Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2008 г. N 09АП-14094/2008

г. Москва

18 декабря 2008 г.

N 09АП-14094/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.12.2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.12.2008 г.

Дело N А40-31128/08-116-64

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2008 г.

по делу N А40-31128/08-116-64, принятое судьей Терехиной А.П.

по иску (заявлению) ООО "Кроношпан"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Ролетр Е.А. по доверенности от 20.12.2007 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Чижов А.М. по доверенности от 01.03.2008 г. N 03-18/00151

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кроношпан" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области (далее - Налоговый орган, Инспекция) от 26.03.2008 г. N 08-42/63 в части отказа в возмещении НДС в сумме 75 588 651 руб. по уточненной налоговой декларации за февраль 2005 года.

Решением суда от 12.09.2008 г. заявленные требования удовлетворены. Названное решение Налогового органа в части отказа в возмещении НДС в сумме 75 588 651 руб. признано недействительным как не соответствующее НК РФ.

Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции указал на то, что оспариваемое по делу решение Инспекции является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах; заявитель в установленном ст.ст. 171 и 172 НК РФ порядке документально подтвердил свое право на применение налоговых вычетов по НДС.

Налоговый орган не согласился с принятым решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, отказать в удовлетворении заявленных Обществом требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы Налоговый орган указывает на то, что заявителем не исполнено требование Инспекции N 1135 от 17.08.2007 г. о предоставлении документов, в том числе счетов-фактур, подтверждающих право налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС; названные документы также не были представлены Обществом ни при рассмотрении материалов проверки, ни в материалы дела, что, вопреки доводам заявителя отражено, в оспариваемом по делу решении; вычеты по НДС, отраженные в уточненной налоговой декларации по НДС за февраль 2005 года, представленной 26.07.2007 г., применены Заявителем не в том налоговом периоде, в котором у заявителя возникло право на вычет данных сумм налога; Обществом не исполнена обязанность налогового агента по удержанию НДС при оплате приобретенных у компании "Кроношпан Холдинг Лтд." на основании соглашения от 11.04.2002 г. услуг по предоставлению персонала; в рамках мероприятий налогового контроля получен ответ на запрос из ОРЧ N 1 УНП ГУВД по Московской области, который опровергает факт пребывания граждан, указанных в приложении к соглашению о предоставлении персонала от 11.04.2002 г., на территории Москвы и Московской области в период 2002-2005 гг.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, указывает на то, что заявителем соблюдены предусмотренные ст.ст. 171 и 172 НК РФ условия применения вычета по НДС, уплаченного в качестве налогового агента в рамках исполнения соглашения о предоставлении персонала от 11.04.2002 г.; Заявителем в материалы дела представлены документы, подтверждающие факт пребывания на территории Российской Федерации иностранных граждан по спорному соглашению о предоставлении персонала; требование Инспекции N 1135 от 17.08.2007 г. исполнено Обществом в полном объеме; доводы Налогового органа о неверном определении периоде применения налогового вычета по НДС не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции протокольным определением от 11.12.2008 г. по ходатайству Общества к материалам дела приобщены дополнительные документы (копии паспортов, миграционные карты, приглашения на въезд в Российскую Федерацию), представленные заявителем в целях подтверждения факта оказания услуг компанией "Кроношпан Холдинг Лтд." в рамках соглашения о предоставлении персонала от 11.04.2002 г.

В ходе судебного заседания представители Налогового органа и Заявителя поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, 26.07.2007 г. Общество представило в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области уточненную налоговую декларацию по НДС за февраль 2005 года, согласно которой сумма НДС, заявленная к возмещению, составила 535 884 403 руб. (т. 1 л.д. 70).

Согласно первоначальной налоговой декларации по НДС за февраль 2005 года, представленной в ИФНС России по г. Егорьевску, где Общество состояло на налоговом учете до 17.03.2006 г., сумма НДС, заявленная к возмещению, составляла 400 847 317 руб. (т. 4 л.д. 99).

Увеличение суммы налога к возмещению по сравнению с первоначальной декларацией составило 135 037 086 руб.

Основная сумма НДС в размере 75 588 651 руб., перенесенная в декларацию за февраль 2005 года из других налоговых периодов 2005 года, была удержана и уплачена налоговым агентом ООО "Кроношпан" при оплате приобретенных у компании "Кроношпан Холдинг Лтд." на основании соглашения от 11.04.2002 г. услуг по предоставлению персонала.

В рамках камеральной проверки представленной Обществом уточненной налоговой декларации Инспекцией в адрес налогоплательщика было выставлено требование N 1135 от 17.08.2007 г. о предоставлении документов, подтверждающих право налогоплательщика на применение налогового вычета за спорный период (т. 5 л.д. 103).

В связи с необходимостью подготовки большого объема документов Заявитель в адрес налогового органа направил письмо N 03-2517/7 от 03.09.2007 г. с просьбой продлить срок представления документов (т. 2 л.д. 37).

10.09.2007 г. Заявитель представил в налоговый орган письменные объяснения причин увеличения суммы НДС, заявленной к вычету в уточненной декларации за февраль 2005 года; соответствующие решения ИФНС России по г. Егорьевску, во исполнение которых была представлена уточненная декларация; книги покупок за февраль-декабрь 2005 г. к первоначальной декларации и книгу покупок за февраль 2005 года к уточненной декларации.

По результатам камеральной проверки представленной Обществом уточненной налоговой декларации Инспекцией составлен акт проверки N 08/109 от 28.12.2007 г. (т. 2 л.д. 42).

31.01.2008 г. налогоплательщиком на акт проверки представлены возражения (т. 2 л.д. 30) с приложением дополнительных документов, в том числе: книги покупок за февраль 2005 г., соглашения о предоставлении персонала с приложениями, дневные ставки к соглашению о предоставлении персонала, финансово-консультационный договор и приложения к нему, банковские выписки, платежные поручения, заявления на перевод, инвойсы, перевод инвойсов на русский язык, спецификации, акты выполненных работ (т. 5 л.д.105-106).

В связи с представлением заявителем дополнительных документов Налоговым органом принято решение от 13.02.2008г. N 08-41/13 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Кроношпан" (т. 2 л.д. 64-70).

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией вынесено решение от 26.03.2008 г. N 08-42/63, согласно которому Налоговый орган подтвердил Заявителю правомерность применения налоговых вычетов по НДС в размере 59 448 435 руб.; отказал Обществу в возмещении НДС за февраль 2005 года в размере 75 588 651 руб.

Названное решение Налогового органа оспаривается заявителем в части отказа в возмещении НДС в сумме 75 588 651 руб. по уточненной налоговой декларации за февраль 2005 года.

Полагая, что принятое решение Налогового органа незаконно, нарушает права и законные интересы, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, заявленный Обществом к вычету НДС за спорный налоговый период в размере 75 588 651 руб. является суммой налога, удержанной и уплаченной заявителем в бюджет в качестве налогового агента при приобретении услуг у иностранной организации, не состоящей на учете в налоговых органах в Российской Федерации.

В оспариваемом решении Налоговый орган указывает на то, что Обществом не исполнена обязанность налогового агента по удержанию НДС при оплате услуг, оказанных компанией "Кроношпан Холдинг Лтд." на основании соглашения о предоставлению персонала от 11.04.2002 г. По мнению Инспекции, заявитель не представил документы, позволяющие определить характер и содержание оказанных услуг по соглашению о предоставлении персонала от 11.04.2002 г., заключенному с компанией "Кроношпан Холдинг Лтд.", поскольку заявителем к проверке не были представлены детализированные акты с перечнем фамилий персонала и описанием выполненных ими работ; в нарушение п.п. 1, 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 г. N100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" в актах о предоставлении персонала стоимости услуг иностранной организации указана в иностранной валюте (евро); в нарушение Федерального закона от 01.06.2005 г. N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" перечни работников предоставленного персонала составлены на английском языке; не представлены счета-фактуры с описанием оказываемых услуг.

Апелляционный суд считает указанные Налоговым органом доводы необоснованными по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Заявитель в 2002 году в Егорьевском районе Московской области начал строительство деревообрабатывающего завода по производству плит МДФ.

В указанных целях Обществом заключено соглашение о предоставлении персонала от 11.04.2002 г. с компанией "Кроношпан Холдинг Лтд." (т. 2 л.д. 71-87), которая обладает обширным опытом подбора, привлечения и найма опытного и квалифицированного персонала и предоставления такого персонала компаниям, осуществляющим свою деятельность на территории Кипра и за его пределами.

Согласно названного Соглашения Заявитель привлекает командированных специалистов в целях выполнения ими различных функций, соответствующих их квалификации, при строительстве заявителем деревообрабатывающего завода в Егорьевском районе Московской области.

В настоящий момент заявитель ввел в эксплуатацию построенный объект - завод по производству МДФ, что подтверждается актами ввода основных средств в эксплуатацию от 31.01.2005 г. N 00000015, N00000016, N 00000017, N00000018, N00000019, N00000020, N00000021, N00000023, N00000024, N 00000025, N00000026, N00000027, N00000028, N00000029, N00000030, N00000031, N00000033, N00000034, N00000035, N00000036, N00000037, N00000038, N00000039, N00000040, N00000046, N00000049, N00000051 (т. 5, л.д. 1-81, т. 9, л.д. 49-129).

Факт оказания услуги по предоставлении персонала подтверждается соглашением о предоставлении персонала от 11.02.2004 г., приложениями к нему с указанием дневных ставок и других платежей по договору о предоставлении персонала, актами сдачи-приемки выполненных работ, описанием услуг, списком персонала, предоставляемого по соглашению, финансово-консультационным договором с приложениями (т.2 л.д. 71-88, 126-150, т. 3 л.д. 1-45).

Исполнение заявителем обязанностей налогового агента по удержанию НДС при оплате приобретенных у компании "Кроношпан Холдинг Лтд." услуг по предоставлению персонала подтверждается документами об оплате оказанных услуг в суммах без учета НДС, который при выплате дохода был удержан и перечислен заявителем в бюджет Российской Федерации, а именно: выписками ЗАО "Раффайзен Австрия", дебетовыми авизо, заявлениями на перевод в иностранной валюте (т. 2 л.д. 88-110).

Факт надлежащего исполнения заявителем обязанности налогового агента по перечислению в бюджет удержанных у иностранной организации сумм НДС подтверждается выписками ЗАО "Раффайзен Австрия", платежными поручениями (т. 2 л.д. 111-125).

Налоговый орган не оспаривает правильность расчета суммы НДС, удержанной и перечисленной заявителем в бюджет.

В соответствии с п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с данным Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Согласно п.п. 3 и 5 названной статьи Кодекса налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

В силу п.п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Подпунктом 1 ст. 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Таким образом, налоговые вычеты производятся при соблюдении следующих условий: наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); принятие на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав; при наличии соответствующих первичных документов.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем соблюден установленный ст.ст. 171 и 172 НК РФ порядок принятия к вычету сумм НДС, удержанных Заявителем в качестве налогового агента из доходов компании "Кроношпан Холдинг Лтд.", а выводы Налогового органа, положенные в основу оспариваемого по делу решения, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В качестве основания для отказа налогоплательщику в принятии сумм НДС к вычету Налоговый орган указывает на то, что заявителем не исполнено выставленное в рамках камеральной проверки требование Инспекции N 1135 от 17.08.2007 г. в части представления счетов-фактур в подтверждение спорных сумм налога. По мнению Инспекции со ссылкой на п. 16 Правил ведения журналов полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2000 г. N 914, при исполнении обязанности налогового агента налогоплательщик должен выставить счет-фактуру с пометкой "за иностранное лицо".

Признавая решение налогового органа в указанной части незаконным, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что вычет сумм НДС, удержанных и уплаченных налоговым агентом при выплате сумм дохода иностранному контрагенту, осуществляется на основании документов, подтверждающих удержание и уплату налога. При этом, требование Налогового органа в части представления соответствующих счетов-фактур не было исполнено заявителем ввиду их отсутствия у налогоплательщика, что не является препятствием к применению вычета НДС.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 02.10.2003 г. N 384-О, где указано, что счет-фактура не является единственным документом для предоставления налогоплательщику вычетов по налогу на добавленную стоимость. Налоговые вычеты в данном случае могут предоставляться и на основании иных документов, подтверждающих уплату налога на добавленную стоимость.

По смыслу п. 1 ст. 172 НК РФ российская организация, уплатившая в бюджет в качестве налогового агента суммы НДС при приобретении у иностранного юридического лица, не состоящего на налоговом учете в налоговом органе, услуг, местом реализации которых признается территория Российской Федерации, имеет право на вычет данной суммы налога в том налоговом периоде, в котором произведено фактическое перечисление этой суммы в бюджет.

Представленные в материалы дела документы (платежные поручения, выписки банка) подтверждают факт исчисления и уплаты налогоплательщиком в бюджет сумм налога при исполнении обязанностей налогового агента. Указанное обстоятельств Налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, Обществом правомерно предъявило к вычету суммы НДС, уплаченные в бюджет при исполнении обязанностей налогового агента при приобретении у иностранной организации услуг по приобретению персонала.

В письменных пояснениях представленных в суд первой инстанции и апелляционной жалобе Налоговый орган ссылается на полученный по запросу ответ из УНП ГУВД по Московской области (т. 9 л.д. 21), согласно которому в ходе контрольных мероприятий в отношении специалистов (персонала), предоставленных компанией "Кроношпан Холдингс Лимитед" в соответствии с соглашением о предоставлении персонала от 11.04.2002 г., по состоянию на 03.09.2008 г. факта пребывания данных граждан на территории Москвы и Московской области в период 2002-2005 гг. не установлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанный ответ на запрос не опровергает реальность оказания услуг компанией "Кроношпан Холдинг Лтд." в рамках соглашения о предоставлении персонала от 11.04.2002 г., поскольку составлен по состоянию на 03.09.2008 г. Кроме того, ответ на запрос получен за пределами проверки и в соответствии со ст.ст. 67,68 АПК РФ не отвечает требованиям относимости и допустимости доказательств по делу.

В опровержение доводов апелляционной жалобы о том, что лица указанные в списках персонала, привлеченного в рамках названного соглашения, на территорию Российской Федерации не въезжали и работ не выполняли, Заявителем представлены дополнительные документы (копии паспортов, миграционных карт, приглашений на въезд в Российскую Федерацию, виз на въезд в Российскую Федерацию), приобщенные к материалам дела протокольным определением от 11.12.2008 г.

Непосредственно исследовав и оценив представленные Обществом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные документы в своей совокупности подтверждают факт пересечения границы и пребывания на территории Российской Федерации соответствующих иностранных граждан в спорные периоды, которые въезжали на территорию Российской Федерации по официальным приглашениям ООО "Кроношпан", оформленным органами внутренних дел (ГУВД 733) (тома 10-15).

Доказательств обратного Налоговым органом вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ не представлено.

Ссылки Инспекции на постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.01.2006 г. N КА-А40/13722-05-П, от 13.09.2007 г. N КА-А40/9377-07ФАС, необоснованны, поскольку в указанных постановлениях изложены иные обстоятельства, не относящиеся к рассматриваемому делу и касающиеся порядка исчисления и уплаты НДС агентами и комиссионерами, действующими на основании гражданско-правового договора. К налоговым агентам, статус которых устанавливается и регулируется на основании положений НК РФ, приведенные в названных постановлениях выводы не имеют отношения.

Доводы Налогового органа о том, что заявителем к проверке не были представлены детализированные акты с перечнем фамилий персонала и описанием выполненных ими работ, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, акты о предоставлении персонала, представленные заявителем к проверке и в материалы дела (т. 2 л.д. 129-150, т. 3 л.д. 1-34), оформлены в соответствии с требованиям Федерального закона "О бухгалтерском учете" и разъяснениями МНС России, изложенными в Приказе от 28.03.2003 г. N БГ-3-23/150 о порядке оформления первичных документов при совершении подобных операций.

Доводы Налогового органа о том, что в нарушение Федерального закона от 01.06.2005 г. N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" перечни работников предоставленного персонала составлены на английском языке, также не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в применении налогового вычета по НДС.

Согласно п. 8 ст. 88 НК РФ при подаче налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в которой заявлено право на возмещение налога, камеральная налоговая проверка проводится с учетом особенностей, предусмотренных настоящим пунктом, на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком в соответствии с настоящим Кодексом. Налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со ст. 172 настоящего Кодекса правомерность применения налоговых вычетов.

Доказательств направления соответствующего требования о предоставлении переводов соответствующих документов Налоговый орган в суд не представил, следовательно, в силу ч.5 ст.200, ст. 65 АПК РФ, не доказал, что принял все необходимые меры в целях реализации своего права на истребование у налогоплательщика документов, предусмотренного абз.2 п.8 ст.88 НК РФ.

Доводы Налогового органа о том, что в нарушение п.п. 1, 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" в актах о предоставлении персонала стоимости услуг иностранной организации указана в иностранной валюте (евро), не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 317 Гражданского кодекса Российской Федерации использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации по обязательствам допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке.

Согласно п. 10 ст. 212 НК РФ расходы, выраженные в иностранной валюте, для целей налогообложения пересчитываются в рубли по официальному курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации на дату признания соответствующего расхода. Обязательства и требования, выраженные в иностранной валюте, имущество в виде валютных ценностей пересчитываются в рубли по официальному курсу, установленному Центральным банком Российской Федерации на дату перехода права собственности при совершении операций с таким имуществом, прекращения (исполнения) обязательств и требований и ( или ) на последний день отчетного (налогового) периода в зависимости от того, что произошло раньше.

Положения Федерального закона "О бухгалтерском учете", ПБУ 3/200 " Учет активов и обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте", утвержденные Приказом Минфина России от 10.01.2000 г. N 2н, закрепляют порядок перерасчета обязательств в иностранной валюте в рубли, что свидетельствует о возможности составления первичных документов в иностранной валюте, в связи с чем отказ Налогового органа в применении налогового вычета по указанному основанию неправомерен.

Доводы Налогового органа о неправомерном применении налогового вычета НДС в сумме 309 778,84 руб., уплаченного заявителем в бюджет платежным поручением N 451 от 02.06.2005 г. (т. 5 л.д. 139), отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Названная сумма НДС представляет собой сумму налога, доначисленную налоговым органом по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за декабрь 2004 г. решением ИФНС РФ по г. Егорьевску Московской области N 541 от 03.06.2005 г. (т. 6, л.д. 7-13). Основанием для доначисления послужил факт неправильного, по мнению Налогового органа, курса иностранной валюты при перечислении в бюджет сумм НДС, удержанных из доходов иностранного контрагента. Как указано выше, доначисленная сумма налога была заявителем уплачена в бюджет на основании платежного поручения N 451 от 02.06.2005 г.

Таким образом, доплаченная в июне 2006 года сумма представляет собой сумму доплаты налога в результате применения Налоговым органом иного курса, чем был первоначально применен налогоплательщиком, и относится именно к тем фактам исполнения Заявителем обязанностей налогового агента, по которым заявлен вычет налога в уточненной декларации за февраль 2005 г.

При этом, уточненная налоговая декларация за февраль 2005 г. была представлена Заявителем 26.07.2007 г., т.е. на момент заявления права на вычет налога сумма налога, удержанная из доходов иностранного лица, в полном объеме поступила в бюджет, включая доначисленную в результате камеральной проверки сумму налога.

Следовательно, Заявитель имеет право на применение вычета налога в полной сумме, удержанной и уплаченной из доходов иностранной компании, включая НДС в размере 309 778,84 руб.

В своей апелляционной жалобе Налоговый орган указывает на то, что вычеты налога, отраженные в уточненной декларации по НДС за февраль 2005 года представленной в Инспекцию 26.07.2007 г., применены заявителем не в том периоде, в котором у него возникло право на вычет этих сумм налога. Кроме того, Заявитель не подтвердил факт отсутствия двойного возмещения соответствующих сумм налоговых вычетов по НДС.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные Налоговым органом доводы необоснованными по следующим основаниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, Налоговый орган в оспариваемом по делу решении ссылается на порядок формирования налоговой базы по НДС налоговыми агентами, установленный положениями ст. 161 НК РФ, тогда как в рассматриваемом случае судом устанавливаются обстоятельства, связанные с правом налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС, уплаченного в бюджет в качестве налогового агента. Порядок применения налогового вычета не имеет отношения к формированию налоговой базы и регулируется иными положениями налогового законодательства. Право на вычет налога, уплаченного в качестве налогового агента, предусмотрено п. 3 ст. 171 НК РФ, а порядок его применения, соответственно, положениями ст. 172 НК РФ.

Таким образом, доводы Инспекции о нарушении порядка формирования налоговой базы несостоятельны как основанные на неправильном применении норм НК РФ.

Как видно из материалов дела, спорные суммы НДС, уплаченные в качестве налогового агента в рассматриваемой ситуации, относились к строительству объектов основных средств, затраты по которому относились в первоначальную стоимость этих основных средств. В связи с этим суммы НДС, уплаченные в качестве налогового агента при выплате дохода иностранному контрагенту, принимались к вычету не ранее ввода соответствующих объектов в эксплуатацию.

Положения п. 5 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период), предусматривали, что суммы налога, уплаченные налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), используемых при проведении монтажа основных средств, включаются в состав налоговых вычетов по мере постановки на учет соответствующих основных средств.

В материалах дела имеются документы, подтверждающие ввод объектов основных средств в эксплуатацию 31 января 2005 г. (т. 9, л.д. 49-129).

Таким образом, Заявитель правомерно применил вычет налога по услугам, приобретенным для целей монтажа основных средств, в феврале 2005 года и доводы Налогового орган в указанной части несостоятельны.

Решение налогового органа в части выводов о неправомерном применении налогового вычета по НДС в размере 5 452 613,82 руб., уплаченного заявителем в качестве налогового агента за компанию "Кроношпан Холдинг ЛТД" при приобретении финансово-консультационных услуг, факт оказания и оплаты которых подтверждается договором от 27.01.2004 г., актом выполненных работ от 22.12.2004 г., инвойсом N 2004/03/002 от 30.03.2004 г., платежным поручением N 738 от 23.12.2004 г., дебетовым авизо, заявлением на перевод в иностранной валюте за 23.12.2004 г. (т. 3 л.д. 35-48), оснований для отказа в возмещении НДС указанной суммы налога не содержит. В апелляционной жалобе какие-либо доводы Налоговым органом также не приведены, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о незаконности и необоснованности решения Инспекции в указанной части.

Признавая оспариваемое решение налогового органа незаконным, суд первой инстанции также правомерно указал на допущенные Налоговым органом нарушения процедуры проведения налоговой проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 100 НК РФ в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

Пунктом 6 ст. 100 НК РФ установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

По смыслу положений ст. 101 НК РФ дополнительные мероприятия налогового контроля назначаются для получения дополнительных доказательств подтверждения совершения либо отсутствия факта совершения правонарушения. Руководитель (заместитель руководителя) выносит решение по результатам рассмотрения материалов проверки, в которые также включаются и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) извещает лицо, в отношении которого проводилась проверка, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом никаких исключения из данного правил применительно к рассмотрению материалов проверки, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, ни одна статья НК РФ не содержит.

Как видно из материалов дела, по результатам камеральной проверки представленной Обществом уточненной налоговой декларации Инспекцией составлен акт проверки N 08/109 от 28.12.2007 г. (т. 2 л.д. 42).

На акт проверки Заявителем 31.01.2008 г. были представлены возражения и дополнительные документы (т. 2 л.д. 30).

В связи с представлением заявителем дополнительных документов Налоговым органом принято решение от 13.02.2008г. N 08-41/13 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Кроношпан" (т. 2 л.д. 64-70).

После проведения вышеуказанных дополнительных мероприятий налогового контроля их результаты Налоговым органом никак оформлены не были, с полученными по этой проверке данными Зявитель ознакомлен не был, в связи с чем был лишен возможности представить свои пояснения и возражения, чем нарушено его законное право на защиту.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные Обществом требования, признав недействительным решение Налогового органа от 26.03.2008г. N 08-42/63 в части отказа в возмещении НДС в сумме 75 588 651 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2008г. по делу N А40-31128/08-116-64 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

М.С. Кораблева

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.Н. Кольцова