Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2008 г. N 09АП-16396/2008

г. Москва

Дело N А40-53128/08-111-217

26 декабря 2008 г.

N 09АП-16396/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "22" декабря 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" декабря 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей: Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 15 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2008г.

по делу N А40-53128/08-111-217, принятое судьей Огородниковым М.С.

по иску (заявлению) ОАО "Мосгортепло"

к УФНС России по г. Москве, ИФНС России N 15 по г. Москве

о признании недействительными решений,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Горяков С.В. по доверенности N 17-юр от 28.03.2008г.;

от ответчиков (заинтересованных лиц): УФНС России по г. Москве - Горчакова О.А. по доверенности N 762 от 16.12.2008г.; ИФНС России N 15 по г. Москве - Рубанова Е.В. по доверенности N 02-18/04959 от 30.01.2008г.,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Мосгортепло" (налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве (инспекция), Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (управление) о признании недействительным решения УФНС России по г. Москве от 28.05.2008г. N34-25/051464 и решения ИФНС России N 15 по г. Москве от 23.07.2008г. N 156/04-07 (126)/2241 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 23.10.2008г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Суд признал недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, решение УФНС России по г. Москве от 28.05.2008г. N 34-25/051464 в части обязания ИФНС России N 15 по г. Москве составить в установленной форме акт и вынести новое решение, а также признал недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, решение ИФНС России N 15 по г. Москве от 23.07.2008г. N 156/04-07 (126)/2241 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

УФНС России по г. Москве не согласилось с принятым решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, считая его вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, и прекратить производство по делу; указывает, что оспариваемое решение управления не нарушает права заявителя, его вынесение было направлено на предоставление налогоплательщику возможности реализовать свое право на ознакомление с материалами проверки, получение акта проверки и на обеспечение права налогоплательщика участвовать при рассмотрении материалов проверки; что решение от 28.05.2008г. N 34-25/051464 не является ненормативным актом, обжалуемым в порядке статей 4, 29, 198 АПК РФ, поскольку не нарушает права и законные интересы заявителя.

ИФНС России N 15 по г. Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт об отказе в заявленных требованиях полностью.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу УФНС России по г. Москве, в котором он возражает против доводов жалобы, считая их незаконными и необоснованными; указывает, что управление обязано было, отменяя решение нижестоящего органа, прекратить производство по делу о налоговом правонарушении.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу ИФНС России N 15 по г. Москве, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а данную апелляционную жалобу - без удовлетворения; указывает, что в нарушение п. 14 ст. 101 НК РФ решение инспекции не содержит сведений об уведомлении общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей управления и инспекции, поддержавших доводы и требования апелляционных жалоб, представителя заявителя, просившего оставить решение суда без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 07.04.2008г. обществом получены акт камеральной налоговой проверки N 374/04-07/2652 от 31.03.2008г. (т. 1 л.д. 32-53) и решение N 31/04-07 (126)/2241 от 21.03.2008г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ (т. 1 л.д. 54-114).

Общество, не согласившись с решением инспекции, обжаловало его в УФНС России по г. Москве в апелляционном порядке (т. 1 л.д. 115-120).

Управление 28.05.2008г. приняло обжалуемое решение, содержащееся в письме N 34-25/051464, которым отменило решение инспекции и обязало ее составить в установленной ст. 101.4 НК РФ форме акт и вынести новое решение с соблюдением требований налогового законодательства (т. 1 л.д. 121-124).

Инспекцией 05.06.2008г. составлен акт N 539/04-07 (126)/7137 "Об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123 НК РФ)" (т. 2 л.д. 1-62).

На основании указанного акта инспекцией вынесено обжалуемое решение, которым общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 НК РФ (т. 2 л.д. 63-116).

Оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, апелляционный суд считает доводы жалоб УФНС России по г. Москве и ИФНС России N 15 по г. Москве подлежащими отклонению по следующим основаниям.

По вопросу признания решения ИФНС России N 15 по г. Москве от 23.07.2008г. N 156/04-07 (126) 2241 недействительным.

В соответствии с п.п. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки.

В силу п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Таким образом, правильное составление акта, полное отражение в нем выявленных нарушений, направление акта, последующие изучение и составление возражений на него налогоплательщиком являются элементом досудебного рассмотрения возможного спора по итогам налоговой проверки и служат гарантией соблюдения прав налогоплательщика.

Пунктом 17 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 41/9 от 11.06.1999г. разъяснено, что если по результатам налоговой проверки акт налоговой проверки не был составлен, считается, что проверка состоялась и правонарушений не обнаружено.

При отсутствии акта налоговой проверки решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности (п. 1 ст. 101 НК РФ) должны рассматриваться как вынесенные без наличия законных оснований.

Следовательно, составляемый по результатам проведения налоговой проверки акт, в котором фиксируются конкретные факты налоговых правонарушений, является обязательным условием осуществления налоговым органом дальнейшей процедуры привлечения налогоплательщика к ответственности и применения механизмов принудительного взыскания налогов.

Учитывая изложенное, решение о привлечении плательщика к ответственности во всех случаях должно основываться на результатах, отраженных в акте проверки.

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

В силу п. 4 ст. 101 НК РФ отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

Из буквального толкования п. 2 и п. 4 ст. 101 НК РФ следует, что лицо, в отношении которого проводилась проверка, должно быть уведомлено о месте и времени рассмотрения, имеет право участвовать и давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки не зависимо от факта предоставления или не предоставления возражений на акт налоговой проверки.

Как правомерно установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, обжалуемое решение ИФНС России N 15 по г. Москве N 156/04-07 (126)/2241 от 23.07.2008г. не содержит сведений об уведомлении в соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, в связи с чем общество было лишено возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и давать свои объяснения по доводам Акта.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ отсутствие возможности предоставить возражения на Акт камеральной проверки и участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки относятся к нарушениям существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и являются безусловным основанием для отмены вышестоящим налоговым органом решения налогового органа.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ данные нарушения относятся к нарушениям существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и являются безусловным основанием для отмены вышестоящим налоговым органом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008г. N 12566/07.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно и обоснованно признал недействительным решение ИФНС России N 15 по г. Москве N 156/04-07 (126)/2241 от 23.07.2008г.

Как следует из письма N 34-25/051464 от 28.05.2008г. УФНС России по г. Москве, отменяя решение от 21.03.2008г. N 31/04-07 (126)/2241 и обязывая инспекцию составить в установленной ст. 101.4 НК РФ форме акт и вынести новое решение, руководствовалось ст. 140 НК РФ.

В соответствии со ст. 140 НК РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе:

1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения;

2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение;

3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

Из буквального толкования данной нормы следует, что при условии отмены решения УФНС России по г. Москве имело право либо принять по делу новое решение, либо прекратить производство по делу. Названной нормой не предусмотрено таких полномочий вышестоящего налогового органа при рассмотрении жалобы, как обязание нижестоящего налогового органа вынести новое решение по тому же вопросу, при отмене вынесенного ранее.

В соответствии со ст. 137 и 138 НК РФ налогоплательщик, полагающий, что его права нарушены актом налогового органа, в том числе актом ненормативного характера, действиями или бездействием их должностных лиц, может обжаловать их в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу).

В силу п. 3 ст. 30 НК РФ налоговые органы действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством РФ.

Согласно п. 3 ст. 31 НК РФ вышестоящие налоговые органы вправе отменять и изменять решения нижестоящих налоговых органов в случае несоответствия указанных решений законодательству о налогах и сборах.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах.

Оспариваемым решением управления первоначальное решение инспекции по камеральной проверке отменено и на инспекцию возложена обязанность вынести новое решение в соответствии с требованиями налогового законодательства.

При этом, как следует из письма, управление установило нарушение инспекцией порядка производства по делу о налоговом правонарушении, выразившееся в несоставлении акта, предусмотренного положениями ст. 101.4 НК РФ.

Административная процедура выявления налоговых правонарушений и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренная НК РФ, не предусматривает возможности ее повторного проведения в отношении одного и того же правонарушения. Порядок, когда инспекции предоставляется вторая возможность произвести фиксацию правонарушения, но с соблюдением установленной процедуры, создает длительную неопределенность в положении налогоплательщика, чем нарушает его права по своевременному и в установленном порядке рассмотрению дела в вышестоящем налоговом органе.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что УФНС России по г. Москве принимая решение об обязании ИФНС России N 15 по г. Москве составить акт и вынести новое решение вышло за пределы правомочий, установленных НК РФ.

Из вышеизложенного следует, что суд первой инстанции на законных основаниях признал недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 28.05.2008г. N 34-25/051464, в части обязания ИФНС России N 15 по г. Москве составить в установленной форме акт и вынести новое решение.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по государственной пошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2008г. по делу N А40-53128/08-111-217 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 15 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Взыскать с УФНС России по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.А. Порывкин

Судьи

Н.Н. Кольцова С.Н. Крекотнев