Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2008 г. N 09АП-14194/2008

г. Москва

15 декабря 2008 г.

N 09АП-14194/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.12.2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.12.2008 г.

Дело N А40-9332/08-128-40

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей Кораблевой М.С., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 16 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2008 г.

по делу N А40-9332/08-128-40, принятое судьей Фетеевой Н.В.

по иску (заявлению) ЗАО "Центр интеллектуальных программ"

к ИФНС России N 16 по г.Москве, УФНС России по г. Москве

о признании недействительными решений и требований

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Басманова Е.Г. по доверенности от 12.04.2008 г. N 08

от ответчика (заинтересованного лица) - ИФНС России N 16 по г. Москве: Наволоков С.В. по доверенности от 11.03.2006 г. N 02-11/07686; УФНС России по г. Москве: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Центр интеллектуальных программ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 16 по г. Москве о признании недействительными следующих ненормативных правовых актов:

решения от 28.09.2007 г. N 32848 в части привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 125 540 руб., в том числе за неуплату или неполную уплату НДС в размере 22 249 руб., налога на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет, в размере 26 844 руб., налога на прибыль, уплачиваемого в городской бюджет, в размере 76 447 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредоставление налоговой декларации налоговому органу в размере 1 509 949 руб.; в части доначисления НДС в размере 111 243 руб., налога на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет, в размере 134 219 руб., налога на прибыль, уплачиваемого в городской бюджет, в размере 382 233 руб.; начисления пени в соответствующем размере;

требования N ТУ 1126 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 31.01.2008 г. в части взыскания налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, в размере 28 891 руб.; штрафа по НДС в размере 16 455 руб. и 1 518 917 руб.; по налогу на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 25 628 руб.; пени в соответствующем размере;

требования N ТУ 1127 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 31.01.2008 г. в части взыскания штрафа по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, в размере 76 447 руб.; пени в соответствующем размере;

решения от 03.04.2008 г. N РВ 0882 в части взыскания пеней и штрафов по требованиям NN ТУ1126, ТУ 1127 от 31.01.2008 г. в указанном размере.

Решением суда от 09.09.2008 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемые решения и требования Инспекции являются незаконными, не соответствуют действующему законодательству о налогах и сборах Российской Федерации.

ИФНС России N 16 по г.Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, указывая на правомерность доначисления заявителю налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и налоговых санкций.

ЗАО "Центр интеллектуальных программ" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель УФНС России по г. Москве, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. Суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 16 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Центр интеллектуальных программ" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт от 30.08.2007 г. N 31206 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено решение от 28.09.2007 г. N 32848 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением ИФНС России N 16 по г. Москве от 28.09.2007 г. N 32848 заявитель (в обжалуемой налогоплательщиком части) привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 125 540 руб., в том числе за неуплату или неполную уплату НДС в размере 22 249 руб., налога на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет, в размере 26 844 руб., налога на прибыль, уплачиваемого в городской бюджет, в размере 76 447 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредоставление налоговой декларации в течение более 180 дней по истечении установленного срока в виде взыскания штрафа в размере 1 509 949 руб.; обществу доначислен НДС в размере 111 243 руб., налог на прибыль, уплачиваемый в федеральный бюджет, в размере 134 219 руб., налог на прибыль, уплачиваемый в городской бюджет, в размере 382 233 руб., и соответствующие пени.

На основании указанного решения Инспекцией в адрес налогоплательщика выставлены требования N N ТУ1126, 11227 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 31.01.2008 г.

В связи с неисполнением заявителем требований N N ТУ1126, 11227 в добровольном порядке налоговым органом принято решение от 03.04.2008 г. N 0882 о взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет денежных средств на счетах заявителя в банках.

Учитывая объем дела, количество представленных в рамках рассмотрения спора доказательств и пояснений сторон, изложение описательной части постановления суда апелляционной инстанции производится по эпизодам.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что заявителем в нарушение ст.252 НК РФ неправомерно приняты документально неподтвержденные расходы по ремонту асфальтового покрытия и по инженерно-геодезическим изысканиям по установлению границ земельного участка. По мнению налогового органа со ссылкой на Письмо УФНС по г. Москве от 13.11.2005 г. N 18-11/2/73604, у заявителя отсутствуют оформленные в установленном порядке документы, подтверждающих право пользование земельным участком, на котором расположен объект недвижимого имущества (г. Москва, уд. Докукина, д. 17, стр. 3), принадлежащий заявителю на праве собственности согласно свидетельства N 77 АВ 534972 от 05. 04 2005 г.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, заявителем с ООО "Строймонтажсервис" заключен договор подряда N 09/04 от 07.09.2004 г. на ремонт асфальтового покрытия территории по адресу: г. Москва, ул. Докукина, дом 17, на сумму 420 855,26 руб.

Факт выполнения работ по договору N 09/04 от 07.09.2004 г., их оплата, подтверждается представленными в материалы дела документами: актом приема работ N 1 за сентябрь 2004 года; счетом-фактурой N 11 от 08.09.2004 г., платежными поручениями на сумму 420 855,26 рублей, в том числе НДС 64 196,26 руб.

Также заявителем были произведены затраты по инженерно-геодезическим изысканиям с целью установления границ и определения площади земельного участка (корректура) по счету N 15-04 от 19.01.2004 г. на сумму 23 874,63 руб. (в том числе НДС 3 641,90 руб.).

Указанные работы выполнялись ООО "Апогей-Проф".

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как пояснил представитель заявителя, земельной участок в части не занятой строениями используется в производственной деятельности общества для извлечения прибыли, в том числе и в 2004 году по сделке оказания платных услуг автостоянки на основании договора N 04/04 от 30.03.2004 г. сроком действия по 29.03.2005 г., заключенного с ЗАО "ИНТРЕЙС-АВТО", по которому заявитель предоставлял названному контрагенту машиноместа для размещения 156 единиц транспортных средств.

В целях извлечения прибыли названная часть земельного участка используется в производственной деятельности заявителя до настоящего времени для размещения автотранспортных средств арендаторов. При этом, для того чтобы заявитель имел техническую возможность использовать часть земельного участка для оказания платных услуг по автостоянке необходимо соответствующее содержание и обслуживание данного сооружения в надлежащем состоянии, пригодном для размещения на коммерческой основе большого количества транспортных средств. Заявителю необходимо периодически производить ремонт асфальтового покрытия части земельного участка, которое в ходе эксплуатации под автостоянку повреждается и изнашивается.

В результате выполненных ООО "Апогей-Проф" работ была произведена корректировка границ и определена площадь земельного участка, подтвердившие возможность заключить договора N 04/04 от 30.03.2004 г. сроком действия по 29.03.2005 г. с ЗАО "ИНТРЕЙС-АВТО", по которому заявитель предоставил названному контрагенту на 36 машиномест больше для размещения автотранспортных средств. По аналогичному договору с этим же контрагентом в 2003 году на земельном участке размещались только 120 единиц автотранспортных средств.

Исследовав представленные в материалы дела документы и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель документально подтвердил несение расходов по ремонту асфальтового покрытия и по инженерно-геодезическим изысканиям по установлению границ земельного участка, их экономическую обоснованность и производственный характер, в связи с чем правомерно уменьшил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль понесенные в связи с этим расходы.

Доводы налогового органа о том, что у заявителя отсутствуют оформленные в установленном порядке документы, подтверждающие право пользование земельным участком, на котором расположен объект недвижимого имущества (г. Москва, уд. Докукина, д. 17, стр. 3), принадлежащий заявителю на праве собственности, отклоняются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Как правильно установлено судом первой инстанции, строения по указанному адресу переданы в собственность заявителя учредителем общества - ОАО "Автокомбинат N 31" и состоят на балансе заявителя на основании протокола учредительного собрания закрытого акционерного общества "Центр интеллектуальных программ" от 25.10.2001 г. и акта приемки-передачи основных средств от 28.02.2002 г.

Строения N 1, 3 и 4 расположены на земельном участке, который принадлежал ОАО "Автокомбинат N 31" на праве аренды по договору аренды земельного участка размером 11211 кв.м. от 26.05.1997 г. N М-02-008908, заключенного между ОАО "Автокомбинат N 31" и Московским земельным комитетом, сроком на двадцать пять лет (п. 2 договора аренды земель).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-23639/07-6-128 подтвержден факт перехода к ЗАО "Центр интеллектуальных программ" с 04.04.2002 г. прав и обязанностей арендатора земельного участка, определенные договором от 26.05.1997 г. N М-02-008908 .

Государственная регистрация перехода права собственности на данные строения от учредителя - ОАО "Автокомбинат N 31" к ЗАО "Центр интеллектуальных программ" осуществлена 04.04.2002 г. согласно свидетельствам о государственной регистрации права N77АА 690227 от 04.04.2002 г., N 77 АА 6900225 от 04.04.2002 г., N 77АА 690226 от 04.04.2002 г.

В силу ч. 3 ст. 552 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 1 ст. 35 Земельного кодекса Российской Федерации при переходе права собственности на строения, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу, оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой строением и необходимой для его использования на тех же условиях и в том же объеме, что и прежней собственник.

Заявитель владеет и пользуется названным земельным участком на праве аренды с момента регистрации перехода права собственности на строения независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды земельного участка между приобретателем недвижимости и собственником земельного участка.

Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. N 11.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель правомерно отнес на затраты, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, расходы по ремонту асфальтового покрытия и по инженерно-геодезическим изысканиям по установлению границ земельного участка, в связи с чем решение налогового органа в указанной части является незаконным.

В оспариваемом решении Инспекция также указала на неправомерность применения заявителем налогового вычета по НДС в размере 64 198,26 руб. и 3 641,90 руб. по указанному эпизоду.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В целях подтверждения права на применение налогового вычета заявителем в налоговый орган и материалы дела по договору N 09/04 от 07.09.2004 г. была представлена счет-фактура N 11 от 08.09.2004 г., согласно которой сумма НДС составила 64 198,26 руб., а также счет-фактура N15-04 от 19.01.2004 г. на сумму 23 874,63 руб. (в том числе НДС 3 641,90 руб.).

Счета-фактуры N 11 от 08.09.2004 г., N15-04 от 19.01.2004 г. оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Налоговым органом каких-либо замечаний по счетам-фактурам не заявлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение налогового органа в части доначисления НДС и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по указанному эпизоду.

В оспариваемом решении Инспекция указала на то, что произведенные заявителем затраты, направленные на переоформление договора аренды земельного участка 26.05.1997 г. N М-02-008908, являются необоснованными и документально не подтвержденными. Указывая на завышение обществом затрат за 2006 год на 185 240 руб., налоговый орган приводит следующие доводы: отсутствие государственной регистрации сделки аренды с недвижимым имуществом - земельным участком на срок действия от одного года в Едином государственном реестре; затраты на регистрацию договора аренды и затраты на подготовку его к регистрации являются операционными, которые в бухгалтерском учете отражаются по мере их возникновения; производственный характер расходов, связанных с оформлением договора аренды земельного участка признается обоснованным и документально подтвержденным только с момента государственной регистрации; заявитель не представил к проверке договор аренды земельного участка, заключенный между прежним собственником строений и Департаментом земельных ресурсов г. Москвы (Москомземом).

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, заявителем в спорный период произведены затраты, направленные на переоформление договора аренды земельного участка 26.05.1997 г. N М-02-008908 на более длительные сроки - с 25 лет до 49 лет с заменой арендатора ОАО "Автокомбинат N 31" на ЗАО "Центр интеллектуальных программ".

В этих целях совершены следующие сделки, результаты которых необходимы при рассмотрении заявления на переоформление вышеназванного договора аренды земельного участка Департаментом земельных ресурсов г. Москвы:

по договору N 3/5267-06 от 19.06.2006 г. с ГУП "Мосгоргеотрест" на проведение инженерно-геодезических изысканий в размере 85 662,1 руб., в том числе НДС 13 067,1 руб.

по договору N 220/871 от 17.07.2006 г. с ГУП "ГлавАПУ" по изготовлению ситуационного плана на сумму 73330,55 руб., в том числе НДС 11178,22 руб.

по договору N С-755/2006 от 15.08.2006 г. с ООО "Строительная компания "Евростиль" на проведение землеустроительных работ по межеванию земельного участка насумму52 990,83 руб., в том числе НДС 8 083,35 руб.

по договору N 220/1761 от 30.10.2006 г. с ГУП "ГлавАПУ" о подготовке заключения о соответствии размещаемого объекта установленным градостроительным требованиям и регламентам при пролонгировании землеотводов на сумму 26 180,83 руб., в том числе НДС 3993,69 руб.;

по договору N 325/135 от 08.12.2006 г. с ГУП "ГлавАПУ" о расчете территории по объекту на сумму 46 419,21 руб., в том числе НДС 7080,9 руб.

Вопреки выводам налогового органа и доводам апелляционной жадобы затраты по названным договорам произведены заявителем не для оформления нового договора, а для изменения условий и уточнения действующего договора аренды 26.05.1997 г. N М-02-008908.

Сделка на основании данного договора имеет государственную регистрацию и внесена в Единый государственный реестр.

Как пояснил представитель заявителя, переоформление договора земельного участка являлось мерой, обеспечивающей заявителю более выгодную стоимость строений при их реализации в порядке обращения взыскания на заложенное имущество в связи с предъявлением иска к заявителю акционерным коммерческим промышленно-торговым банком о взыскании суммы долга в размере 3 475 430 долларов США., принятого 26.04.2006 г. Арбитражным судом г. Москвы к производству по делу N А40-25008/06-39-156. Заявителю было необходимо обеспечить условия обращения взыскания на заложенные строения по более выгодной, высокой стоимости. Стоимость строений является значительно более высокой при условии, что арендатором земельного участка является непосредственно продавец-собственник строений, а срок аренды земельного участка максимальный, то есть 49 лет.

Таким образом, затраты, направленные на переоформление договора аренды являются экономически целесообразными, поскольку обеспечивают более выгодные условия заявителю при реализации строений в порядке обращения взыскания на заложенное имущество.

Доводы налогового органа о том, что заявитель не представил к проверке договор аренды земельного участка, заключенный между прежним собственником строений и Департаментом земельных ресурсов г. Москвы (Москомземом), отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку у налогоплательщика данный договор отсутствует. Иные документы, истребованные у общества налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки, были представлены заявителем в полном объеме.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в указанной части незаконным.

В оспариваемом решении Инспекция также указала на неправомерность применения заявителем налогового вычета по НДС в размере 43 403,26 руб. по указанному эпизоду.

Налогоплательщиком в налоговый орган и материалы дела в целях подтверждения правомерности применения налогового вычета по НДС были представлены предусмотренные ст.172 НК РФ документы.

Замечаний по представленным заявителем документам налоговым органом не заявлено.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение налогового органа в части доначисления НДС и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по указанному эпизоду.

В оспариваемом решении Инспекция также указывает на то, что заявителем завышены затраты по договору подряда от 19.07.2006 г. N 8 на 1 589 756 руб., поскольку они полностью отнесены заявителем в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций. По мнению налогового органа, данные затраты следовало отнести на увеличение первоначальной стоимости амортизационного имущества (основного средства - строения N 3) и включать их в расходы по мере его износа как амортизацию, применяя положения ст. 257 НК РФ. В обоснование своих доводов налоговый орган указывает на то, что ремонтные работы в здании являлись его реконструкцией, перевооружением и модернизацией, повлекшие переустройство существующего объекта основных средств, связанное повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества, повышение технико-экономических показателей строения N3 и его отдельных частей на основе модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 19.07.2006 г. заявителем заключен договор подряда N 8 на проведение ремонтных работ строения N 3, дома 17, по ул. Докукина, г. Москвы с ООО "СтройДизайн" на сумму 1 875 911 руб. (в том числе НДС 286 155 руб.).

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК в решении налогового органа отсутствуют ссылки на специальные расчеты, обосновывающие повышение технико-экономических показателей строения, увеличение количества площадей за счет создания дополнительных площадей.

Указание налогового органа о том, что в результате ремонта произошло перепрофилирование производственных помещений в офисные, то есть в управленческие (административные), также документально не подтверждено.

Из экспликации данного здания от 12.02.2002 г., составленной Северо-Восточным ТБТИ г. Москвы, следует, что все типы помещений в этом здании отнесены к категории "Управленческие".

После проведения ремонтно-строительных работ согласно экспликации от 12.03.2007 г. все типы помещений этого здания также остались в категории "Управленческие", что свидетельствует о необоснованности довода налогового органа о перепрофилировании помещений из производственным в офисные в обоснование этих ремонтно-строительных работ как реконструкции, перевооружения, модернизации.

Следовательно, доводы налогового органа о том, что затраты по ремонтно-строительным работам в строении N 3 подлежали отнесению заявителем на увеличение его первоначальной стоимости, но необоснованно единовременно отнесены в уменьшение налогооблагаемой базы, неправомерны.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в указанной части правомерно признано судом первой инстанции незаконным.

В оспариваемом решении Инспекция указывает на то, что заявителем не представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством срока, в связи с чем заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 509 949 руб. В мотивировочной части решения налогового органа в качестве довода, обосновывающего факт несвоевременного предоставления заявителем деклараций, указывается на то, что по данным предъявленных книг продаж за 2006 год ежемесячная в течение квартала, в апреле 2006 года и июле 2006 года, сумма выручки от реализации услуг без учета НДС превысила два миллиона рублей, и налоговый период согласно п. 1 ст. 163 НК РФ устанавливается как календарный месяц. Между тем, заявитель представлял декларации по НДС с квартальным налоговым периодом, то есть не представлял в налоговый орган в установленный п. 6 ст. 80, п. 1 ст. 163 и п. 5 ст. 174 НК РФ срок с налоговым периодом как календарный месяц.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом первой инстанции, сумма выручки при реализации услуг по аренде производственных помещений в размере 2 249 355,68 руб. по счету-фактуре N 24/1 от 03.04.2006 г., выставленному ЗАО "ИНТРЕЙС-АВТО", внесена в книгу продаж в период с 01.04.2006 г по 30.04.2006 года ошибочно.

В проверяемый период ЗАО "ИНТРЕЙС-АВТО" (арендатор) в судебном порядке (дела N А40-14706/06-85-111, N А40-14705/06-91-111) оспаривал факт оказания услуг по аренде производственных помещений.

Аналогичные обстоятельства имеют место при внесении ошибочно в книгу продаж в период с 01.07.2006 г. по 31.07.2006 г. следующих счетов-фактур (без учета НДС): от 03.07.2006 г. N 118 на сумму 481 118,64 руб., от 03.07.2006 г. N 119 на сумму 583 779,32 руб., от 03.07.2006 г. N 120 на сумму 1 069 9353,41 руб., поскольку контрагент оспаривал в суде факт оказания налогоплательщиком услуг по автостоянке и по аренде, как нежилых производственных помещений, так и офисных помещений по договорам на оказание платных услуг по автостоянке от 30.03.2005 г. N 2, по аренде нежилых помещений (офиса) от 29.12.2005г. N 2 и по аренде производственных помещений от 29.12.2005 г. N 4 отказался оформлять акты о выполнении услуг за июль 2006 года.

В связи с оспариваем факта оказания услуг по аренде помещений и услуг по автостоянке, контрагент не вносил арендную плату и плату за оказание услуг по автостоянке.

Принимая во внимание изложенное, факт и период времени оказания услуг, а также факт неоплаты контрагентом стоимости услуг устанавливались в судебном порядке и могли быть определены только судебными актами.

При отсутствии актов о выполнении услуг по аренде помещений и по автостоянке с марта 2006 года, определяющих факт реализации и сумму выручки, факт реализации в спорный период подтвержден не был.

19.06.2008 г. заявителем в налоговый орган представлены уточненные декларации по налогу на добавленную стоимость за налоговый период 2, 3 и 4 квартал 2006 года, по налогу на прибыль предприятий за полугодие 2006 года и за 9 месяцев 2006 года с учетом данной корректировки

В связи с подлежащими исключению суммами выручки за реализованные услуги как в апреле 2006 года, так и в июле 2006 года ежемесячная сумма выручки о реализации услуг в апреле и июле 2006 года, как и в остальные месяцы не превышает два миллиона рублей без учета НДС.

Согласно ч. 2 ст. 163 НК РФ налоговый период устанавливается как квартал, если ежемесячные суммы выручки в течение квартала не превышают двух миллионов рублей без учета налога на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неправомерном привлечении общества к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в связи с отсутствие состава правонарушения.

Учитывая признание незаконным решения ИФНС России N 16 по г. Москве от 28.09.2007 г. N 32848 в части привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 125 540 руб., в том числе за неуплату или неполную уплату НДС в размере 22 249 руб., налога на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет, в размере 26 844 руб., налога на прибыль, уплачиваемого в городской бюджет, в размере 76 447 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредоставление налоговой декларации налоговому органу в размере 1 509 949 руб.; в части доначисления НДС в размере 111 243 руб., налога на прибыль, уплачиваемого в федеральный бюджет, в размере 134 219 руб., налога на прибыль, уплачиваемого в городской бюджет, в размере 382 233 руб.; начисления пени в соответствующем размере, вынесенные на его основании требования N ТУ 1126, N ТУ 1127 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 31.01.2008 г., решение от 03.04.2008 г. NРВ 0882 в соответствующей части также подлежат признанию незаконными.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ЗАО "Центр интеллектуальных программ" заявлено ходатайство о взыскании с ИФНС России N 16 по г. Москве расходов на оплату услуг представителя в размере 150 000 руб.

В качестве документального подтверждения несения расходов заявителем представлен договор возмездного оказания услуг от 22.010.2008 г., заключенный с Басмановой Е.Г., акт об оказании возмездных услуг поверенным от 11.12.2008 г., расходный кассовый ордер от 11.12.2008 г., доверенности от 12.04.2008 г. N 08.

В соответствии с ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 г. N 454-О указано, что правило части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предоставляющее арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя, призвано создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон. Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (части 3) Конституции Российской Федерации.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Признавая необходимой оценку объема и сложности выполненных работ, апелляционный суд установил, что представленный отзыв на апелляционную жалобу идентичен исковому заявлению, представитель заявителя Басманова Е.Г. участвовала в судебном заседании суда апелляционной инстанции 11.12.2008 г. продолжительностью 20 минут.

Оценив разумность понесенных заявителем судебных расходов с учетом сложности спора, объемности подготовленных документов по делу, затраченное им время на их подготовку, а также продолжительность рассмотрения дела, апелляционный суд считает, что заявленное обществом ходатайство о взыскании расходов на оплату услуг представителя подлежит удовлетворению на сумму 5 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2008г. по делу N А40-9332/08-128-40 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 16 по г.Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Взыскать с ИФНС России N 16 по г. Москве в пользу ЗАО "Центр интеллектуальных программ" расходы на оплату услуг представителя в сумме 5 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

П.А. Порывкин М.С. Кораблева