Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2008 г. N 09АП-13455/2008

Город Москва

26 ноября 2008 г.

Дело N А40-22122/08-35-66

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей М.С. Сафроновой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "1-ая Макаронная Компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2008г.

по делу N А40-22122/08-35-66, принятое судьей Г.Е. Панфиловой

по иску (заявлению) ЗАО "1-ая Макаронная Компания"

к ИФНС России N 28 по г. Москве

третьи лица ОАО "Экстра-М", ОАО "Саоми", ОАО "1-ая Петербургская Макаронная Фабрика"

о признании недействительными решений и обязании возвратить НДС

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Сушкова О.В. по дов. от 25.06.2008г. N Д-18

от ответчика (заинтересованного лица) - Бронников А.В. по дов. от 09.01.2008г. N 15/12

от третьих лиц - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "1-ая Макаронная Компания" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 28 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительными решения от 28.01.2008г. N 09-58-321 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 09-58-321/1 "Об отказе (частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части не подтверждения обоснованности применения ставки 0% по НДС при реализации макарон, вывезенных в Республику Беларусь и Республику Грузия по декларации по НДС за июль 2007 г. к сумме выручки от реализации в размере 11 120 927 руб., не подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов по НДС при реализации товаров, вывезенных с территории РФ в сумме 1 105 995 руб., отказа в возмещении суммы НДС в размере 2 218 088 руб. и обязании инспекции возместить обществу из федерального бюджета НДС в сумме 1 1095 995 руб. путем возврата указанной суммы на расчетный счет общества.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ОАО "Экстра-М", ОАО "Саоми", ОАО "1-ая Петербургская Макаронная Фабрика".

Решением суда от 01.09.2008г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил признать недействительными решения инспекции от 28.01.2008г. N 09-58-321 и N 09-58-321/1 в части не подтверждения обоснованности применения ставки 0% по НДС при реализации макарон, вывезенных в Республику Беларусь и Республику Грузия по декларации за июль 2007 г. к сумме выручки от реализации в размере 11 120 927 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Третьи лица (ООО "Экстра-М", ОАО "Саоми", ОАО "1-ая Петербургская Макаронная Фабрика") представили отзывы на апелляционную жалобу общества, в которых полностью поддержали правовую позицию общества.

Третьи лица в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

Решение суда в части признания недействительным решений инспекции 28.01.2008г. N 09-58-321 и N 09-58-321/1 в части не подтверждения обоснованности применения ставки 0% по НДС при реализации макарон, вывезенных в Республику Беларусь и Республику Грузия по декларации за июль 2007 г. к сумме выручки от реализации в размере 11 120 927 руб. инспекция не оспаривает, в связи с этим законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266, п.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывы на нее, письменные пояснения суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 17.08.2007г. общество представило в инспекцию налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость, в которой заявило право на возмещение в сумме 3 544 454 руб.

Для проведения камеральной налоговой проверки общество представило пакет документов в подтверждение обоснованности применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов, а именно: договоры, товаросопроводительные документы, выписки банка, счета-фактуры, ГТД, третьи экземпляры заявлений о ввозе товаров и уплате косвенных налогов, накладные.

По материалам камеральной налоговой проверки инспекция 28.01.2008г. вынесла решения N 09-58-321 и N 09-58-321/1, в соответствии с которыми отказано в привлечении общества к налоговой ответственности; подтверждено к возмещению НДС в сумме 1 326 366 руб.; отказано в возмещении НДС в сумме 2 218 088 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Указанные решения общество обжалует частично.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в спорном периоде обществом заключены договоры поставки макаронных изделий с ОАО "Экстра-М" N 4806000041 от 01.01.2006г., ОАО "САОМИ" N 4806000035 от 01.01.2006г., ОАО "1-ая Петербургская Макаронная фабрика" N 4806000054 от 01.01.2006г.

Поставка товара осуществляется согласно заказу общества на производство макаронных изделий на месяц.

Цены и ассортимент поставляемой продукции по договорам с ОАО "САОМИ" и ОАО "1-ая Петербургская Макаронная фабрика" определяется в соответствии со спецификациями к договорам.

Согласно приложениям N 2 к договорам поставки ОАО "Экстра-М", ОАО "САОМИ" и ОАО "1-ая Петербургская Макаронная фабрика" предоставляют услуги складского хранения товара.

Также обществом с ОАО "Экстра-М" заключен договор поручения N 4806000061 от 16.01.2006г., согласно которому ОАО "Экстра-М" берет на себя обязательства совершать от имени и за счет общества работы по организации перевозок экспортируемых грузов и их транспортно-экспедиторское обслуживание, хранение товара, его погрузки и отгрузки и прочие операции.

Сумма НДС, приходящаяся на товар, реализованный в рамках внешнеторговых контрактов, составила 650 708,76 руб.

Обществом с ОАО "САОМИ" и ОАО "1-ая Петербургская Макаронная фабрика" заключены договоры возмездного оказания услуг N 4600101389 от 20.12.2005г. и N 4600101387 от 20.12.2005г. соответственно, согласно которым ОАО "САОМИ" и ОАО "1-ая Петербургская Макаронная фабрика" по заданию общества обязуется оказать услуги по оформлению первичных документов бухгалтерского учета на отгрузку продукции в системе SAP R3.

Сумма НДС, приходящаяся на товар, реализованный в рамках внешнеторговых контрактов, составила 363 038,58 руб. и 81 920,16 руб. соответственно.

Общество в подтверждение приобретения экспортируемого товара представило счета-фактуры и товарные накладные.

Также обществом заключен договор оказания услуг с Торгово-промышленной палатой Московской области N 4806000050 от 12.12.2005г. по оформлению и удостоверению сертификатов происхождения товара и других документов внешнеэкономической деятельности, договор транспортной экспедиции N 4806000033/522 от 30.12.2005г. с ЗАО ФПК "Трансагенство".

Сумма НДС, приходящаяся на товар, реализованный в рамках внешнеторговых контрактов, составила 228,81 руб. и 7 804,06 руб. соответственно.

По договору с ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии" по санитарно-эпидемиологической экспертизе макаронных изделий сумма НДС, приходящаяся на товар, реализованный в рамках внешнеторговых контрактов, составила 2 295 руб.

В подтверждения оказания услуг общество представило счета-фактуры.

Общая сумма НДС, приходящаяся на товар, реализованный в рамках внешнеторговых контрактов, составила 1 105 995 руб.

В апелляционной жалобе общество приводит доводы, аналогичные заявленным в суде первой инстанции. Общество не согласно с выводами суда первой инстанции о наличии недобросовестности при использовании налоговой льготы, выразившейся в осуществлении расчетов между обществом и третьими лицами через один банк, низкой рентабельности экспортных сделок, не сопровождением физического движения товара от третьих лиц до общества, взаимозависимости с третьими лицами.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество не подтвердило право на применение налоговых вычетов по взаимоотношениям с ОАО "Экстра-М", ОАО "САОМИ" и ОАО "1-ая Петербургская Макаронная фабрика".

Судом исследованы представленные материалы дела и установлено, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность с отрицательным финансовым результатом, о чем свидетельствуют отчеты о прибылях и убытках.

Так, из анализа строки 050 "Прибыль (убыток) от продаж" всего нарастающим итогом в 2006 г. и за 9 месяцев 2007 г. убыток общества составил 272 968 000 руб.

Кроме того, с учетом убытка за 2008 г. убыток общества составил более 370 млн. руб., что также подтверждается отчетами о прибылях и убытках и не оспаривается обществом.

Общество за 2006 г. и за 10 месяцев 2007 г. всего заявило к возмещению НДС в сумме 58 572 024 руб.

Учитывая изложенные данные, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что динамика деятельности общества свидетельствует о систематическом возмещении НДС при отрицательных хозяйственных результатах, что свидетельствует о том, что в деятельности общества отсутствует экономический смысл.

Материалами дела установлено, что генеральным директором общества и ОАО "Экстра М" является Пшеничников Григорий Николаевич, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ. Также фактический адрес общества и юридический адрес ОАО "Экстра М" полностью совпадает: г. Москва, ул. 3-я Рыбинская, д.22. Юридический адрес общества также совпадает с юридическим адресом единственного учредителя общества - ЗАО "Агропромышленный комплекс Агрос", который также является учредителем ОАО "САОМИ" и ОАО "Экстра М". Кроме того, ряд сотрудников общества и ОАО "Экстра М" работают по совместительству, как и их директор, одновременно в двух компаниях.

Ссылка общества на то, что обществу необходимо время (2-3 года) для "завоевания рынка", является необоснованной, поскольку при объемах поставок и, исходя из плана рентабельности общества, покрытие убытков в размере 272 968 000 руб. невозможно, а, действуя в рамках фактических среднерыночных цен на реализуемую продукцию, деятельность общества фактически приведет к банкротству.

Экономический смысл (деловая цель) у общества отсутствует, т.к. имеется полная взаимозависимость общества от поставщиков группы компаний "Агрос" (третьих лиц), которые указывают обществу о цене приобретения макаронных изделий, в связи с чем возникает убыток.

Как следует из отзывов поставщиков, общество как юридическое лицо было специально создано для того, чтобы возложить на него все риски и основные расходы по сбыту товаров, а также возмещению НДС. У поставщиков отделы сбыта сокращены. Поставщики реализуют всю свою продукцию единственному покупателю - обществу, возлагают на него все расходы по реализации товара и все риски, в т.ч. по рекламе, маркетингу и т.д.

Расходы на рекламу за 2007 г. составляют свыше 81 млн. руб., на заработную плату - свыше 62 млн. руб., что подтверждается имеющейся в деле структурой расходов общества на 2007 г. Другие расходы за 2007 г. составляют: перевозка - 66 666 000 руб. (18,6%); услуги - 39 703 000 руб. (11%); хранение - 39 336 000 руб. (11%).

Кроме того, в бухгалтерской отчетности общества отражены также следующие расходы: аренда - 9 779 000 руб. (2,7%); начисления на зарплату - 10 458 000 руб. (2,9%); интернет - 4 168 000 руб. (1,1%); премии - 5 387 000 руб. (1,5%); риски - 8 076 000 руб. (2,2%); прочие - 29 367 000 руб.(8,2%).

Всего расходы общества только за 2007 г. составляют 356 млн. руб.

Общество фактически не несет риска предпринимательской деятельности. Все убытки и риски заведомо возложены на общество (посредник) с целью получения дохода у других компаний (поставщиков).

Ссылка общества на ст.2 ГК РФ несостоятельна, поскольку общество не несет риска предпринимательской деятельности. Общество, вопреки требованию ст.2 ГК РФ и сути предпринимательской деятельности, не интересовало прибыльность сделки. У общества в обороте находилось свыше 73 млн. руб., а финансовый результат от сделки - убыток. Таким образом, все действия фактически направлены на получение возмещения НДС.

Общество прямо указывает на свое право переноса убытка на будущее в течении 10 лет в соответствии со ст.283 НК РФ (далее - Кодекс), что фактически свидетельствует о его накоплении.

Маржинальный доход, на который ссылается общество (разница между ценой приобретения макаронных изделий и ценой их реализации на экспорт), не является фактическим доходом, исчисляемым в целях налогообложения, т.к. при этом не учитываются косвенные расходы общества.

Таким образом, ссылки общества на планируемое получение дохода, во взаимосвязи с доводами о праве его переноса, являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Согласно п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.12.2006г. N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции правильно установил отсутствие у общества намерения получить экономический эффект.

Таким образом, сумма, на которую ссылается общество - 2,2 млн. руб., доходом не является.

В соответствии со ст.20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Согласно ст.4 Закона РФ от 22.03.1991г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных знаках" аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил наличие аффилированности общества и третьих лиц и направленность их деятельности на занижение сумм налоговых обязательств обоснованными, поскольку согласно данным базы ЕГРЮЛ учредителями ОАО "Экстра-М", ОАО "САОМИ" и ЗАО "1-ая Макаронная Компания" является ЗАО "Агропромышленный Комплекс "Агрос" (ИНН7731193368), единственным учредителем которого является "Venus Projects S.A." (Британские Виргинские Острова).

Кроме того, счета общества (экспортер) и ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра-М", (поставщики) открыты в одном банке (АКБ "Росбанк").

Ссылка общества на реальное движение товара несостоятельна, поскольку товар хранился на площадях ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра М", ОАО "1-ая Петербургская Макаронная фабрика" и отгружался в Республику Беларусь и страны ближнего зарубежья со складов указанных организаций. Общество, выступающее в роли посредника, только по документам осуществляет реальную хозяйственную деятельность.

Таким образом, экономическую выгоду от поставок обществом на экспорт макаронных изделий получают производители, а также их общий учредитель - ЗАО "Агропромышленный Сомплекс "Агрос".

В связи с этим полная взаимозависимость поставщиков и общества ведет к получению необоснованной налоговой выгоды общества.

Доводы поставщиков (третьих лиц) о том, что из их штатной численности исключены отдел продаж и часть бухгалтерии, являются несостоятельными и не являются надлежащими основаниями для возмещения сумм НДС из бюджета. Третьи лица сами фактически подтверждают тот факт, что общество фактически является структурной частью производителей товара.

Из анализа пояснений поставщиков усматривается, что общество не может иметь собственной прибыли, т.к. прибыль в максимальном объеме получают только поставщики, что следует из того, что товар (макаронные изделия) реализуется уже практически по наивысшей цене, а на экспорт товар идет уже с номинальной наценкой.

Наценка на реализуемый товар не могла компенсировать реальных затрат доставки.

Общество указывает, что разница между ценой приобретения макарон на российском рынке и ценой реализации на экспорт является положительной и составляет 106 875,22 руб., однако данная сумма является незначительной для работы компании, реализующей продукцию основных производителей макарон, поскольку данный "доход" не превышает 0,1% расходов общества.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт установления действий, направленных на занижение сумм налоговых обязательств и получение необоснованной налоговой выгоды в пользу взаимозависимых (аффилированных) контрагентов.

Право на возмещение НДС из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, т.е. злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Возможность возмещения налогов из бюджета обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

На основании имеющихся в деле доказательств, учитывая правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Определениях от 08.04.2004г. N 169-О и от 04.11.2004г. N 324-О, позицию ВАС РФ, изложенную в Постановлении Пленума от 12.10.2006г. N 53, действия налогоплательщика являются недобросовестными, поскольку совершены с целью необоснованного возмещения налога из бюджета.

Общество не имеет права на возмещение из бюджета НДС, поскольку в его действиях усматриваются признаки недобросовестного поведения, свидетельствующие об осуществлении им деятельности не с целью получения прибыли от продажи товаров, а с целью незаконного извлечения из бюджета денежных средств путем необоснованного возмещения НДС.

Из взаимосвязанных положений ст.ст.171-173, 176 Кодекса следует, что налоговые вычеты предоставляются в отношении реальных хозяйственных операций с реальными товарами. При этом при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов учитываются не только наличие документов, подтверждающих факт реального ввоза товара, его оприходование и уплату налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов и оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Кодекс связывает предоставление права на возмещение НДС.

При этом приведенные нормы Кодекса действуют только в отношении добросовестных налогоплательщиков.

Вместе с тем, представление полного пакета документов, соответствующих требованиям ст.165 Кодекса, не влечет автоматического применения налоговой ставки 0% процентов и возмещения НДС. Это лишь является условием, подтверждающим факт реального экспорта и уплату НДС.

Кроме того, положения ст.176 Кодекса находятся во взаимосвязи со ст.ст.171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что общество документально не подтвердило право на применение налоговых вычетов при взаимоотношениях с ООО "Экстра-М", ОАО "Саоми" и ОАО "1-ая Петербургская Макаронная Фабрика".

В связи с этим, решение инспекции в указанной части является законным, а в удовлетворении требований общества правомерно отказано судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2008г. по делу N А40-22122/08-35-66 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова П.В. Румянцев

Телефон помощника судьи - 8 (495) 987-28-53