Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 09АП-9486/2008

Город Москва

24 ноября 2008 г.

Дело N А40-30305/08-116-60

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.В. Румянцева, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания председательствующей судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России N 45 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2008 по делу N А40-30305/08-116-60, принятое судьей Терехиной А.П. по заявлению ЗАО "Миракс-Сити" к МИ ФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения, обязании возместить НДС,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Николаева Н.С. по дов. от 17.07.2008 N 52,

от заинтересованного лица - Щербакова Л.А. по дов. от 09.04.2008.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Миракс-Сити" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России N 45 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 17.04.2008 N 19-15-01/66/1 в части п.п. 2,3,4; требования N 2354 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.05.2008 в части уплаты НДС в размере 4 894 419 руб.; обязании возместить НДС в сумме 11 059 896 руб. путем зачета (с учетом уточнения требований заявителем в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 17.09.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении заявленных требований, указывая на неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель общества заявил возражения, аналогичные приведенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Как следует из материалов дела, 22.10.2007 общество представило в инспекцию налоговую декларацию по НДС за сентябрь 2007 г. (т.1 л.д. 35).

По результатам камеральной проверки указанной декларации, инспекцией принято решение от 17.04.2008 N 19-15-01/66/1 (т.1 л.д. 16), которым обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, заявителю доначислен НДС в размере 4 894 419 руб., а также предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Также инспекцией в адрес общества выставлено требование N 2354 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.05.2008 (т.1 л.д. 33-34).

Заявитель оспаривает решение инспекции в части п.п. 2,3,4, требование N 2354 в части уплаты НДС в размере 4 894 419 руб.

По мнению арбитражного апелляционного суда, указанные ненормативные акты инспекции в оспариваемых заявителем частях правомерно признаны недействительными.

Как следует из материалов дела, общество ведет строительство многофункционального офисно-рекреационного комплекса "Федерация", расположенного по адресу: Москва, Краснопресненская набережная, участок 13.

Строительство осуществляется в соответствии с разрешительной документацией -разрешением на производство строительно-монтажных работ от 06.04.2004 N 19648, продление от 28.06.2005 N19648/1/3 и разрешением на строительство, выданным Москомархитектурой от 30.03.2005 N Р-0384/98, от 03.06.2005 N Р-0597/98, от 26.09.2006 NР-1725/98 (т. 2 л.д. 3-10).

Права общества на земельный участок для строительства оформлены на основании Распоряжения Правительства Москвы от 19.12.2002 N 1993-РП "О предоставлении опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити" и Распоряжения Правительства Москвы от 15.05.2003 N 777-РП "О внесении изменений и дополнений в распоряжение Правительства Москвы от 19.12.2002 N 1993-РП", договора долгосрочной аренды земельного участка от 29.09.2004 N М-01-027431, зарегистрированного УЮГРП г. Москвы 10.11.2004 за N 77-01/05-1053/2004-70 (т. 2 л.д. 11-42).

В процессе строительства заявитель осуществляет функции заказчика-застройщика, а также является инвестором 20% общей площади комплекса "Федерация". Документом, подтверждающим долю инвестирования общества в строительстве объекта "Федерация", является протокол совета директоров от 15.05.2006 N 15/05-МС (т. 2 л.д.1-2).

Заявителем в материалы дела представлена бухгалтерская справка по сумме вычетов (т.2 л.д. 104), таблица-расчет НДС, предъявленного к возмещению за сентябрь 2007 г. (т.2, л.д. 105-113), счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки стоимости выполненных работ (т.4 5-6), ГТД (т.5 л.д.102-123), договор от 24.09.2005 N 438 (т.8 л.д. 20 т.8), карточки счета 66.33, выписки по счету, свифт-сообщения, уведомления о поступлении денежных средств на счет ( т.8 л.д. 1-19), договор от 25.07.2005 N417 (т.9 л.д. 38), карточки счета 51 за август 2007 г., заявления на перевод валютных средств, выписки банка, платежные поручения счета (т.9) , договоры инвестирования, ГТД, выписки банка (т.10), копии книги покупок за сентябрь 2007 г. (т.2 л.д.95).

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что общество не имеет лицензии на строительство. Между тем инспекция не указывает, каким образом прекращение действия лицензии после 15.05.2008 влияет на возможность применения налоговых вычетов по НДС в сентябре 2007 г. Факт прекращения действия лицензии на строительство не имеет правового значения при разрешении вопроса о возможности применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС в сентябре 2006 г.

При таких обстоятельствах данный довод инспекции несостоятелен.

Также инспекция указывает, что заявитель не является инвестором и выполняет при строительстве исключительно функции заказчика-застройщика.

Однако как правильно указал суд первой инстанции, общество не оспаривает, что при строительстве комплекса "Федерации" он осуществляет функции заказчика-застройщика. Вместе с тем, данное обстоятельство не исключает возможность для общества одновременно являться и инвестором.

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъекты инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Таким образом, заказчик-застройщик вправе выступать в качестве инвестора, а инвестор самостоятельно осуществлять функции заказчика-застройщика.

Из материалов дела следует, что статус общества как инвестора при строительстве комплекса "Федерация" подтверждается Распоряжением Правительства города Москвы от 19.12.2002 N 1993-РП, которым Правительство города Москвы предоставляет заявителю как инвестору опцион на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити"; соглашением от 06.07.2004 о выполнении условий договора купли-продажи опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 ММДЦ "Москва-Сити" от 17.01.200 N 2/03 и выкупе права на заключение договора аренды земельного участка.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что добровольное возложение заявителем на себя функций заказчика-застройщика не исключает его из списка инвесторов, так как общество имело и продолжает иметь все права, присущие инвестору согласно ст. 6 Федерального закона от 25.02.1999 года N 39-ФЗ.

Тот факт, что общество является инвестором, подтверждается также финансированием проекта за счет его собственных денежных средств, а также денежных средств, полученных по кредитным договорам (договорам займа).

Инспекция ссылается на то, что общество не указано в списке инвесторов, представленном по требованию от 14.12.2006 N 19-16/5477.

Однако форма данного реестра законодательно не утверждена, поэтому реестр составлен обществом самостоятельно в произвольной форме.

Судом установлено, что в данном реестре общество не указало данные о себе самом как инвесторе, указав лишь данные об инвесторах - третьих лицах, полагая, что налоговым органом истребуются именно эти сведения.

О том, что общество является инвестором в размере 20 процентов общей площади комплекса "Федерация", налоговому органу было известно, поскольку соответствующие документы, а именно Распоряжение Правительства города Москвы от 19.12.2002 N 1993-РП и протокол Совета директоров от 15.05.2006 N 15/05-МС представлены ранее.

При повторном истребовании документов по требованию от 29.12.2006 N 19-12/1012 заявитель представил реестр инвесторов, в котором, наряду с инвесторами - третьими лицами, указал данные о себе как инвесторе и размере собственных инвестиций.

Между тем данный документ не принят во внимание инспекцией по той причине, что общество документально не подтвердило долю инвестирования в размере 20 процентов, что сделало невозможным, по мнению инспекции, подтвердить участие заявителя в строительстве в качестве инвестора. Налоговый орган ссылается на отсутствие отдельного счета, на который поступила сумма инвестирования общества, платежных документов и выписок банка, подтверждающих осуществление заявителем инвестиционных платежей.

Вместе с тем налоговый орган не учитывает, что участие инвестора в строительстве определяется, прежде всего, площадью помещений, причитающихся данному инвестору после завершения строительства.

Противоположная позиция, изложенная налоговой инспекцией в решении, требующая доказательств фактической оплаты приобретенных инвестором строительных работ, прямо противоречит ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, из которой исключена фактическая оплата товаров (работ, услуг) как основание для применения налогового вычета.

Условиями договоров, заключенных налогоплательщиком с соинвесторами, предусматривается передача помещений (площадей) в результате инвестирования не 100 процентов общей площади комплекса "Федерация", а значительно меньше. Следовательно, те помещения (площади), которые не распределяются в пользу третьих лиц - соинвесторов, причитаются заявителю, что придает ему такой же статус инвестора, как и всем остальным.

Протоколом Совета директоров от 15.05.2006 N 15/05-МС закреплена доля общества в инвестировании в размере 20 процентов, что означает, что на 20 процентов площадей комплекса "Федерации" соинвесторы привлекаться заявителем не будут, и данные площади после завершения строительства поступят в собственность заявителя.

Инспекция в апелляционной жалобе приводит довод о том, что право на налоговый вычет НДС возникает у инвестора после принятия на учет объекта строительства. При этом инспекция ссылается на абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ, в соответствии с которым вычеты сумм НДС, предъявленные продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п. 2 и 4 ст. 171 НК РФ, производится после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов.

Как следует из содержания абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ его положения применяются в отношении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п. 2 и 4 ст. 172 НК РФ. Следовательно, абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ не применяется в отношении сумм НДС, предъявленных подрядчиками при выполнении ими строительных работ, вычет которых предусмотрен п. 6 ст. 171 НК РФ.

Кроме того, п. 5 ст. 172 НК РФ, определяющий порядок применения налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных подрядчиками при проведении ими капитального строительства, предусмотрено, что "вычеты производятся в порядке, установленном абз. 1 и 2 п. 1 ст. 172 НК РФ".

Таким образом, п. 5 ст. 172 НК РФ исключает применение абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ в отношении сумм НДС, предъявленных подрядными организациями при проведении ими капитального строительства.

Следовательно, довод инспекции о необходимости постановки на учет завершенного строительством объекта основных средств противоречит п. 5 ст. 172 НК РФ и не может служить основанием для отказа обществу в праве применения налогового вычета по НДС.

Довод инспекции о необходимости выставления сводного счета-фактуры несостоятелен.

Понятие сводный счет-фактура отсутствует в главе 21 НК РФ. Как указывает инспекция, обязанность выставления инвестору сводного счета-фактуры установлена Минфином России для заказчика-застройщика. При этом Налоговый кодекс РФ не устанавливает обязанность выставления лицом, совмещающим функции заказчика-застройщика и инвестора, сводного счета-фактуры самому себе.

Также инспекция в апелляционной жалобе указывает, что заказчик-застройщик не может частично передавать инвестору затраты по счету 08 "Вложение во внеоборотные активы".

Суд установил, что общество при осуществлении строительства объекта инвестирования выступает одновременно и в качестве инвестора, и в качестве заказчика. В связи с чем, для применения налоговых вычетов по НДС обществу не требуется специальной процедуры передачи готового объекта или частичных затрат по счету 08 "Вложение во внеоборотные активы" самому себе как инвестору.

Общество выполнило все необходимые условия применения налогового вычета по НДС, предусмотренному п. 6 ст. 171 НК РФ, а именно: налоговый вычет произведен на основании счетов-фактур (абзац 2 п.1 ст. 172 НК РФ), товары (услуги, работы) приняты на учет, что подтверждается соответствующими первичными документами (абзац 2 п. 1 ст. 172 НК РФ).

Иные условия применения налоговых вычетов, в том числе окончательное завершение строительства, ввод объектов в эксплуатацию и т.д., пунктом 5 ст. 172 НК РФ, не предусмотрены.

В связи с этим, порядок бухгалтерского учета капитальных вложений в соответствии с разделом 2 Письма Минфина РФ от 30.12.1993 N 160, не может препятствовать обществу для применения вычета по НДС в соответствии с правом предоставленным налогоплательщику п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172НКРФ.

Инспекция указывает, что согласно ответу ОАО "Банк ВТБ" на запрос от 15.11.2006 N 19-12/7085 общество при строительстве комплекса "Федерация" выступает в качестве заказчика-застройщика.

Материалами дела установлено, что общество выступает заказчиком-застройщиком для третьих лиц, в том числе и для ОАО "Банк ВТБ", при реализации инвестиционного проекта по созданию комплекса "Федерация".

Однако из ответа ОАО "Банк ВТБ" не следует, что общество выступает в отношениях с банком исключительно в качестве заказчика. Более того, ОАО "Банк ВТБ" указывает в своем ответе на то обстоятельство, что между сторонами заключено кредитное соглашение, в рамках которого общество выступает в качестве заемщика.

Осуществление функций заказчика-застройщика не может препятствовать обществу к совмещению данной функции с функцией другого субъекта инвестиционной деятельности -инвестора.

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона РФ от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Инспекцией не представлено доказательств наличия договоров и (или) государственных контрактов, прямо исключающих возможность для общества совмещать при реализации инвестиционного проекта функции инвестора и заказчика.

Инспекция указывает, что представленные обществом примеры финансирования строительства не позволяют подтвердить, что оплата связана непосредственно со строительством. При этом ссылается на то обстоятельство, что обществом не представлены приложения N 8 к договору от 24.09.2005 N 438.

Обществом в инспекцию представлены приложения N 6 "Договорная Цена Поставки", N 7 "Договорная Цена Работ" к Договору от 24.09.2005 N438 года (т.9), заключенным между обществом и Шеньянг Юанда Алюминиум.

Инспекция не воспользовалась правом предусмотренным ст.88 НК РФ, не затребовала у общества приложения N 8 к договору от 24.09.2005 N 438.

Отсутствие отдельных реквизитов в приложениях N 7, N 8 к договору от 19.05.2005 N366 (т.9), а также непредставление обществом приложения N 3 (проекты актов) к договору от 25.07.2005 N 417 (т.9 л.д. 38-63), не означает недоказанность того, что оплата связана непосредственно со строительством.

Суд первой инстанции, исследовав представленные обществом документы, пришел к правомерному выводу о том, что они подтверждают финансирование строительства за счет собственных средств.

Довод инспекции о том, что денежные средства по кредитному соглашению N 1267 (т. 10 л.д. 46-67) предоставлялись обществу как заказчику-застройщику, несостоятелен.

Материалами дела установлено, обществом для финансирования строительства объекта инвестирования заключено с ОАО "Банк ВТБ" кредитное соглашение от 01.02.2005 N 1267 (т. 10 л.д. 46-67). По договоренности сторон соглашение устанавливает порядок предоставление кредитов в рамках открытой кредитной линии, а также порядок взаимоотношений сторон по осуществлению банковского контроля за предоставленной кредитной линией (п. 2.3 соглашения).

Цель предоставления кредитов - финансирование затрат по строительству многофункционального делового комплекса "Федерация" в составе Московского международного делового центра "Москва-Сити". Данное обстоятельство подтверждается контролируемыми со стороны банка расходами на строительство.

Целевое использование денежных средств контролировалось со стороны банка путем предоставления очередного транша только после предоставления обществом определенных документов, связанных со строительством (п. 10.6.2.22 Соглашения), а именно: копии актов выполненных и принятых работ (форма КС-2); копии справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Допускалось также использование денежных средств, предоставленных обществу по соглашению, и на оплату авансов. При этом для получения транша под данные цели в банк требовалось представить: копии договоров; копии счетов-фактур.

Без предоставления указанных документов ОАО "Банк ВТБ" не исполнял поручение общества на использование кредитной линии.

Таким образом, ОАО "Банк ВТБ" осуществлял контроль за целевым расходованием денежных средств, предоставленных общество на финансирование строительства. При этом фактов нецелевого использования денежных средств выявлено не было.

Кроме того, справкой от 20.03.2008 N 603/201300 (т. 10 л.д. 103) ОАО Банк ВТБ подтверждает, что в рамках кредитного соглашения от 01.02.2005 N 1267, заключенного между ОАО Банк ВТБ и обществом, кредитные средства предоставлены на цели финансирования затрат по строительству многофункционального делового комплекса "Федерация" в составе Московского международного делового центра "Москва-Сити", расположенного по адресу: г. Москва, Международный деловой центр "Москва-Сити", участок 13.

Факт расходования денежных средств, полученных обществом по соглашению на строительство, подтверждают и первичные документы.

Следовательно, общество осуществляло финансирование строительства за счет денежных средств, привлеченных по кредитному соглашению с ОАО "Банк ВТБ", что подтверждает статус общества как инвестора.

Довод инспекции о том, что деятельность общества экономически неэффективна, финансовое положение - неустойчиво, а общество - неплатежеспособно, несостоятелен.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, анализ финансово-хозяйственной деятельности общества за 9 месяцев 2007 г. проведен на основании: приказа Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству от 23.01.2001 N 16 "Об утверждении методических указаний по проведению анализа финансового состояния организаций", распоряжения Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству от 12.08.1994 N 31-Р "Об утверждении методических положений по оценке финансового положения предприятий и установлению неудовлетворительной структуры баланса"; письма Министерства экономики РФ от 16.09.1993 N АШ-598/6-210 "О разработке процедуры санации, реорганизации и прекращения деятельности несостоятельных организаций", приказа Министерства экономики РФ от 01.10.1997 г. N 118 "Об утверждении методических рекомендаций по реформе предприятий (организаций).

Судом первой инстанции обосновано приняты во внимание доводы налогоплательщика о том, что оспариваемом решении налоговая инспекция не указывает на то, каким образом финансовое положение общества может влиять на его право применять налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

Также налоговая инспекция неуказывает, каким образом были выбраны методики, которые использованы при проведении анализа. Ни один из перечисленных выше нормативных и ненормативных актов не предназначен для использования налоговой инспекцией в ходе проведения камеральных проверок налоговых деклараций налогоплательщика. При наличии иных методик, например, Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа (Постановление Правительства РФ от 25.06.2003 N 367), выбор налоговой инспекции должен быть обоснован ссылками на нормы права, предоставляющие сотрудникам налоговой инспекции использовать те или иные методики проведения финансового анализа.

Кроме того, само проведение такого анализа сотрудниками налоговой инспекции, является превышением ими полномочий, предоставленных нормами налогового законодательства РФ. Статья 31 НК РФ, устанавливающая права налоговых органов, не предоставляет сотрудникам налоговой инспекции возможность самостоятельно проводить какие-либо анализы финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика. Вместе с тем, пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ предусматривает возможность для налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля соответствующих специалистов или экспертов, но данной возможностью налоговая инспекция не воспользовалась.

Методика анализа, основанная исключительно на коэффициентном подходе, не может считаться полным и достоверным. Финансовый анализ хозяйственной деятельности организации является комплексной процедурой, учитывающей множество факторов в тесной связи с экономическим содержанием, стоящим за показателями финансовой отчетности. Вследствие этого коэффициентный анализ является лишь частью, одним из инструментов и в подавляющем большинстве случаев абсолютно недостаточен для формирования окончательных выводов. Данный вывод следует из абз. 2 раздела 5 Методических положений, утвержденных распоряжением Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству от 12.08.1994 N 31-Р, на которое ссылается налоговая инспекция. В абз. 2 раздела Методических положений указано, что "информация, содержащаяся в балансе и формах, прилагаемых к нему, не позволяет сделать исчерпывающие выводы о характере и устойчивости финансовой, а также хозяйственной и инвестиционной деятельности предприятия; на ее основе не всегда можно выявить и исследовать отраслевые особенности рассматриваемого предприятия".

Вывод налоговой инспекции о неплатежеспособности общества, основанный исключительно на коэффициентном анализе, противоречит фактическим обстоятельствам, так как налоговая инспекция не представила каких-либо свидетельств о регулярном неисполнении обществом своих денежных обязательств перед кредиторами (стр. 4 Решения суда).

Таким образом, учитывая изложенное, результаты проведенного налоговой инспекции анализа не могут служить основанием для отказа обществу в применении налоговых вычетов по НДС, так как такой отказ не основан на ст. 172 НК РФ или иной норме НК РФ.

Довод инспекции о неправомерности взыскания судом взыскана в пользу общества государственной пошлины в размере 70 800 руб., несостоятелен.

В соответствии со ст. 100 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" по существу дано толкование главы 25.3 НК РФ, предусматривающей уплату госпошлины.

Согласно пунктам 1-3 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налоговых вычетов, превышающая сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии п.п. 1-2 пункта 1 статьи 146 Кодекса, подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику; по истечении трех календарных месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом. Судом первой инстанции установлено, что общество подтвердило право на вычет в размере 4 894 419 руб. Следовательно, на налоговый орган должна быть возложена обязанность по возмещению налога в указанной сумме путем зачета.

Судом первой инстанции полно и правильно установлены фактические обстоятельства по делу, им дана надлежащая правовая оценка.

При таких обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы процессуального права судом не нарушены. Оснований к удовлетворению апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Учитывая, что налоговый орган не представил доказательств уплаты госпошлины за подачу апелляционной жалобы, то она подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета в сумме 1000 руб. на основании ст. 333.21 НК РФ с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110,266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2008 по делу N А40-30305/08-116-60 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России N 45 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева