Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2008 г. N 09АП-13134/2008

г. Москва

Дело N А40-29101/08-140-94

"02" декабря 2008 г.

N 09АП-13134/2008-АК N 09АП-13345/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "25" ноября 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "02"декабря 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Нагаева Р.Г.

Судей Солоповой Е.А. и Марковой Т.Т.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Нагаевым Р.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Погода

в доме 99" и Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2008г. по делу N А40-29101/08-140-94, принятое судьей Н.Я.Мысак по заявлению ООО "Погода в доме 99" о признании недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве от 21.04.2008 г. N 563,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Прудникова А.В. по доверенности от 30.04.2008,

от заинтересованного лица - Басирова А.А. по доверенности N 02-11/21398 от 22.06.2008;

УСТАНОВИЛ

Решением от 22.08.2008г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ООО "Погода в доме 99" требования удовлетворил частично. Решение Инспекции ФНС России N 16 по г. Москве от 21.04.2008 г. N 563 признано недействительным за исключением привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 177 780.4 руб. по налогу на добавленную стоимость и пункта 4.1 резолютивной части решения. В удовлетворении данной части требований заявителю отказано.

ООО "Погода в доме 99" и Инспекция ФНС России N 16 по г. Москве не согласились с решением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы. В судебном заседании представители налогового органа и заявителя поддержали апелляционные жалобы, отзывы представлены.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с отказом ООО "Погода в доме 99" от части заявленного требования о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве от 21.04.2008 N 563 в части привлечения ООО "Погода в доме 99" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 11 577 руб.

В суде апелляционной инстанции ООО "Погода в доме 99" заявлено ходатайство об отказе от заявленного требования о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве от 21.04.2008 N 563 в части привлечения ООО "Погода в доме 99" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 11 577 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Учитывая, что отказ ООО "Погода в доме 99" от части заявленного требования не противоречит закону и не нарушает права других лиц, апелляционный суд принимает отказ ООО "Погода в доме 99" от заявленного требования о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве от 21.04.2008 N 563 в части привлечения ООО "Погода в доме 99" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 11 577 руб.

Таким образом, решение суда в названной части подлежит отмене, а производство по делу в указанной части - прекращению в соответствии с подпунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В остальной части апелляционный суд считает решение суда законным и обоснованным.

Как следует из материалов дела, Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Погода в доме 99", по итогам которой составлен акт N 229 от 26.02.2008 г. и принято оспариваемое решение от 21.04.2008 г. N 563.

Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа: в сумме 412 447 руб. - по налогу на добавленную стоимость; в сумме 7 770 руб. - по налогу на прибыль (ФБ) и в сумме 20 923 руб. - по налогу на прибыль (ГБ); Обществу начислены пени в сумме: 5 270 руб. - по налогу на прибыль (ФБ), 15 603 руб. - по налогу на прибыль (ГБ); по НДС в сумме 404 100 руб., предложено уплатить недоимку: по НДС в сумме 1 508 467 руб., по налогу на прибыль (ФБ) в сумме 23 991 руб., по налогу на прибыль (ГБ) в сумме 67 851 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, также по результатам проверки произведено восстановление вычета в связи с уплатой организацией страховых взносов на ОПС полностью по сроку 15.10.2006 г. в сумме 18 000 руб.

Основаниями для принятия оспариваемого решения инспекции явились следующие обстоятельства.

По мнению суда апелляционной инстанции, является необоснованным вывод налогового органа о необходимости представления заявителем двойного складского свидетельства, простого складского свидетельства, складской квитанции в подтверждение расходов по договору хранения.

Расходы по договору N 07Н-Х от 01.07.2006 г. заключенного с ООО "Новые технические решения" заявитель правомерно отнёс на затраты, поскольку документы оформлены в соответствии с требованиями главы 47 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанный договор хранения заключен в письменной форме (статья 887 ГК).

Инспекцией не было учтено того обстоятельства, что ООО "Новые технические решения" не является организацией, осуществляющей в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающей связанные с хранением услуги. ООО "Новые технические решения" не является "профессиональным хранителем", поскольку согласно пункту 2 статьи 886 Кодекса хранителем является коммерческая организация либо некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель). В данном случае ООО "Новые технические решения" не является товарным складом, что следует из пункта 2.2. Устава.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, при условии, что эти расходы произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В данном случае заявителем представлены документы, подтверждающие произведённые расходы, в частности платёжное поручение от 09.06.2007 г. N 78 свидетельствующее об оплате за хранение за 2006 г. по договору хранения N 07Н-Х от 01.07.2006 г. и банковскую выписку по счёту.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции, по существу сводятся к невозможности установить единицу измерения и механизма расчёта единицы измерения. Однако в договоре содержатся и единица измерения (кв. м), и механизм расчёта платежей. Суммы, указанные в актах, рассчитаны по формуле, содержащейся в п.п. 3.3 и 3.4 договора: ставка 12 руб. за 1 кв. м в сутки, количество кв. м складской площади, занимаемой бумагой, рассчитывается не менее, чем за 50 кв. м. В связи с чем для определения затрат не имеет значения, когда и сколько бумаги отгружалось на склад и выбиралось со склада. Тем не менее, журнал учёта движения товаров на складе за 2006 г. представлен заявителем в суд первой инстанции. Кроме того, Обществом в составе расходов учтена сумма 110 400 руб., перечисленная платежным поручением N 78 от 09.06.2007 г., тогда как налоговый орган указывает сумму - 111 600 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговой инспекцией необоснованно не приняты в качестве затрат на производство и реализацию продукции понесенные обществом расходы в связи с чем необоснованно доначислена сумма налога на прибыль в размере 26 784 руб. и соответствующие суммы пени и штрафа.

Также отклоняется довод Инспекции о том, что счета-фактуры, принятые в качестве налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, составлены с нарушениями требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Спорными являются счета-фактуры на сумму налога на добавленную стоимость 386 358 руб., выставленные ООО "Витос" N 14 от 26.01.2004 г., N 16 от 27.01.2004 г., N 18 от 28.01.2004 г., N 20 от 29.01.2004 г., N 22 от 30.01.2004 г., N 24 от 31.01.2004 г.

Между тем указанные счета-фактуры были выставлены Обществу в январе 2004 г. соответственно 26, 27, 28, 29, 30 и 31 января 2004 г. Оплата по каждому счету-фактуре произведена 19 и 21 января 2004 г. Таким образом, выставление упомянутых счетов-фактур и их оплата произведены в рамках одного налогового периода - месяц, что исключает наличие авансового платежа.

Также налоговый орган ссылается, что в счетах-фактурах, выставленных ООО "Витос" и перечисленных в Таблице решения (т. 1 л.д. 19-20) на сумму налога 1 122 109 руб. (за исключением упомянутых счетов-фактур) не указаны ИНН и адрес покупателя, что, по мнению налогового органа, привело к завышению налоговых вычетов по НДС.

Между тем, 29.12.2007г. заявителем представлены исправленные счета-фактуры от ООО "Витос" за 2004 - 2005 гг., однако инспекция считает, что исправления могут быть приняты к вычету только на дату внесения исправления.

Указанный довод Инспекции отклоняется, поскольку согласно положениям статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик применяет налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам в том налогом периоде, к которому эти налоговые вычеты относятся. Упомянутые нормы Кодекса не предусматривают того, что налоговый вычет должен применяться в периоде внесения исправлений в счета-фактуры, а не в периоде совершения хозяйственной операции.

То обстоятельство, что заявитель не представил в налоговый орган заявления о зачете переплаты по налогу на добавленную стоимость в счет погашения имеющейся недоимки, не может служить основанием для взыскания с общества штрафных санкций, начисленных на сумму установленной судом первой инстанции переплаты в размере 51 230 руб. поскольку указанное заявление представлено в суд апелляционной инстанции, а факт переплаты подтверждается представленной инспекцией картой расчета пени (т. 3 л.д. 2 - 3).

Таким образом, доначисления налога на добавленную стоимость, пени и привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса, является необоснованным.

Также отклоняется довод Инспекции о том, что заявитель не учел в составе внереализационных доходов суммы безвозмездно полученных услуг - услуги персонала при выполнении ими своих служебных обязанностей. В частности, генеральный директор Общества Трошин Д.В., выполняя свои должностные обязанности, не получал заработную плату. По мнению Инспекции, не выплачивая заработную плату указанному лицу общество получило экономическую выгоду, не уменьшала налоговую базу по налогу на прибыль (в части расходов на оплату труда), в связи с чем Инспекцией доначислен налог на прибыль. Данный вывод является ошибочным.

Расчет даначисленной прибыли произведен Инспекцией путем сопоставления со среднемесячной номинальной заработной платой. Однако данный расчет не основан на нормах Налогового кодекса Российской Федерации.

Напротив, в случае выплаты ген. директору Трошину Д.В. исчисленной Инспекцией среднемесячной номинальной заработной платы (т. 1 л.д. 16), данные выплаты являются расходом общества и подлежат включению в затраты, учитываемые в целях налогообложения налогом на прибыль (статья 255 Кодекса)

В дополнении к апелляционной жалобе инспекция ссылается на страницу 6 решения N 563 от 21.04.2008 г., где указано, что заявителем 21 ноября 2007 г. сданы перерасчёты по налогу на прибыль за 2004 г. и за 2005 г. Суммы к доплате составили:

- за 2004 г. 23 801 руб., в т. ч. р.б. 4.958 руб., г.б. 18.843 руб.;

- за 2005 г. 65 748 руб., в т. ч. р.б. 17.807 руб., г.б. 47.941 руб."

Между тем, с учетом имеющейся переплаты по налогу на прибыль к уплате в бюджет подлежат

за 2004 г. - 23.801 руб., в т. ч. в федеральный бюджет - 4.958 руб., в городской бюджет -18.843 руб.;

за 2005 г. - 34.084 руб., в т. ч. в федеральный бюджет - 8.679 руб., в городской бюджет - 25.405 руб.

Факт наличия у заявителя переплаты по указанному налогу представитель Инспекции в суде апелляционной инстанции подтвердил. Однако сверка расчетов с заявителем не произведена.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что неуплаченная сумма налога составляет 57 885 руб., штраф за неуплату указанной суммы на дату представления перерасчёта составляет 11 577 руб.

Поскольку ООО "Погода в доме 99" признаёт правомерность взыскания в размере 11 577 руб. и отказывается от заявленных требований в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве от 21.04.2008 N 563 в части привлечения ООО "Погода в доме 99" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 11 577 руб., суд апелляционной инстанции считает взыскание штрафа в остальной части необоснованным.

В связи с изложенным апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Также не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба заявителя по следующим основаниям.

Из решения инспекции следует, что в период приостановления выездной налоговой проверки с 20.06.2007г. по 28.11.2007г., заявителем сданы 13 ноября 2007 г. перерасчеты по НДС за июнь, июль, ноябрь 2005 г. и май 2006 г. Суммы НДС к доплате составили: июнь 2005 г. - 3 501 руб., июль 2005 г. - 3 110 руб., ноябрь 2005 г. - 900 000 руб., май 2006 г. - 33 521 руб. Итого к доплате - 940 132 руб.

В связи с тем, что на момент предоставления перерасчета 13.11.2007г. организация не уплатила, заявленные в перерасчетах суммы, налоговый орган привлек Общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

С учетом установленной судом первой инстанции суммы переплаты по налогу на добавленную стоимость в размере 51 230 руб. за ноябре 2007 г. размер штрафа составляет - 177 780 руб.

Отклоняется довод Заявителя о том, что он самостоятельно выявил занижение налоговой базы по НДС по указанным налоговым периодам, подал уточненные налоговые декларации по НДС в налоговый орган и уплатил в связи с этим суммы налога в бюджет. При этом заявитель ссылается на положения статьи 81 Кодекса.

Согласно статье 81 Кодекса условием освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности являются уплата недостающей суммы налога и соответствующих пени до представления уточненной налоговой декларации и представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период.

В данном случае указанные условия Обществом не выполнены, поскольку уточненные налоговые декларации по НДС за июнь, июль, ноябрь 2005 г., май 2006 представлены в налоговый орган 13.11.2007 г. о чем имеется отметка инспекции об их принятии, тогда как выездная налоговая проверка начата 06.06.2007г., что подтверждается решением N 27043/204 о проведении выездной налоговой проверки (т. 2 л.д. 88) и актом выездной проверки от 26.02.2008 г. N 229.

То обстоятельство, что проведение выездной налоговой проверки было приостановлено - решение N 27310 от 20.06.2007 г. и возобновлено решением N 33740 от 28.11.2007г. не может служить основанием для признания недействительным решения Инспекции в указанной части. Кроме того, заявитель не уплатил недостающие суммы налога и соответствующие пени до представления 13.11.2007 г. уточненных налоговых деклараций за июнь, июль, ноябрь 2005 г., май 2006 г.

Заявитель в обоснование того, что он уплатил недостающие суммы налога и соответствующие пени представил Расчет начислений и платежей с декабря 2002 г. по 2005 г. по НДС (т. 3, л.д. 6) согласно которому Общество имело переплату. Однако данный Расчет обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку расчет составлен по состоянию на 01.01.2005 г., тогда как спорными налоговыми периодами являются: июнь, июль, ноябрь 2005 г., май 2006 г., а обнаружение занижения налоговой базы и неуплата налога произошло в ноябре 2007 г.

Поскольку заявитель до 17.11.2008г. не обращался в налоговый орган с заявлениями о зачете суммы переплаты по налоговым платежам в счет уплаты недоимки по НДС за июнь, июль, ноябрь 2005 г., май 2006 г. и платежными поручениями недоимку в бюджет за данные периоды в бюджет не уплатил, основания считать, что общество исполнило налоговое обязательство, отсутствуют. К аналогичному выводу пришел суд первой инстанции.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и заявителя, а также имеющимся в деле доказательствам. С учетом заявления общества о частичном отказе от заявленных требований, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб налогового органа и заявителя.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 49, 150, 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2008 г. по делу N А40-29101/08-140-94 изменить.

Принять отказ ООО "Погода в доме 99" от заявленных требований в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве от 21.04.2008 N 563 в части привлечения ООО "Погода в доме 99" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 11 577 руб.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве от 21.04.2008 N 563 в части привлечения ООО "Погода в доме 99" предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 11 577 руб.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова