Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2008 г. N 09АП-7891/2008

г. Москва

Дело N А40-55901/07-90-311

16 декабря 2008 г.

N 09АП-7891/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 10.12. 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.12. 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2008 г.

по делу N А40-55901/07-90-311, принятое судьёй Петровым И.О.

по иску (заявлению) ОАО "Нефтяная компания "ЛУКОЙЛ"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

третье лицо ОАО "РЖД"

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Ковалевская Д.Е. по доверенности N Ю-6032 от 28.01.2008 г., Родионов Н.В. по доверенности N Ю-6293 от 05.09.2008 г

от ответчика (заинтересованного лица) Суховей Е.А. по доверенности N 86 от 08.08.2008 г.

от третьего лица Картузова О.В. по доверенности от 17.12.2007 г.

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "Нефтяная компания "ЛУКОЙЛ" (ОАО "ЛУКОЙЛ") о признании недействительными решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 N 52/1532 от 26.07.2007г. в части отказа в возмещении НДС в сумме 191 670 684 руб. и решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 N 52/1533 от 26.07.2007г.

Определением суда от 15.02.2008 г. в качестве третьего лица привлечено ОАО "РЖД" (т.68 л.д.121).

Решением суда от 05.05.2008 г. требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что рассматриваемые ВГТД свидетельствуют о том, что транспортным средством и местом погрузки товаров с целью их вывоза с таможенной территории Российской Федерации являются морской транспорт и порт (но никак не железнодорожный транспорт и железнодорожная станция) и, следовательно, исходя из положений законодательства, ЗАО "ЛУКОЙЛ-Транс", ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез", ООО "ТЭК-Евротранс", ООО "Вестерн Петролеум Транспортейшн" оказывали услуги в отношении товаров, не помещенных под таможенный режим экспорта. Судом установлено, что услуги по подготовке свидетельств о техническом состоянии вагонов для перевозки опасного груза ЗАО "ЛУКОЙЛ-Транс" оказывались до погрузки вагонов и помещения товаров под таможенный режим экспорта, и поэтому применение к операциям по оказанию указанных услуг положений подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, неправомерно.

С решением суда не согласилась Межрегиональная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований ОАО "ЛУКОЙЛ" отказать. В обоснование своих требований Инспекция ссылается на то, что проставление таможенным органом на ВГТД отметки "выпуск разрешен" ранее дат поручений на отгрузку товаров, составления актов оказанных услуг, выставления счетов-фактур в адрес ОАО ""ЛУКОЙЛ" свидетельствует о том, что услуги оказывались в отношении товара, помещенного под таможенный режим экспорта.

В представленных объяснениях в порядке ст. 81 АПК РФ налоговый орган ссылается на то, что при определении момента помещения товаров под таможенный режим экспорта и, соответственно, признания таких товаров экспортируемыми следует руководствоваться положениями таможенного законодательства.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает, что для выпуска товаров в таможенном режиме экспорта одного декларирования товаров, предусматривающего простановление штампа "выпуск разрешен" на ВГТД, недостаточно, помимо декларирования должен быть осуществлен целый ряд таможенных операций, для совершения которых необходимо, в том числе и предъявление товаров таможенному органу для проверки (осмотра, досмотра, взятия образцов и др.) и, следовательно, до тех пор пока товары не предъявлены таможенному органу для совершения им всех необходимых таможенных операций, вне зависимости от того, что на ВГТД проставлена отметка "выпуск разрешен", товары не являются выпущенными (помещенными под таможенный режим экспорта).

В письменных пояснениях заявитель указывает на то, что в данном случае при транспортировке товаров железнодорожным транспортом в течение отчетного месяца, документально подтвержденная взаимосвязь конкретных железнодорожных цистерн с конкретными ВГТД отсутствует.

Третье лицо считает, что основания для изменения или отмены решения суда отсутствуют. Третье лицо указывает на то, что железнодорожные перевозки до места таможенного оформления осуществляются вне рамок таможенных правоотношений и не рассматриваются таможенными органами как перемещение под таможенным контролем и, соответственно, как перевозка товаров, помещенных под таможенный режим экспорта, какие-либо штампы и печати на железнодорожных накладных не проставляются.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (п.4 ч.1 ст. 270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации ОАО "ЛУКОЙЛ" по налогу на добавленную стоимость за февраль 2007 года по вопросу обоснованности применения заявителем налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов.

По результатам налоговой проверки налоговым органом вынесены решение от 26.07.2007 N 52/1532 "Об отказе (частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость", которым ОАО "ЛУКОЙЛ" отказано в возмещении налога на добавленную стоимость при налогообложении по налоговой ставке 0 процентов в сумме 191 670 684 рублей, и решение от 26.07.2007 N 52/1533 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения", в котором установлено неправомерное предъявление ОАО "ЛУКОЙЛ" к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме 191 670 684 рублей.

В ходе налоговой проверки установлено, что ОАО "ЛУКОЙЛ" в нарушение положений статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно заявлены к вычету суммы налога, предъявленные ЗАО "ЛУКОЙЛ-Транс", ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез", ООО "ТЭК-Евротранс", ООО "Вестерн Петролеум Транспортейшн" по услугам, связанным с транспортировкой по железной дороге экспортируемых товаров до портов по территории Российской Федерации, в которых производилось таможенное оформление товаров, поскольку выставленные указанными организациями счета-фактуры не соответствуют требованиям подпунктов 10 и 11 пункта 5 статьи 169 НК РФ, в связи с указанием в них не соответствующей законодательству ставки налога (18 процентов вместо 0 процентов).

При этом сумма налога на добавленную стоимость в размере 191 670 684 рублей включает в себя:

- 191 542 649 рублей - сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная ЗАО "ЛУКОЙЛ-Транс", ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез", ООО "ТЭК-Евротранс", ООО "Вестерн Петролеум Транспортейшн" по услугам, непосредственно связанным с транспортировкой по железной дороге экспортируемых товаров до портов по территории Российской Федерации, в которых производилось таможенное оформление товаров;

-128 035 рублей - сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная ЗАО "ЛУКОЙЛ-Транс" по услугам по подготовке свидетельств о техническом состоянии вагонов для перевозки опасного груза.

По мнению налогового органа, на основании положений подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ операции по реализации оказанных ЗАО "ЛУКОЙЛ-Транс", ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез", ООО "ТЭК-Евротранс", ООО "Вестерн Петролеум Транспортейшн" услуг, связанных с транспортировкой товаров железнодорожным транспортом, подлежат налогообложению по ставке 0 процентов, так как услуги по транспортировке оказывались в отношении товара, заявленного в ВГТД, и вывезенного впоследствии морским транспортом на экспорт. При этом налоговый орган исходил из того, что налоговая ставка 0 процентов подлежит применению ко всем операциям, связанным с реализацией товара на экспорт (в том числе и его транспортировкой), если дата проставления таможенным органом на ВГТД отметки "Выпуск разрешен" ранее или соответствует дате отгрузок товара. Кроме того, налоговый орган в обоснование отказа в возмещении сумм налога сослался на то, что ОАО "ЛУКОЙЛ" не представлены перечни отгрузок, вошедших в морской танкер, а также акты о выполнении работ (оказании услуг), подтверждающие факт выполнения перевозки.

Из материалов дела следует, что с целью организации транспортировки товаров железнодорожным транспортом ОАО "ЛУКОЙЛ" заключены договоры с ЗАО "ЛУКОЙЛ-Транс" от 13.10.2004 г. N 25/04-Э/0411169, с ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез" от 30.10.2001 г. N 011030/01/02/01/М1092, с ООО "ТЭК-Евротранс" от 15.12.2001 N01М1248, с ООО "Вестерн Петролеум Транспортейшн" от 03.08.2004 г. N 0410920.

Согласно условиям указанных договоров ОАО "Нефтяная компания "ЛУКОЙЛ" поручает, а экспедитор (ЗАО "ЛУКОЙЛ-Транс", ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез", ООО "ТЭК-Евротранс", ООО "Вестерн Петролеум Транспортейшн") от своего имени, за вознаграждение и за счет клиента принимает на себя обязательства по организации перевозок (транспортировки) и транспортно-экспедиционному обслуживанию перевозок грузов (нефтепродуктов) клиента железнодорожным транспортом от пунктов отправления до пунктов назначения, указанных клиентом, а также по выполнению экспедитором всех необходимых мероприятий по своевременности поставок. В рамках настоящего договора экспедитором оказываются следующие виды услуг: информационные услуги; платежно- финансовые услуги; таможенное оформление грузов и транспортных средств; прочие экспедиторские услуги.

Из пояснений налогоплательщика следует, что сумма налога на добавленную стоимость в размере 191 670 684 руб. в возмещении которой налоговым органом отказано ОАО "ЛУКОЙЛ", является результатом сложения сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных ЗАО "ЛУКОЙЛ-Транс" (151 453 719, 65 руб.), ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез" (7 316 262, 78 руб.), ООО "ТЭК-Евротранс" (14 861 978,03 руб.), ООО "Вестерн Петролеум Транспортейшн" (16 889 889, 80 руб.) (т.68 л.д.25-31).

При этом сумма налога на добавленную стоимость в размере 191 670 684 руб. включает в себя: - 191 542 649 руб. сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез", ООО "ТЭК-Евротранс", ООО "Вестерн Петролеум Транспортейшн" по услугам непосредственно связанным с транспортировкой по железной дороге экспортируемых товаров до портов; - 128 035 руб.- сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная ЗАО "ЛУКОЙЛ-Транс" по услугам по подготовке свидетельств о техническом состоянии вагонов для перевозки опасного груза.

В суде апелляционной инстанции стороны пояснили, что по настоящему делу суммы налога на добавленную стоимость по возврату порожних цистерн не заявлялись (Протокол судебного заседания от 10.12.2008 г.)

В соответствии с пунктом 1 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации:

товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ;

работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 данного пункта.

Положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ распространяются на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

В соответствии с положениями пункта 3.2.3 Правил безопасности при перевозке опасных грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора России от 16.08.1994 N 50, грузоотправители - владельцы собственных или арендованных специализированных вагонов для перевозки опасных грузов перед каждой погрузкой должны предъявлять работникам станции и вагонного депо свидетельство о технической исправности вагонов, включая его рабочее и конструктивное оборудование, гарантирующее безопасность перевозок конкретного опасного груза.

Из материалов дела следует, что ОАО "ЛУКОЙЛ" заключены контракты на реализацию нефтепродуктов на экспорт с иностранным покупателем.

Услуги по транспортировке и услуги по подготовке свидетельств о техническом состоянии вагонов для перевозки опасного груза оказывались в связи реализацией нефтепродуктов на экспорт.

За оказанные услуги ОАО "НК ЛУКОЙЛ" предъявлены счета-фактуры с указанием ставки 18 процентов. К счету-фактуре составлены акты по выполненным и оказанным услугам.

ЗАО "ЛУКОЙЛ-Транс" предъявлены следующие счета-фактуры: от 30.09.2006 N 137-00699, от 30.11.2006 N 137-00882, от 31.12.2007 N 137-00964, от 30.11. N 137-00882.

ЗАО "Магистральнефтеоргсинтез" предъявлены следующие счета-фактуры: от 31.08.2006 N 236, от 30.11.2006 N 333, от 31.12.2006 N 343

ООО "ТЭК Евротранс" предъявлены следующие счета-фактуры: от 31.08.2006 N 965, от 31.10.2006 N 1406, N 1740, от 31.12.2006 N 1739, от 30.11.2006 N 1574.

ООО "Вестерн Петролеум Транспортейшн" предъявлены следующие счета-фактуры; от 31.10.2006 N 0000123, от 30.11.2006 г. N 0000142, N0000143, от 31.12.2006 N0000154, N0000155.

Из представленных ВГТД, ГТД следует, что получателем груза является иностранный покупатель, в частности - Литаско, Швейцария. В железнодорожных накладных указано, что груз следует транзитом на Виргинские Британские острова. В оригиналах транспортной железнодорожной накладной на перевозку наливных грузов маршрутной отправкой (непрямое международное - водное назначение) указано "для вывоза водным транспортом в страну Виргинские острова, Италия, Нидерланды, Швейцария" (например - т.8, 36, 38,53, 58).

При осуществлении отгрузок товаров в соответствии с таможенным режимом экспорт через морские порты ОАО "ЛУКОЙЛ" использовало порядок декларирования товаров, установленный ст. 138 Таможенного кодекса Российской Федерации с применением периодического временного декларирования.

Формирование судовых партий товаров происходило на припортовых терминалах, на которые товары поставлялись железнодорожным транспортом с различных нефтеперерабатывающих заводов с непрерывным производственным циклом.

Заявителем представлены перечни отгрузок, вошедших в морской танкер, в которых указано начало отгрузки и окончание отгрузки (например - т.85).

Судом апелляционной инстанции при исследовании спорных счетов-фактур, актов по оказанным транспортно-экспедиционным услугам, ГТД, ВГТД, перечня отгрузок установлено, что услуги по транспортировке и услуги по подготовке свидетельств о техническом состоянии вагонов для перевозки опасного груза оказаны до помещения товара под таможенный режим экспорта.

Так, по счету-фактуре N 137-00882 от 30.11.2006 г. акт об оказании услуг составлен 30.11.2006 г., отметка на ВГТД N10206060/101106/0002250 "выпуск разрешен" проставлена 10.11.2006 г., окончание отгрузки 17.11.2006 г., отметка на ВГТД N 10205080/011206/005785 "выпуск разрешен" - 01.12.2006 г., окончание отгрузки 05.12.2006 г., отметка на ВГТД 10320010/311006 0001805 "выпуск разрешен" - 31.10.2006 г., окончание отгрузки -10.11.2006 г.

В совокупности данные доказательства с учетом условий транспортировки товара подтверждают, что услуги оказывались по товару, помещенному под таможенный режим экспорт, то есть на момент оказания услуг, определенных договорами, товар был помещен под таможенный режим экспорта.

С учетом изложенных обстоятельств, судом апелляционной инстанции не принимаются доводы заявителя о том, что часть товара не была помещена под таможенный режим экспорта.

Доводы заявителя о том, что перечни отгрузок не подтверждают точную дату начала и окончания отгрузок также не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку заявителем указанные перечни отгрузок представлены в качестве доказательств и сведения, содержащиеся в данных перечнях не опровергнуты заявителем.

Кроме того, суд апелляционной инстанции неоднократно откладывал судебное разбирательство по делу, для составления акта сверки по приложению N 3 к решению налогового органа по ходатайству заявителя для представления акта, подтверждающего доводы заявителя, что не весь товар был помещен под таможенный режим экспорта в момент оказания услуг, однако данный акт не представлен суду апелляционной инстанции (Протоколы судебных заседаний от 25.08.2008 г., от 30.09.2008 г., от 30.10.2008 г.). При этом заявитель пояснил, что расчет не представляется в связи с большим объемом документов. В судебном заседании от 10.12.2008 г. такого ходатайства заявителем не заявлялось (протокол судебного заседания от 10.12.2008 г.)

Согласно п. 9 ст. 11 Таможенного кодекса Российской Федерации, вывоз товаров и (или) транспортных средств с таможенной территории Российской Федерации - подача таможенной декларации или совершение указанных в абзаце втором данного подпункта действий, непосредственно направленных на вывоз товаров и (или) транспортных средств, а также все последующие предусмотренные Кодексом действия с товарами и (или) транспортными средствами до фактического пересечения ими таможенной границы,

К действиям, непосредственно направленным на вывоз товаров и (или) транспортных средств с таможенной территории Российской Федерации, относятся вход (въезд) физического лица, выезжающего из Российской Федерации, в зону таможенного контроля, въезд автотранспортного средства в пункт пропуска через Государственную границу Российской Федерации в целях убытия его с таможенной территории Российской Федерации, сдача транспортным организациям товаров либо организациям почтовой связи международных почтовых отправлений для отправки за пределы таможенной территории Российской Федерации, действия лица, непосредственно направленные на фактическое пересечение таможенной границы товарами и (или) транспортными средствами вне установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации мест.

Применение ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость при оказании услуг по перевозке товаров Налоговый кодекс Российской Федерации связывает с наступлением факта помещения товара под таможенный режим экспорта (статья 164 НК РФ ).

В соответствии с частью 3 статьи 157 Таможенного кодекса Российской Федерации днем помещения товаров под таможенный режим считается день выпуска товаров таможенным органом.

Операции, предусмотренные подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться только в отношении экспортных товаров.

Таким образом, услуги по транспортировке оказаны в отношении экспортных товаров, помещенных под таможенный режим экспорта и соответственно подлежат налогообложению по ставке 0 процентов.

Доводы заявителя о том, что товар на экспорт железнодорожным транспортом не вывозился и поэтому подлежит применению ставка 18 процентов, не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что при осуществлении отгрузок товаров в соответствии с таможенным режимом экспорта через морские порты, заявитель использовал порядок декларирования товаров, установленный ст. 138 Таможенного кодекса Российской Федерации, с применением периодического временного декларирования.

В соответствии с п.1 ст. 60 Таможенного кодекса Российской Федерации таможенное оформление товаров начинается: при ввозе товаров - в момент представления таможенному органу предварительной таможенной декларации либо документов в соответствии со статьей 72 настоящего Кодекса (в зависимости от того, какое действие совершается ранее), а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, - устного заявления либо совершения иных действий, свидетельствующих о намерении лица осуществить таможенное оформление; при вывозе товаров - в момент представления таможенной декларации, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, - устного заявления либо совершения иных действий, свидетельствующих о намерении лица осуществить таможенное оформление.

То обстоятельство, что товар вывозился на экспорт различными видами транспорта, не свидетельствует о том, что на указанный перевозочный процесс не распространяется порядок помещения товара по таможенный режим экспорта, в соответствии с таможенным законодательством, который определяется по штампу таможенного органа на ВГТД "Выпуск разрешен".

Суд апелляционной инстанции также считает, что услуги по перевозке товара железнодорожным транспортом и услуги по подготовке свидетельств о техническом состоянии вагонов для перевозки опасного груза непосредственно связаны с реализацией товаров вывезенных в таможенном режиме экспорта.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что услуги по транспортировке железнодорожным транспортом и услуги по подготовке свидетельств о техническом состоянии вагонов для перевозки опасного груза, оказанные ОАО "ЛУКОЙЛ" во исполнение экспортных контрактов по реализации нефтепродуктов, представляют собой услуги по транспортировке нефтепродуктов на экспорт, которые в силу п.п.2 п.1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат налогообложению по налоговой ставке 0 процентов, как услуги связанные с транспортировкой товара на экспорт, и которые осуществлялись в отношении товара, помещенного под таможенный режим экспорта.

Доводы заявителя со ссылкой на письмо Федеральной таможенной службы Российской Федерации от 28.12.2006 г. N 01-18/46684, в котором разъяснено, что перемещение российских товаров с нефтеперерабатывающих заводов до портовых терминалов (накопителей) в целях накопления коносаментных партий товаров, заявленных таможенному органу, расположенному в месте убытия товаров с таможенной территории РФ, не рассматривается таможенными органами как перемещение товаров под таможенным контролем, и помещенных под таможенный режим экспорта в связи с невозможностью их идентификации, сведениям, заявленным во временной грузовой таможенной декларации и, как следствие таможенные штампы и печати на железнодорожных накладных не проставляются, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку данное письмо не носит нормативный характер, в его тексте отсутствуют ссылки на нормы права, которые запрещали бы проставлять таможенным органам соответствующие отметки на железнодорожных накладных в данном случае.

При решении вопроса по применению налоговой ставки 0% и 18 %, апелляционный суд учитывает позицию, изложенную Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 19 января 2005 г. N 41-О, в котором указано, что: "Налогообложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 0 процентов также при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (абзац первый подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса). Это правило распространяется на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке товаров, экспортируемых за пределы территории Российской Федерации и импортируемых в Российскую Федерацию, выполняемые российскими перевозчиками, и иные подобные работы и услуги, а также работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенные режимы переработки товаров на таможенной территории и под таможенным контролем (абзац второй подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса).

Из этого следует, что при оценке правомерности применения налоговой ставки налога на добавленную стоимость 0 процентов положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо рассматривать в системной связи, т.е. неразрывно, с положениями подпункта 1 того же пункта, поскольку они регулируют единый комплекс правоотношений, касающихся особенностей налогообложения операций по реализации товаров и связанных с процессом их производства и реализации работ и услуг.

Подпункты 1 и 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации определяют, что порядок обложения налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов реализации работ и услуг напрямую увязывается с фактом применения к реализации товаров, в отношении которых произведены эти работы или услуги, такой же налоговой ставки - 0 процентов. Это связано с тем, что в условиях использования принципа страны назначения налогообложение добавленной стоимости, образуемой при производстве и реализации товаров, происходит на территории страны-импортера. Если товары включены в перечень товаров, реализация которых в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации облагается по налоговой ставке налога на добавленную стоимость 0 процентов, то и реализация работ и услуг, связанных с их производством и реализацией, также облагается по налоговой ставке 0 процентов".

Позиция апелляционного суда также подтверждается выводами Президиума ВАС РФ, которые содержаться в постановлениях N 1375/07 от 06.11.2007 г. и N 7205/07 от 20.11.2007 г.

Так, Президиумом ВАС Российской Федерации в постановлении N 1375/07 от 06.11.2007г. указано, что применение ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость при оказании услуг по перевозке товаров Налоговый кодекс Российской Федерации связывает с наступлением факта помещения товара под таможенный режим экспорта.

В постановлении N 7205/07 от 20.11.2007 г. Президиум ВАС Российской Федерации указал, что операции, названные в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться только в отношении экспортных товаров.

Кроме этого, данная позиция согласуется с позицией Федерального арбитражного суда Московского округа (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа N КА-А40/2410-08 от 23.05.2008 г., N КА-А40/5132-08 от 23.06.2008 г. N КА-А40/10432-08 от 13.11.2008 г.).

На основании изложенного, налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

Довод о правомерности применения и предъявления к оплате экспортеру нефтепродуктов налога на добавленную стоимость по ставке 18 процентов дополнительно к цене оказываемых услуг на основании статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации противоречит принципу равенства налогообложения, так как допускает возможность произвольного применения положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса плательщиками налога на добавленную стоимость.

Положения пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации исключают предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного в нарушение положений главы 21 Кодекса.

Следовательно, применение к операциям по реализации услуг по транспортировке нефти ставки 18 процентов не соответствует налоговому законодательству, вышеуказанные счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в части транспортировки нефтепродуктов на экспорт.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, отраженной в Постановлениях Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2005 N N 9263/05, 9252/05, от 04.04.2006 NN 14227/05, 14240/05.

При изложенных обстоятельствах, решение суда подлежит отмене, в удовлетворении требований ОАО "Нефтяная компания "ЛУКОЙЛ" о признании недействительными решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 N 52/1532 от 26.07.2007 г. в части отказа в возмещении НДС в сумме 191 670 684 руб. и решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 N 52/1533 от 26.07.2007 г. следует отказать.

В соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ расходы по уплате госпошлины по заявлению в размере 4000 руб. относятся на ОАО "НК ЛУКОЙЛ". С ОАО "НК ЛУКОЙЛ" подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2008 г. по делу N А40-55901/07-90-311 отменить.

В удовлетворении требований ОАО "Нефтяная компания "ЛУКОЙЛ" о признании недействительными решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 N 52/1532 от 26.07.2007 г. в части отказа в возмещении НДС в сумме 191 670 684 руб. и решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 N 52/1533 от 26.07.2007 г. отказать.

Взыскать с ОАО "Нефтяная компания "ЛУКОЙЛ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев П.А. Порывкин