Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 20АП-873/2011.

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 20АП-873/2011

город Тула

15 марта 2011 г.

Дело N А54-5929/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.,

судей Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сазоновой А.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-873/2011) общества с ограниченной ответственностью "Константа"

на решение Арбитражного суда Рязанской области

от 18.01.2011 по делу N А54-5929/2010 (судья Савина Н.Ф.), принятое

по заявлению Управления внутренних дел по городу Рязани

к обществу с ограниченной ответственностью "Константа"

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Управления внутренних дел по городу Рязани - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от ответчика: общества с ограниченной ответственностью "Константа" - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Управление внутренних дел по городу Рязани (далее - Управление, УВД по г. Рязани) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Константа" (далее - ООО "Константа", Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 18.01.2011 заявленные требования Управления удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм процессуального права.

Представители сторон в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле.

Руководствуясь ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), апелляционный суд пришел к выводу, что неявка представителей сторон не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, сотрудниками УВД по г. Рязани проведена проверка соблюдения Обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проведения проверки установлено, что ООО "Константа" в лотерейном клубе, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Гоголя, д.39, на основании агентского договора от 06.07.2010 N А0610, заключенного с ООО "Мидас", проводит стимулирующую лотерею "Феникс".

Так, в ходе осмотра помещения клуба, расположенного по указанному адресу, установлено, что в нем находилось 17 электронных автоматов, 5 из которых подключены к сети. На момент проверки один из автоматов использовался посетителями клуба, что подтверждается протоколом осмотра помещений, территорий от 18.10.2010 (л.д.19-20).

В тот же день сотрудниками Управления опрошен администратор клуба - Хмелева Е.С., которая от дачи объяснений отказалась в соответствии со ст.51 Конституции Российской Федерации (л.д. 22).

В свою очередь посетитель клуба - Данилов В.М., опрошенный сотрудниками Управления, пояснил, что целью посещения им клуба является игра на игровых автоматах, для чего он передал оператору клуба 500 рублей, которые были начислены на автомат при помощи ключа, и самостоятельно разыграл денежные средства в указанной сумме на игровом автомате (л.д.23).

По результатам проверки составлен акт осмотра помещений, территорий от 18.10.2010 (л.д.19-20).

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, УВД по г. Рязани 17.11.2010 составило протокол об административном правонарушении N 62 ЮЛ 09 001329 (л.д.17).

В связи с тем, что рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП, частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, отнесено к подведомственности арбитражных судов, Управление обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования Управления, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны.

Согласно ч.1 ст.2 Закона N 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В силу ч.3 ст.3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В соответствии с ч.14 ст.2 Закона N 138-ФЗ лотерейным оборудованием является оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определено, что азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с ч. 1 и ч.2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Частью 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст.13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в частности, путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указанный вывод суда согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.10.2010 N 5889/10.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 06.07.2010 ООО "Мидас" (принципал) и ООО "Константа" (агент) заключили агентский договор N А 0610, по условиям которого ООО "Константа" приняло на себя обязательство осуществлять по поручению ООО "Мидас" стимулирующую лотерею "Феникс" (с предварительной реализацией продукции, с целью стимулирования продажи которой проводится стимулирующая лотерея, а также с последующей выплатой выигрышей) (л.д.35-38).

Разрешение на проведение стимулирующей лотереи "Феникс" в период с 25.01.2010 по 01.12.2010 выдано ФНС России (серия Н200С N 001744 ФНС) (л.д.40).

Согласно условиям проведения стимулирующей лотереи "Феникс" данная лотерея является тиражной, проводится на лотерейном оборудовании; участниками данной лотереи являются приобретатели товара - CD/DVD дисков производства Verbatium либо карт оплаты доступа к информационно-развлекательному Интернет-сервису ООО "Мидас", которые, при наличии кассового чека, подтверждающего приобретение вышеуказанного товара, вправе подать заявку на участие в лотерее (каждая заявка регистрируется организатором лотереи); дополнительная плата за участие в лотерее не взимается.

Призовой фонд лотереи образуется за счет средств организатора до проведения розыгрыша, сам розыгрыш призового фонда проводится по алгоритму случайного определения выигравшего участника с использованием лотерейного оборудования.

Розыгрыш призового фонда лотереи проводится единовременно с участием тиражной комиссии между всеми участниками тиража стимулирующей лотереи, результаты розыгрыша публикуются в СМИ в течение 10 дней с момента проведения каждого розыгрыша.

Таким образом, в рассматриваемом случае розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи "Феникс" должен был проводиться на лотерейном оборудовании тиражной комиссией, а не самим участником лотереи.

При этом участник лотереи должен регистрироваться организатором лотереи.

Кроме того, призовой фонд лотереи должен формироваться до его розыгрыша.

Между тем, как установлено судом и следует из материалов дела, в ходе проверки Управлением выявлено, что ООО "Константа" использует в своей деятельности 5 электронных автоматов.

Из имеющихся в материалах дела объяснений Данилова В.М. следует, что он передал денежные средства в сумме 500 рублей оператору развлекательного клуба и подошел к электронному автомату, на котором играл путем нажатия кнопок, ожидая определенную комбинацию знаков на мониторе электронного автомата, которая давала бы возможность увеличить ставку.

При этом сведений о приобретении указанным лицом лотерейных товаров и регистрации его в качестве участника стимулирующей лотереи "Феникс" материалы дела не содержат.

Как установлено сотрудниками Управления, используемый способ розыгрыша призового фонда не позволяет сформировать сам призовой фонд до его начала.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что розыгрыш денежных средств посетителями развлекательных клубов ООО "Константа" осуществлялся не за счет призового фонда стимулирующей лотереи "Феникс".

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ).

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обязанность по соблюдению законодательства о лицензировании возложена на Общество.

Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что Обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных требований, судом не установлено.

В силу ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, в частности, протокол осмотра помещений, территорий от 18.10.2010, протокол об административном правонарушении от 17.11.2010 N 62 ЮЛ 09 001329, объяснения Данилова В.М., по правилам ст. 71 АПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, обоснованно пришел к выводу о том, что в развлекательном клубе, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Гоголя, д.39, ООО "Константа" фактически осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Константа" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, и обоснованно удовлетворил заявленные требования Управления, назначив Обществу административный штраф в размере 40 000 рублей без конфискации предметов административного правонарушения.

Довод жалобы о том, что в протоколе об административном правонарушении не указаны сведения, кем именно осуществлялась предпринимательская деятельность, о наличии (отсутствии) у ООО "Константа" лицензии, о возможности продолжать свою деятельность, о виде деятельности, подлежащей лицензированию, признаки, позволяющие отнести Общество к игорным заведениям, в связи с чем протокол нельзя отнести к допустимым доказательствам по делу, не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", к существенным недостаткам протокола об административном правонарушении отнесены отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 статьи 28.2 КоАП РФ, а также отсутствие иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела (например, данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело, языком, на котором ведется производство).

К несущественным недостаткам можно отнести те, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных в ст. ст. 28.5 и 28.8 Кодекса сроков составления протокола и его направления на рассмотрение, поскольку они не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело, если ему было надлежащим образом сообщено о времени и месте составления протокола, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или эти причины были признаны неуважительными.

Как усматривается из протокола об административном правонарушении от 17.11.2010 N 62 ЮЛ 09 001329, в нем указаны все сведения, предусмотренные ст. ч.2 ст. 28.2 КоАП РФ, а именно:

- дата и место его составления (17.11.2010, г. Рязань);

- должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол (инспектор ОБППРиАЗ МОБ УВД по г. Рязани старший лейтенант Гергин И.С.);

- сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (ООО "Константа", юридический адрес - 390035, г. Рязань, ул. Островского, 21/1, ИНН 6234009338);

- место, время совершения и событие административного правонарушения (ООО "Константа" в клубе, расположенном по адресу: г. Рязань, ул. Гоголя, д.39, осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом не в игровой зоне);

- статья КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение (ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ);

- объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело (объяснений протокол не содержит, поскольку законный представитель Общества, надлежащим образом извещенный о времени и месте его составления, не явился).

Следовательно, неуказание в протоколе иных сведений, перечисленных апеллянтом, не является существенным недостатком протокола об административном правонарушении.

Кроме того, неуказание Управлением в протоколе названных сведений не повлияло на объективное, полное и всестороннее рассмотрение дела. Данные сведения не влияют на установление наличия или отсутствия события административного правонарушения.

Доводы жалобы о том, что фактически ответчиком осуществлялось проведение лотереи, отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Так, Управлением осуществлен осмотр помещения по адресу: г. Рязань, ул. Гоголя, д.39, арендуемого Обществом, где обнаружено 17 электронных аппаратов, у которых отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей, 5 из них были подключены к электросети и находились в рабочем состоянии.

Согласно объяснениям Данилова В.М. им были переданы 500 руб. оператору ответчика, который с помощью электронного ключа внес на электронный автомат сведения о баллах, количество которых было равно указанной сумме денежных средств. После внесения баллов Данилов В.М. приступил к игре на электронном автомате посредством нажатия на кнопки, самостоятельно менял размеры ставок, количество линий, по которым они выставляются, и запускал процесс игры. Результатом игры было значение 0 баллов, что означало проигрыш.

Указанные обстоятельства свидетельствуют, что размер ставок не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, на котором участник проводит азартную игру, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным способом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимальной или минимальной суммы выигрыша призового фонда. Также в процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача денежных средств игроком сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки и осуществлять игру самостоятельно на электронном оборудовании. При этом сумма переданных денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов составляющих максимальную сумму первоначальной ставки. Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством вышеуказанных действий призовых баллов, игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложенное.

Кроме того, посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, приобретая услугу, игрок получает возможность делать новые ставки. Таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена, предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а также сумму их выигрыша невозможно, следовательно, невозможно заранее определить размер призового фонда. Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц.

В данном случае розыгрыш производится многократно для одного конкретного посетителя, путем игры на электронном оборудовании. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что имеет место проведение не лотереи, а азартных игр с помощью игровых автоматов.

Тот факт, что установленные в клубе аппараты не являются игровыми, надлежащими доказательствами не опровергнут, в связи с чем ссылка на это обстоятельство также не является состоятельной.

Довод жалобы о том, что Данилов В.М. является сотрудником милиции, вследствие чего фактически имела место контрольная закупка, для которой отсутствовали основания, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку доказательств того, то Данилов В.М. является сотрудником милиции и проводил контрольную закупку, в материалы дела не представлено.

Кроме того, ссылка Общества на то, что из объяснений Данилова В.М. не представляется возможным установить, кто отбирал указанные объяснения, какие вопросы были заданы и кем, не имеется отметки, что свидетель предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, отклоняется как несостоятельная.

Статья 26.3 КоАП РФ не предъявляет соответствующих требований к оформлению такого рода доказательств.

Принимая во внимание, что объяснения у Данилова В.М. отобраны в день проверки 18.10.2010 по месту выявления правонарушения, ему разъяснены права, предусмотренные ст.51 Конституции Российской Федерации, объяснения отобраны уполномоченным на составление протокола об административном правонарушении лицом (Гергин И.С.), суд расценивает данное доказательство как допустимое и относимое к делу в силу положений статьи 26.2 КоАП РФ.

Кроме того, факт совершения обществом вмененного ему административного правонарушения подтверждается также иными имеющимися в материалах дела доказательствами, в частности, актом осмотра помещений, территорий от 18.10.2010, протоколом об административном правонарушении N 62 ЮЛ 09 001329.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы направлены, по существу, на переоценку доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 18.01.2011 по делу N А54-5929/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

А.Г. Дорошкова Г.Д. Игнашина