации для обоснования правомерности применения нулевой ставки НДС в отношении указанных услуг налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы соответствующие документы, перечень которых приведен в ст. 165 Кодекса.

Судом установлено, что 180-дневный срок, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещение припасов в отношении осуществленной обществом в мае 2007 реализации на сумму 63.558.226 руб. 13 коп. не истек, в связи с чем с учетом установленных обстоятельств, доначисление налога в сумме 11.440.481 руб. (63.558.226 руб. 13 коп. * 18 %), из которого к уплате с учетом подтвержденных налоговых вычетов составит 5.876.248 руб. не соответствует законодательству о налогах и сборах.

Кроме того, судом первой инстанции установлено то обстоятельство, что у заявителя отсутствует задолженность по уплате налогов, сборов, взносов, подлежащим уплате в федеральный бюджет.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен предмет доказывания по делу, установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, им дана правильная правовая оценка в соответствии со ст. 71 Кодекса.

В соответствии с главой 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" с заинтересованного лица подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.09.2008 по делу N А40-28701/08-98-90 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Федеральной налоговой службы государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова Р.Г. Нагаев