Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2008 г. N 09АП-14827/2008

город Москва

дело N А40-10114/08-114-42

"28" г.

2008

резолютивная часть постановления объявлена "25" ноября 2008.

постановление изготовлено в полном объеме "28" ноября 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Р.Г. Нагаева, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания судьей Т.Т. Марковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2008

по делу N А40-10114/08-114-42, принятое судьей Е.В. Смирновой

по заявлению Открытого акционерного общества "Группа Компаний ПИК"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

о признании недействительными решения и требования в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ефименко Д.М. по доверенности N 15 от 07.04.2008, Кашаева А.Ю. по доверенности от 13.02.2008;

от заинтересованного лица - Дубровина Н.В. по доверенности от 29.03.2008;

установил:

Открытое акционерное общество "Группа Компаний ПИК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве N 07-16/95-1 от 19.10.2007 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования N 627 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.02.2008 в части уплаты налога на прибыль в размере 7.158.100 руб. 29 коп., штрафа по налогу на прибыль в размере 2.880.960 руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение N 07-16/95-1 от 19.10.2007, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа по налогу прибыль в размере 3.539.452 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 135.693 руб., начислены пени по состоянию на 07.12.2007 в сумме 3.749.065 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 18.375.728 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Во исполнение указанного решения инспекцией направлено обществу Требование об уплате налога, пени и штрафа N 627 от 15.02.2008.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Довод налогового органа о том, что общество получило налоговую выгоду в виде экономии налога на прибыль с сумм страховых премий, которые фактически являлись составной частью оплаты стоимости инвестиционных договоров, заключенных с соинвесторами в 2005 году, правомерно отклонен судом первой инстанции.

В обоснование данного довода инспекция ссылается на показания четырех инвесторов долевого строительства, которые указали на то, что уплата страховой премии являлась обязательным условием заключения инвестиционного договора.

Судом первой инстанции установлено, что показания инвесторов не подтверждаются содержанием типового договора долевого инвестирования строительства жилых домов, заключаемого заявителем, и, в частности, содержанием договоров N 79363/3-12-1 от 18.05.2005, N 7525/3-21-3 от 29.09.2004, заключенных с Фикссоном А.Г. и Соколовой А.И, N 4239/1-11-1 от 25.08.2003 и N 2189/1-13-2 от 03.06.2003, заключенных с Беловой Е.Ю. и Гречко О.Н.

Положения указанных договоров не содержат условий, ставящих возникновение права у физического лица на получение квартиры в зависимость от страхования им финансовых рисков или условий, ухудшающих положение физического лица в случае его отказа от заключения с ООО "ПСГ Основа" договора страхования финансовых рисков.

В соответствии с п. 1 ст. 65, п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, а так же соответствия оспариваемого решения законодательству возлагается на налоговый орган, который в соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязан также доказать обстоятельства, свидетельствующие о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении.

Налоговым органом не приведено достаточных доказательств того, что страхователей принуждали к заключению договоров страхования финансовых рисков.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что в ходе выездной налоговой проверки установлено заключение обществом в проверяемом периоде 1485 договоров страхования. В ходе проведения выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля опрошено всего 4 страхователя, на основании показаний, которых, инспекция сделала вывод о принуждении остальных страхователей к заключению договоров страхования и притворности таких договоров.

Представленные инспекцией в материалы дела объяснения Соколовой А.И., Гречко О.Н. и Беловой Е.Ю. не соответствуют требованиям п. 5 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федеорации, поскольку не содержат обязательной отметки за подписью свидетеля о том, что свидетель предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний.

Кроме того, указанные инспекцией договоры долевого инвестирования строительства жилых домов, заключенные с гражданами Соколовой А.И., Беловой Е.Ю., Гречко О.Н., не относятся к проверяемому периоду.

Судом первой инстанции обоснованно отклонено ходатайство о вызове указанных лиц в качестве свидетелей, поскольку показания четырех страхователей в отношении 1.485 договоров страхования, заключенных другими страхователями, являются не относимыми доказательствами и на основании ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут приниматься судом в качестве доказательств того, что при заключении указанных 1.485 договоров страхователи принуждались к их заключению.

Доводы налогового органа о ничтожности договоров страхования финансовых рисков являются несостоятельными.

Страхование имущественных интересов, связанных с исполнением обязательств контрагента страхователя по договору долевого участия в строительстве жилого дома, не противоречит действующему законодательству.

Пунктом 2 ст. 929 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 2 ст. 4 Закона Российской Федерации от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" приведены открытые перечни видов имущественных интересов, которые могут быть застрахованы в рамках договоров имущественного страхования. В соответствии с п. 3 ст. 4 названного Закона не допускается страхование противоправных интересов, а также интересов, страхование которых запрещено законом.

Статья 928 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит закрытый перечень интересов, страхование которых не допускается. Имущественный интерес, связанный с исполнением контрагентом страхователя обязательств по договору долевого участия в строительстве жилого дома, не относится к перечисленным в указанной норме интересам. Таким образом, закон не содержит прямого запрета на заключение договоров имущественного страхования, объектом страхования по которым являются имущественные интересы, не предусмотренные п. 2 ст. 929 названного Кодекса, в том числе имущественные интересы, связанные с исполнением контрагентами страхователя обязательств по договорам.

В соответствии с п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Согласно положениям п. 1 ст. 432 названного Кодекса договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Согласно положениям п. 1 ст. 942 Кодекса существенными условиями договора имущественного страхования, в числе прочих, являются условия об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования, а также о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая).

В этой связи, заключение указанных договоров страхования не противоречит нормам гражданского законодательства.

Страхование финансовых рисков является отдельным видов имущественного страхования, отличным от других видов имущественного страхования, в том числе страхования предпринимательского риска и страхования ответственности за неисполнение обязательств по договору. Поэтому заключение договоров страхования финансовых рисков не может регулироваться специальными нормами, устанавливающими правила заключения договоров страхования предпринимательского риска или договоров страхования ответственности за неисполнение обязательств по договору.

Статья 32.9 Закона определяет классификацию видов страхования. Страхование финансовых рисков предусмотрено п.п. 23 п. 1, страхование гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору - п.п. 21 п. 1, страхование предпринимательских рисков - п.п. 22 п. 1 указанной статьи. Таким образом, закон разделяет указанные виды имущественного страхования.

По договорам страхования финансовых рисков между обществом и страхователями достигнуто соглашение о страховании финансового риска неисполнения контрагентом страхователя своих договорных обязательств вследствие банкротства контрагента или вследствие стихийного бедствия (как разновидности непреодолимой силы).

Риск неблагоприятных финансовых последствий от неисполнения договора вследствие банкротства организации, возникающий у долевого инвестора, отличается от риска ответственности за нарушение договора.

В данном случае долевой инвестор застрахован на тот случай, когда ответственность организации-застройщика отсутствует вследствие признания её банкротом, поскольку в силу положений п. 1 ст. 65 ГК РФ признание юридического лица банкротом судом влечет его ликвидацию, а согласно ст. 49 ГК РФ обязательство прекращается ликвидацией юридического лица.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации изложенной в определении от 08.06.2004 N 254-О, юридическое лицо по решению суда может быть признано несостоятельным (банкротом), если оно не в состоянии удовлетворить требования кредиторов. При этом со ссылкой на постановление от 12.03.2001 N 4-П указано на то, что признание банкротом является соответствующим Конституции Российской Федерации установлением особого режима, не допускающего удовлетворения имущественных требований к должнику в индивидуальном порядке.

Следовательно, страхование ответственности контрагента на случай его банкротства невозможно, так как у застройщика риск ответственности может существовать только до объявления его банкротом и последующей ликвидации. Такое страхование являлось бы страхованием несуществующего риска.

Аналогична ситуация с финансовым риском долевого инвестора на случай стихийного бедствия, так как застройщик не несет ответственности за неисполнение договора вследствие стихийного бедствия, являющегося частным случаем непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ). То есть в случае неисполнения обязательства по причине стихийного бедствия ответственность застройщика так же, как и в случае банкротства, отсутствует.

Однако отсутствие ответственности застройщика в перечисленных случаях не исключает для долевого инвестора наличия рисков финансовых потерь в каждом из них, и именно такие риски были застрахованы по договорам страхования финансовых рисков.

Письмом Федеральной службы России по надзору за страховой деятельностью от 18.10.1994 N 09/1-13Р/02 указано, что договоры страхования финансовых рисков, предусматривающие обязанности страховщика по осуществлению страховых выплат в случае неисполнения субъектами инвестиционной деятельности своих обязательств перед инвесторами по возврату суммы вложенных средств и выплате сумм установленного дохода, могут заключаться исключительно на случай ликвидации субъекта инвестиционной деятельности.

Разделом 9 Приложения N 2 приказа Росстрахнадзора от 19.05.1994 N 02-02/08 "Об утверждении новой редакции "Условий лицензирования страховой деятельности на территории Российской Федерации", действующего в период заключения и исполнения обществом спорных договоров, страхование финансовых рисков отнесено к имущественному страхованию. Подпунктом "д" разд. 9 указанного нормативного акта установлено, что страхование финансовых рисков представляет собой совокупность видов страхования, предусматривающих обязанности страховщика по страховым выплатам в размере полной или частичной компенсации потери доходов (дополнительных расходов) лица, о страховании которого заключен договор (застрахованного лица), вызванных, неисполнением (ненадлежащим исполнением) договорных обязательств контрагентом застрахованного лица, являющегося кредитором по сделке.

В отличие от страхования финансовых рисков, объектом страхования ответственности за неисполнение обязательств по договору в соответствии с разд. 14 Приложения N 2 к указанному выше приказу Росстрахнадзора являются имущественные интересы лица, являющегося должником, о страховании которого заключен договор (застрахованного лица), связанные с обязанностью последнего по возмещению убытков, уплате неустойки кредитору в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) застрахованным договорного обязательства.

Таким образом, по договору страхования ответственности за неисполнение договорного обязательства страхуется имущественный риск наступления ответственности за неисполнение гражданско-правовых обязательств лицом, являющимся должником по договору.

Указанное подтверждается и п. 3 ст. 932 ГК РФ, в соответствии с которым риск ответственности за нарушение договора считается застрахованным в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность. В договорах страхования финансовых рисков, заключенных обществом, инвестор страхует свои финансовые риски, а не риск ответственности застройщика, и исключительно в свою пользу.

Исходя из вышеизложенного следует, что договоры страхования, заключаемые обществом, объектом по которым является имущественный интерес страхователя, связанный с риском возникновения у него убытков в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств его контрагентом по договору долевого участия в строительстве жилого дома, являются именно договорами страхования финансовых рисков, а не договорами страхования ответственности по договору, поскольку страхуются возможные риски страхователя-кредитора по договору, а не риски ответственности страхователя-должника перед кредитором по договору.

Относительно довода инспекции о том, что договоры страхования, заключенные ООО "ПСГ "Основа" с физическими лицами, обладают признаками сделок, совершенных с целью заведомо противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ), судом установлено следующее.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением ст. 169 Гражданского кодекса российской Федерации", согласно которым для применения указанной нормы необходимо установить, что цель сделки, права и обязанности, которые стороны стремились установить при ее совершении, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей (ст. 153 Кодекса) заведомо противоречили основам правопорядка и нравственности. При этом цель сделки может быть признана заведомо противной основам правопорядка и нравственности только в том случае, если в ходе судебного разбирательства будет установлено наличие умысла на это хотя бы у одной из сторон.

Судом первой инстанции со ссылкой на первичные документы установлено, что доход общества, переквалифицированный инспекцией в доход от долевого финансирования, якобы полученный заявителем от физических лиц, в действительности получен заявителем от ООО "Трасент" от операций с ценными бумагами, а именно: 03.08.2005 заявителем получен доход от погашения векселя ООО "Трасент" N 0001540 на сумму 30.000.000 руб., а 05.10.2005 заявителем получен доход в размере 30.020.000 руб. от продажи ООО "Трасент" векселя ЗАО "Банк Жилищного Финансирования" БА N 000189 по договору купли-продажи от 03.10.2005.

Ранее, до получения дохода, заявителем понесены расходы на приобретение указанных ценных бумаг.

Вексель ООО "Трасент" N 0001540, предъявленный к погашению, приобретен заявителем у ООО "Трасент" по договору N ЦБ-Т-07 от 12.07.2005.

Оплата указанного векселя подтверждается платежным поручением N 114 от 14.07.2005.

Вексель ЗАО "Банк Жилищного Финансирования" БА N 000189, проданный заявителем ООО "Трасент", ранее приобретен заявителем у ЗАО "Банк ЖилФинанс" по договору от 30.09.2005.

Оплата данного векселя подтверждается платежным поручением N 001880 от 30.09.2005.

Инспекцией указанные расходы общества не учтены и начислен налог на прибыль на всю сумму дохода, что не соответствует положениям как ст. 247 НК РФ, в соответствии с которыми налогооблагаемой прибылью являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, так и специальным положениям ст. ст. 280, 329 НК РФ.

Налоговый орган не отрицает, что результаты вышеуказанных сделок с ООО "Трасент" отражены заявителем в налоговом учете за 2005 год в соответствии с положениями ст. ст. 280, 329 НК РФ, таким образом, у заявителя отсутствовали правовые или фактические основания для иного отражения указанных операций.

Судом установлено, что в соответствии с Учетной политикой заявителя и бухгалтерской справкой от 16.04.2008 в 2005 году заявителем для налогового учета использовалась информация из регистров бухгалтерского учета "ведомости операций по счету 911 (прочие доходы (операционные)" с аналитикой по субсчету 000001 "доход от погашенных векселей" и 912 (прочие расходы (операционные) с аналитикой 000002.

Из представленной в материалы дела декларации заявителя по налогу на прибыль за 2005 год следует, что в соответствии со ст. ст. 280, 329 НК РФ заявителем отражены доходы от выбытия указанных векселей и расходы на их приобретение в листе 06 "Расчет налоговой базы по налогу на прибыль по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг", что соответствует законодательству.

В соответствии с последней уточненной декларацией по налогу на прибыль за 2005 год доход (выручка) заявителя от реализации и погашения ценных бумаг составил 2.920.334.920 руб. (строка 010 листа 06), расходы, связанные с приобретением и реализацией ценных бумаг - 2.906.739.831 руб. (строка 030 листа 06), прибыль заявителя от операций с ценными бумагами составила в 2005 году 13.595.089 руб. (строки 040, 070 и 120 листа 06).

Налоговая база заявителя по налогу на прибыль по итогам 2005 года, с учетом прибыли от операций с ценными бумагами (строка 180 листа 02), составила 115.478.543 руб., налог на прибыль - 27.714 850 руб.

С учетом представленных доказательств судом первой инстанции сделан вывод о том, что денежные средства в размере 60.020.000 руб. получены заявителем не от физических лиц и страховых компаний, а от ООО "Трасент".

Спорная сумма правомерно учтена заявителем как выручка от реализации ценных бумаг.

Инспекцией не представлены доказательства того, что операции по купле-продаже и погашению векселей учтены заявителем для целей налогообложения не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и не обусловлены целями делового характера.

Из содержания договоров купли-продажи векселей не усматриваются условия, позволяющие квалифицировать вышеуказанные сделки как направленные на целевое финансирование.

Инспекцией не доказаны факты, свидетельствующие о недобросовестности общества, установление которых является необходимым условием, согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 для признания налогоплательщика недобросовестным, а его действий - направленными на получение налоговой выгоды.

Фактические обстоятельства рассматриваемого спора свидетельствуют о том, что обществом для целей налогообложения учитывались операции только в соответствии с их действительным экономическим смыслом и обусловленные разумными экономическими причинами (целями делового характера); не существовало невозможности реального осуществления обществом рассматриваемых операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для оказания услуг; присутствуют все необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу наличия соответствующего управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов.

Учитывая изложенное, и при отсутствии доказанности фактов, предусмотренных постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, основания для признания общества недобросовестным налогоплательщиком, деятельность которого направлена на получения необоснованной налоговой выгоды, а также участвующим в схеме ухода от налогообложения, отсутствуют.

Несостоятелен довод налогового органа и в отношении установления признаков создания "замкнутой схемы" расчетов через ряд организаций, не исполняющих свои обязательства.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Несостоятелен довод налогового органа в отношении того, что взаимозависимость заявителя и ООО "ПСГ Основа" способствовала получению заявителем необоснованной налоговой выгоды в связи с заключением ООО "ПСГ Основа" договоров страхования финансовых рисков.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, заявитель не мог оказывать значительного влияния на деятельность ООО "ПСГ Основа", поскольку владел лишь тремя процентами долей от уставного капитала.

При отсутствии иных доказательств сам по себе факт участия общества в уставном капитале ООО "ПСГ "Основа" не может являться безусловным доказательством приводимых налоговым органом доводов.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с главой 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" с заинтересованного лица подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2008 по делу N А40-10114/08-114-42 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова Р.Г. Нагаев