Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2008 г. N 09АП-14274/2008

г. Москва

Дело N А40-25180/08-128-80

"24" ноября 2008

N 09АП-14274/2008-АК, N 09АП-14725/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "20" ноября 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" ноября 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания судьей Р.Г. Нагаевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г.Москве и ООО "С.П. Гелпик" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2008 по делу NА40-25180/08-128-80, принятое судьей Н.В. Фатеевой по заявлению ООО "С.П. Гелпик", третьи лица ООО "Меркурий Профи", ООО "Меликон", ООО "Тарлинг" о признании частично недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Масленникова М.В. по доверенности N 146 от 18.06.2008.

от заинтересованного лица - Бронникова А.В. по доверенности N 15/12 от 09.01.2008.

от третьих лиц - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ

Решением от 18.09.2008 Арбитражный суд г. Москвы признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г.Москве от 11.02.2008 N17-13/36 в части начисления налога на прибыль за 2004 год в размере 999.400 руб., за 2005 год в размере 3.173.853 руб., за 2006 год в размере 227.308 руб., начисления налога на добавленную стоимость в размере 139.214 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 880.112 руб., начисления пени в соответствующем размере, в удовлетворении остальной части требований отказал.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 28 по г.Москве и ООО "С.П. Гелпик" не согласились с решением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить по доводам, изложенным в апелляционных жалобах. Отзывы на апелляционные жалобы представлены.

Представители третьих лиц в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, отзывы на апелляционные жалобы не представили.

Рассмотрев дело в отсутствие представителей третьих лиц - ООО "Меркурий Профи", ООО "Меликон", ООО "Тарлинг", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителя заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 инспекцией вынесено решение от 11.02.2008 N 17-13/36 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в сумме 1.259.549 руб., начислены пени в сумме 746.751,13 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 6.436.958 руб., штрафы, пени, произвести перерасчет налоговой базы и суммы налога на доходы физических лиц, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Из материалов дела следует, обществом заключены договоры купли-продажи комплектующих для медицинской техники с ООО "Меркурий профи" N МТ-04/04 от 05.01.2004; ООО "Меликон" N 10-01-04 от 01.10.2004; ООО "Тарлинг" N 10-01-05 от 01.10.2004, в соответствии с которыми, поставщики поставляли заявителю в течение 2004 - 2006 годов комплектующие согласно прилагаемым к договорам спецификациям.

Поставщиками выполнены все условия договоров, заявителю переданы комплектующие, являющиеся предметом договоров купли-продажи, за которые обществом перечислены денежные средства на расчетные счета данных поставщиков.

Комплектующие заявителем оприходованы и в дальнейшем переданы в производство для изготовления медицинского оборудования, которое реализовано покупателям.

Указанные обстоятельства подтверждаются договорами купли-продажи, прилагаемыми к ним спецификациями комплектующих; товарными накладными, составленными по унифицированной форме ТОРГ-12, счетами на оплату комплектующих, счетами-фактурами, платежными поручениями, бухгалтерскими справками об оприходовании и списании на расходы комплектующих, полученных от контрагентов, регистрами бухгалтерского учета, приходными ордерами, составленными по унифицированной форме М-4, которыми оформлялось поступление комплектующих; требованиями-накладными, подтверждающими отпуск комплектующих в производство, составленными по унифицированной форме М-11; договорами и прилагаемыми к ним спецификациями, заключенными между заявителем и покупателями медицинской техники, в производстве которой использованы комплектующие, приобретенные у указанных поставщиков.

В материалы дела заявителем представлены комплекты взаимосвязанных между собой документов, подтверждающих поступление комплектующих от ООО "Меркурий профи", ООО "Меликон и ООО "Тарлинг", отпуск их в производство и реализацию покупателям медицинской техники, произведенной из соответствующих комплектующих (т.4 л.д.1-103). Представленные налогоплательщиком документы оформлены надлежащим образом.

Относительно ООО "Меркурий профи" и ООО "Тарлинг" судом установлено следующее.

Довод налогового органа о том, что сделки, заключенные обществом с данными контрагентами, являются ничтожными, поскольку совершены путем составления договоров, подписанных неуполномоченными лицами, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Инспекцией представлены объяснения Седова А.А. от 25.06.2007, данные оперуполномоченному 9 отдела ОРЧ при УНП ГУВД по г.Москве и Андреева М.В. от 11.07.2007, данные оперуполномоченному 3 отдела УНП УВД Рязанской области.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно установлено, что представленные объяснения Седова А.А. и Андреева М.В. не соответствуют требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку опрошенные лица не предупреждены об уголовной за дачу заведомо ложных показаний.

Судом первой инстанции ООО "Меркурий профи" и ООО "Тарлинг" привлечены судом к участию в деле в качестве 3-х лиц, руководители указанных организаций Седов А.А., Андреев М.В. вызывались в суд для дачи свидетельских показаний, однако в суд не явились.

Согласно Определению Конституционного суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

В п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности с контрагентом.

В данном случае заявитель и указанные организации-поставщики не являются взаимозависимыми или аффилированными. Доказательства того, что налогоплательщик знал или должен был знать о нарушениях, допущенных данными контрагентами, отсутствуют.

Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований общества в отношении контрагента ООО "Меликон" по следующим основаниям.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Меликон" является Махов С.И., из протокола допроса от 24.09.2007 проведенного следователем СЧ СУ при УВД по Калужской области которого следует, что он учредителем и руководителем указанной организации не являлся; документы финансово-хозяйственной деятельности от имени генерального директора ООО "Меликон" не подписывал, функции генерального директора не исполнял; организация ООО "С. П. Гелпик" ему не знакома.

Исследовав указанный протокол допроса, суд первой инстанции, сделал правильный вывод о том, что данный протокол отвечает требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", свидетель предупрежден об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, о чем в протоколе имеется соответствующая расписка.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно указано, что счета-фактуры и иные документы от имени ООО "Меликон", подтверждающие правомерность принятия заявителем расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС, подписаны неустановленным лицом.

В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии законодательством Российской Федерации.

Порядок оформления финансово-хозяйственных документов предусмотрен п. 1 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете". Все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пункт 13 Приказа Министерства финансов России N 34 н от 29.07.1998 "Об утверждении положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации" устанавливает перечень обязательных реквизитов, которым должны отвечать первичные учетные документы организации. В частности, каждый финансово-хозяйственный документ должен содержать достоверные сведения о должностных лицах ответственных за совершение хозяйственных операций, их личные подписи с расшифровкой.

Перечисленные положения законодательства корреспондируются с п. 16 Раздела 4 ПБУ 10/99 "Расходы организации", утв. Приказом Минфина России 06.05.1999 N 33н, в соответствии с которым в бухгалтерском учете затраты организации признаются обоснованными в том случае, если они производятся на основании конкретных договоров и в соответствии с требованиями законодательства и нормативных правовых актов.

Таким образом, договоры, счета-фактуры, платежные документы ООО "Меликон" оформлены с существенными нарушениями действующего налогового законодательства, поскольку содержат подписи лица, фактически не имеющего отношения к указанной организации.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном законодательством о налогах и сборах.

Между тем в соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Данное положение предусмотрено также в п. 3 ст. 9 Федерального Закона "О бухгалтерском учете", согласно которому документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Следовательно, спорные счета-фактуры не соответствуют требованиям, предъявляемым к ним налоговым законодательством, и не могут являться основанием для возмещения НДС, поскольку содержат недостоверную информацию, что препятствует учету указанных в счетах-фактурах сумм налога в налоговой декларации за спорный период.

Довод заявителя о неправомерности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2004 год ввиду истечения срока давности не соответствует действующему законодательству.

Согласно пункту 1 статьи 113 НК РФ (в редакции, действующей до вступления в силу Закона N 137-ФЗ) лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение

налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

В Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П указано, что течение срока давности привлечения к налоговой ответственности прекращается с момента оформления акта налоговой проверки, в котором указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки и содержатся ссылки на статьи Налогового Кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за эти правонарушения.

Законом от 27.06.2006 N 137-ФЗ в пункт 1 статьи 113 НК РФ введена норма устанавливающая, что трехлетний срок давности, по истечении которого лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, рассчитывается со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, до момента вынесения решения о привлечении к ответственности.

На основании п. 6 ст. 7 Федерального закона от 27.06.2006 N 137-ФЗ, в случае если течение предусмотренных законодательством о налогах и сборах сроков не завершилось до 01.01.2007, указанные сроки исчисляются по старым правилам, установленным действовавшей в тот период ст. 113 НК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П.

Поскольку течение трехгодичного срока давности привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2004 год не завершилось до 01.01.2007 и с учетом того, что акт налоговой проверки оформлен 29.12.2007, срок давности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности инспекцией не нарушен.

Являются обоснованными доводы заявителя о том, что общество правомерно уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль за 2005 год на расходы на приобретение у ООО "Издательский дом "Деловая столица" услуг по распространению рекламной информации, в связи с чем, выводы налогового органа о занижении налоговой базы на 131.544 руб., не принимаются судом апелляционной инстанции.

По мнению инспекции, опубликованная в журнале "Лица бизнеса" статья не рекламирует продукцию заявителя, а посвящена директору Российского научного центра рентгенорадиологии Харченко В.П., который не является сотрудником заявителя.

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с п. 1, пп. 28 и п.4 ст. 264 НК РФ для целей налогообложения прибыли организаций учитываются расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, производимую через средства массовой информации.

Как следует из материалов дела, общество заключило с филиалом ООО "Издательский дом Деловая столица" договор N 2/348 от 03.06.2005 на размещение информационно-рекламных материалов заказчика.

На основании данного договора в журнале "Деловая столица: лица бизнеса" была размещена статья, в которой Академик Российской академии медицинских наук, профессор, заслуженный деятель науки России, Лауреат государственной премии СССР, Президент Российской ассоциации радиологов, директор Российского научного центра рентгенорадиологии Минздравсоцразвития России В.П. Харченко информировал неопределенный круг лиц о лучевых методах диагностики, используемых в медицинской технике, производимой и реализуемой обществом, о самой медицинской технике, производимой и реализуемой обществом, а также, о торговой марке "Ренекс" (зарегистрированный товарный знак, принадлежащий ООО "С.П. Гелпик" на основании Свидетельства N 210801).

В указанной статье наименование "Ренекс" упоминается 10 раз, кроме того, в статье приведены фотографии оборудования, производимого заявителем. Услуги, оказанные по договору, заявитель оплатил, что налоговым органом не оспаривается. Акты об оказании услуг, подтверждающие факт их совершения, характер и стоимость, оформлены в соответствии с действующим законодательством и в надлежащем виде, что налоговым органом также не оспаривается.

Согласно пояснениям заявителя, не опровергнутым инспекцией, имеет место экономический эффект от размещения указанной рекламной статьи - после публикации указанной статьи выручка от реализации товаров, работ, производимых под маркой "Ренекс" выросла в 1,5 раза, что подтверждается данными отчета о прибылях и убытках за 2005 и 2006 года (т.5 л.д. 87-90).

Учитывая, что в соответствии с положениями ст.252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются экономически обоснованные затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному вывод у о том, что, представленные заявителем доказательства являются достаточным основанием для признания в целях налогообложения прибыли расходов на рекламу в сумме 131.544 руб.

Довод налогового органа о том, что заявитель не оформлял поступление комплектующих карточками учета материалов, составленными по унифицированной форме М-17, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Общество при ведении бухгалтерского, налогового, складского учета использует средства вычислительной техники, а также программное обеспечение, разработанное фирмой "Парус" для механизированного способа учета.

Согласно п. 275 приказа Минфина России от 28.12.2001 N 119н "Об утверждении методологических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" при ведении складского учета механизированным способом карточки складского учета могут не вестись. В п. 260 Приказа Минфина России указано, что при автоматизации учетных работ информация о материальных ценностях формируется на магнитных (электронных) носителях средств вычислительной техники.

Таким образом, карточки учета материалов (по форме N М-17) в рукописной форме правомерно не оформлялись заявителем, в соответствии с нормативными документами Министерства Финансов России.

Кроме того, данные карточки являются первичными документами, подтверждающими перемещение материальных ценностей внутри организации. Между тем, затраты в соответствии со ст. 252 НК РФ должны обосновываться документами, подтверждающими факт приобретения товара (работы, услуги). В данном случае такие первичные документы у общества имеются, что инспекцией не оспаривается.

В апелляционной жалобе налоговый орган также указывает, что заявитель неправомерно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль за 2004 год на расходы по оплате ООО "Техносервис" работ по монтажу и наладке флюорографов.

По мнению инспекции, работы по монтажу и наладке оборудования выполняло не ООО "Техносервис", а ГП ЧАО "Чукоткамедтехника"; ООО "Техносервис" не уплачивало налоги в бюджет.

Как следует из материалов дела, между обществом и ОГУП "Чукотская медтехника" подписан договор N 2403-101 от 17.03.2004, согласно которому заявитель принял на себя обязательства поставить в учреждения здравоохранения Чукотского автономного округа медицинскую технику (Флюорограф цифровой малодозовой беспленочный ФЦМБ "Ренекс-Флюоро") и осуществить ее монтаж. Таким образом, указанный договор представлял собой юридическую конструкцию, соединяющую в себе элементы договора поставки (в смысле передачи товарно-материальных ценностей) и подряда (в смысле производства монтажных работ).

В соответствии со ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В договоре N 2403-101 от 17.03.2004 отсутствует обязательство заявителя выполнить работы по монтажу медицинской техники лично, вследствие чего оно имел право использовать субподрядчика при выполнении вышеуказанных работ.

Заявитель заключил договор N 2004/06 от 03.06.2004 на выполнение работ по монтажу медицинского оборудования с ООО "Техносервис".

Факт выполнения работ контрагентом подтвержден актом приема-передачи работ, услуг по договору, подписанному 26.07.2004.

Налоговый орган пришел к выводу, что указанные работы проводились не ООО "Техносервис" и не заявителем, а ГП ЧАО "Чукоткамедтехника". При этом налоговый орган ссылается на Акт сдачи-приемки монтажных и пусконаладочных работ между ГП ЧАО "Чукоткамедтехника" и ГУЗ "Чукотская областная больница".

В данном документе в качестве лиц, выполнивших работы, названы Зинченко А.А. и Юрлов А.И., которые, по утверждению налогового органа, являются сотрудниками ГП ЧАО "Чукоткамедтехника".

Однако, инспекцией не представлено доказательств, подтверждающих, что ООО "Техносервис" не осуществляло работ по монтажу оборудования.

Договор на поставку оборудования и его монтаж был заключен между заявителем и ОГУП "Чукотская медтехника", заявитель привлек для выполнения работ по монтажу ООО "Техносервис", что подтверждается соответствующими договором и актом.

Налоговый орган не представил иные доказательства, кроме акта без даты и номера, подтверждающие, что монтаж оборудования выполняло не ООО "Техносервис", а другая организация. Налоговый орган не воспользовался своими правами, предоставленными ему налоговым законодательством, и не получил объяснений от руководства ГУЗ "Чукотская областная больница" и руководства ГП ЧАО "Чукоткамедтехника" по обстоятельствам, связанным с монтажом оборудования.

Вместе с тем, обществом представлены документы, оформленные надлежащим образом, подтверждающие выполнение работ ООО "Техносервис". Достоверность данных документов налоговым органом не опровергнута. Факт нарушения ООО "Техносервис" своих налоговых обязанностей не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с главой 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" с заинтересованного лица подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2008 по делу N А40-25180/08-128-80 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г.Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова