Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 г. N 09АП-11340/2007

г. Москва

Дело N А40-22424/07-114-141

23 декабря 2008 г.

N 09АП-14839/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей Т.Т. Марковой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного

заседания М.В.Соколиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2008

по делу N А40-22424/07-114-141, принятое судьей Е.В.Смирновой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Интернет Компания"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения от 20.04.2007 N 10 в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - О.А.Жиронкина, К.А.Рейшер, Д.В,Косырев, Б.В.Комлев

от заинтересованного лица - Д.А.Дудко, Н.В.Корюкина, И.Х.Косынкина, А.А.Кожанов, Т.В.Мясов

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибирская Интернет Компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 20.04.2007 N 10 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

начисления налогов, пеней и налоговых санкций на основании пунктов 2.1.1, 2.1.2, 3.1, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.6.3, 2.3.6.9, 2.3.6.15, 2.3.7, 3.23, 3.2, 3.3, 3.5, 3.6, 3.8, 3.15, 5.1, 5.2, 5.3 мотивировочной части решения (налог на прибыль в размере 21 839 945,23 руб., налога на добавленную стоимость в размере 13 903 120,22 руб., единый социальный налог в размере 209 647,03 руб., и соответствующие суммы пени и штрафа);

привлечения к налоговой ответственности на основании ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за налоговые правонарушения, установленные налоговым органом и совершенные до 01.01.2004;

привлечения к налоговой ответственности на основании ст. 123 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации за налоговые правонарушения, установленные налоговым органом и совершенные до 20.04.2004 (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд города Москвы решением от 11.09.2008 заявленные требования удовлетворил частично: решение инспекции от 20.04.2007 N 10 в части начисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций по эпизодам, отраженным в пунктах 2.1.1., 3.1; 2.3.1, 3.2; 2.3.2; 3.3; 2.3.4, 3.5; 2.3.5, 3.6; 2.3.6.3, 3.8; 2.3.6.9, 3.15; 2.3.6.15; 2.3.7; 5.1; 5.2; 5.3 решения, признано недействительным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на нарушение судом норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заинтересованного лица поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2008 не имеется.

В период с 28.11.2006 по 19.02.2007 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005.

22.03.2007 инспекцией принято решение N 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам проведения выездной налоговой проверки общества налоговым органом составлен акт от 21.02.2007 N 4 и принято решение от 20.04.2007 N 10.

Решением от 20.04.2007 N 10 инспекция привлекла общество к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 18 280 235,33 руб., обществу начислены пени в сумме 39 503 793,79 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу, налогу на доходы физических лиц в общей сумме 108 235 169,17 руб., обществу предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 66 693 руб.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

1. п. 2.1.1, 3.1 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 40, п. 1 и 2 ст. 249 Налогового кодекса Российской Федерации общество неправомерно занизило налоговую базу для исчисления налога на прибыль в проверяемом периоде на общую сумму 25 536 376,25 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 6 128 730,30 руб.; в нарушение ст. 146, п. 1 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации общество занизило налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость на общую сумму 25 229 342.13 руб., что повлекло неуплату налога на добавленную стоимость в размере 4 857 744 руб.

Инспекцией установлено, что занижение налогооблагаемой базы обусловлено тем, что арендная плата по ряду договоров аренды помещений не соответствовала уровню рыночных цен на аренду помещений.

В силу п. 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях, в частности:

при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (пп. 4).

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4).

Как следует из материалов дела, общество в проверяемом периоде сдавало в аренду офисные помещения по ряду договоров: договор аренды N С-02/519 от 31.12.2002, договор аренды N С-02/339 от 01.09.2002, договор субаренды N С-02/340 от 16.09.2002, договор аренды N С-З-01/276-д от 20.11.2001, договор аренды N С-03-02/181 от 01.11.2003, договор субаренды N 89/02 С-02/285 от 26.08.2002, договор субаренды N С-02/257 от 31.07.2002, договор аренды N С-03-02/75 от 01.06.2003, договор аренды N С-03-02/82 от 01.05.2003, договор аренды N С-02/200/ФИО-393/02 от 24.07.2004.

В силу п. 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверил правильность применения обществом цен по сделкам и установил, что арендная плата за офисные помещения не соответствовала уровню рыночных цен на аренду таких помещений. При заключении договоров с арендаторами арендная плата за аналогичные помещения предусматривалась разная.

В ряде случаев, по мнению инспекции, колебания арендной платы составили более двадцати процентов от рыночной цены.

Такой вывод налогового органа о занижении заявителем ставки арендной платы подтверждается письмом Всероссийского научно-исследовательского конъюнктурного института (ВНИКИ) от 14.11.2006 (запрос инспекции от 10.11.2006), а также выписками из отчета об определении рыночной стоимости арендной платы нежилых помещений оценщика - ООО "Бюро оценки недвижимости" от 11.04.2007 и 16.04.2007, полученными инспекцией в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Отклоняя доводы налогового органа, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговым органом рыночная цена определена с нарушением положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что большая часть заключенных заявителем договоров были краткосрочными; в стоимость арендной платы входила компенсация расходов (затрат) по оплате коммунальных услуг (горячая и холодная вода, отопление), электроэнергию, тарифы на которые на протяжении трех лет повышались; инспекцией неправомерно сравнивались цены по арендным договорам, действовавшим в различные периоды времени (2002 - 2004), тогда как в силу пп. 4 п. 2 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации правильность применения цен по сделкам по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) проверяется в пределах непродолжительного периода времени.

Отчеты, произведенные ООО "Бюро оценки недвижимости", правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку данные отчеты содержали противоречивые данные.

Информация, полученная налоговым органом от Всероссийского научно-исследовательского конъюнктурного института (ВНИКИ) от 14.11.2006, также правомерно не принята во внимание судом первой инстанции.

Данное доказательство получено налоговым органом вне рамок проведения выездной налоговой проверки, которая проводилась в период с 28.11.2006 по 19.02.2007.

Между тем, Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции отказано налоговому органу в приобщении отчетов об оценке рыночной стоимости арендной ставки нежилого помещения, подготовленных ООО "АЭксперт" на основании договора с инспекцией от 21.09.2007 N Р1-021, которые не были приобщены судом первой инстанции к материалам дела, поскольку данные доказательства получены инспекцией с нарушением требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации. Такие доказательства получены инспекцией вне рамок проведения налоговой проверки и после принятия обжалуемого заявителем решения. Между тем, предметом спора по настоящему делу является законность решения инспекции на момент его принятия. В данном случае, в обжалуемом решении инспекции не отражены представляемые соответствующие доказательства.

Поскольку, налоговым органом рыночная цена определена с нарушением положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, и не представлено надлежащих доказательств, в обоснование своих доводов, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции в данной части.

Учитывая, что решение инспекции признано недействительным о занижении налоговой базы для исчисления налога на прибыль по рассматриваемому вопросу, соответственно, решение инспекции в части выводов инспекции относительного налога на добавленную стоимость по данному эпизоду, подлежит признанию также недействительным.

2. п. 2.3.1 и 3.2 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в нарушение п. 16 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации за период 2003-2005 неправомерно включило в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной основе для операторов Российской Федерации услуги по пропуску входящего междугородного и международного телефонного трафика от сетей операторов Российской Федерации на сеть общества в размере 3 947 090,67 руб., что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в указанном размере и неуплате налога на прибыль в размере 947 301,76 руб.

Также установлено, что в период 2003-2005 общество в нарушение п. 2 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации не отразило в бухгалтерском и налоговом учете реализацию в адрес операторов Российской Федерации на безвозмездной основе услуг по пропуску входящего междугородного и международного телефонного трафика от сетей операторов Российской Федерации на сеть общества в размере 2 405 645,94 руб., что привело к занижению налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и неуплате налога на добавленную стоимость в размере 434 231,07 руб.

Отклоняя данный довод, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что рассматриваемые операторы не транслировали свой трафик через сеть общества; по договору с ЗАО "Телмос" прием трафика на сеть заявителя не является услугой заявителя, так как это может быть определено только соответствующим договором; прием трафика на сеть заявителя не является безвозмездным; объем входящего трафика, исходя из которого, налоговый орган рассчитал недоимку, определен с нарушениями методологического характера; рыночная цена пропуска трафика, примененная налоговым органом, поскольку налоговый орган не представил суду подтверждения того, что тариф, равный 0,05 долл. США за минуту является рыночной ценой услуг в проверяемый период.

В частности, судом первой инстанции установлено, что договор на предоставление услуг связи N С-02/218(1047/2002) от 17.06.2002, заключенный обществом и ЗАО "МКС", является абонентским договором и не регулирует межоператорские отношения. Следовательно, отношения между обществом и ЗАО "МКС" не могли предусматривать межоператорское взаимодействие по пропуску трафика, и заявитель не получал входящий междугородный и международный трафик на свою сеть от сети ЗАО "МКС".

Договор N 2-ГЗ/А-239/с04-03/129 от 15.06.2004, заключенным между обществом и ЗАО "Комстар" (т.7 л.д. 93-103), также является абонентским договором и не регулирует межоператорские отношения.

Доказательств того, что обществом заключались какие-либо иные договоры, регулирующие межоператорские взаимоотношения, налоговый орган суду не представил.

В рассматриваемом случае общество является присоединенным оператором, который оказывает услуги связи абонентам и получает от них доходы, поэтому по договору о межсетевом (межоператорском) взаимодействии обществом осуществлялась плата присоединяющему оператору, а не наоборот. Затраты, которые понес заявитель, принимая входящий на его сеть трафик и доставляя его до абонентов, связаны с оказанием услуг связи абонентам (клиентам).

По договорам с абонентами общество обязывалось оказывать услуги связи (например, договор с абонентом, т. 7 л.д. 132-143).

Пропуск входящего с сети ЗАО "Телмос" трафика через свою сеть не является для общества безвозмездной услугой.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно признаны необоснованными доначисления обществу по рассматриваемым эпизодам.

3. п. 2.3.2 и 3.3 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в нарушение ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации в период 2003-2005 необоснованно отнесены на расходы, связанные с производством и реализацией услуг, суммы оплаты за пропуск исходящего международного и междугородного телефонного голосового трафика общества при оказании данных услуг связи по сетям операторов (ЗАО "Гарс Телеком" и ЗАО "Глобус-ТЕЛЕКОМ") в нарушение отраслевого законодательства, условий лицензий и перечисленных операторов, а так же условий действующих договорных отношений общества с данными операторами в размере 2 512 572,46 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в размере 603 017,39 руб.

Также установлено, что в нарушение ст.171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации общество в период 2003-2005 неправомерно предъявило вычет НДС в размере 453 961,88 руб. при оплате таких услуг по пропуску исходящего международного и междугородного телефонного, что привело к занижению налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в вышеуказанном размере и неуплате НДС в размере 453 961,88 руб., в том числе, в 2003 г. 16 988,39 руб.

Отклоняя данный довод, суд первой инстанции правомерно исходил из того, квалификация налоговым органом услуги по пропуску трафика телематических служб как услуги по пропуску междугородного/международного трафика в сети связи общего пользования противоречит приказу Мининформсвязи России N 175 от 23.07.2001.

Судом первой инстанции установлено, что для оказания телематических услуг общество использовало технологию, предусмотренную Руководящим документом отрасли "Телематические службы" N 45.129-2000, утвержденную приказом Мининформсвязи России N 175 от 23.07.2001 г. (т. 8 л.д. 22-45).

В соответствии с п. 6.3.1.1. вышеуказанного Руководящего документа служба передачи речевой информации предназначена для предоставления пользователям услуг обмена речевой информацией в режиме реального времени с использованием ресурсов сетей пакетной передачи данных.

Телематическая служба передачи речевой информации подразумевает оказание услуг на основе системы пакетной передачи речи.

Следовательно, в силу вышеизложенной технологии службы передачи речевой информации общество получало возможность оказывать своим абонентам телематические услуги передачи речевой информации, направляя данную речевую информацию в другие города и страны без использования телефонной сети общего пользования.

В этой связи, общество не приобретало и, соответственно, не оказывало своим абонентам услуги международной и междугородной телефонной связи, предполагающие совершенно иную технологию оказания услуг связи.

Таким образом, довод налогового органа о том, что общество фактически направляло исходящий международный (междугородный) телефонный трафик, является необоснованным, поскольку в данном случае использовалась иная служба связи.

По мнению инспекции, ЗАО "Глобус Телеком" и ЗАО "Гарс Телеком" нарушили условия лицензий, поскольку не имели права присоединять к своей сети сеть общества с целью обеспечения абонентам сети заявителя выхода на сеть связи общего пользования.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод налогового органа в отношении того, что обществом и операторами были нарушены условия лицензий, поскольку ЗАО "Глобус-Телеком", ЗАО "Гарс Телеком" и общество при передаче речевого трафика действовали в рамках выданных им лицензий на оказание услуг телематических служб. Наличие лицензии на оказание услуг телематических служб предоставляет оператору связи возможность передавать речевую информацию (обеспечивать голосовую связь) за пределы города (страны) абонента.

Таким образом, обществом были соблюдены все условия, предусмотренные ст. ст. 171-172 Налогового кодекса Российской Федерации, для принятия НДС к вычету, а также соблюдены все условия для учета в составе расходов затрат на оплату услуг ЗАО "Гарс Телеком" и ЗАО "Глобус Телеком".

4. п. 2.3.4 и 3.5 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество неправомерно включило в состав расходов, принимаемых для целей исчисления налога на прибыль, затраты на оплату приобретенных у операторов услуг телематических служб, услуг передачи данных и аренду цифровых каналов. В обоснование своих доводов налоговый орган указывает на нарушение условий лицензий в связи с отсутствием разрешений на эксплуатацию сооружений связи, предназначенных для предоставления услуг телематических служб и передачи данных в определенный период времени.

Обществу доначислены налог на прибыль в размере 7 792 874, 10 руб., НДС в размере 6 240 073,14 руб., соответствующие сумм пени и штрафа.

Налоговый орган в данном случае не оспаривает по существу тот факт, что общество понесло затраты на оплату услуг телематических служб, услуг передачи данных и аренды цифровых каналов.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы инспекции, поскольку налоговое законодательство Российской Федерации не ставит возможность учета в составе расходов затрат на приобретение услуг телематических служб и услуг по передаче данных в зависимость от наличия или отсутствия разрешений на эксплуатацию сооружений связи, предназначенных для предоставления услуг телематических служб и передачи данных.

Для признания расходов экономически обоснованными не требуется наличие разрешений на эксплуатацию сооружений связи, предназначенных для предоставления услуг телематических служб и передачи данных.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, общество не оказывало услуги связи до получения разрешения на эксплуатацию. Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, инспекцией не представлено.

Налоговым органом также был произведен неправильный расчет сумм расходов, понесенных на оплату услуг телематических служб и услуг по передаче данных.

Довод налогового органа о том, что у общества отсутствуют разрешения на эксплуатацию сооружений связи, предназначенных для предоставления услуг телематических служб и услуг по передаче данных в Самарском и Новокуйбышевском филиалах, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Судом первой инстанции установлено, что общества имеются следующие разрешения на эксплуатацию сооружений связи: от 01.10.2003 N 63-14104-003, от 01.02.2005 N 63-14104-007, от 28.08.2003 N 63-14104-002, от 12.01.2005 N 63-14104-004, от 12.01.2005 N 63-14104-005, от 26.02.2006 N 63-34690-001, от 28.12.2006 N 63-42086-007, которые приобщены судом в материалы дела.

Другой довод налогового органа о том, что общество оказывало услуги телематических служб через Ангарский филиал в отсутствие разрешений на эксплуатацию сооружений связи, также отклоняется.

У общества имеется разрешение на эксплуатацию сооружения связи (узла передачи данных и телематических услуг в г. Ангарске) от 21.01.2005 N 38-23666, 23667-019, что также подтверждается материалами дела.

Таким образом, решение налогового органа в части выводов о необоснованности включения в состав расходов в целях налога на прибыль затрат на приобретение услуг телематических служб и услуг по передаче данных является незаконным, соответственно, в данном случае оснований для отказа обществу в праве на применение налоговых вычетов по НДС по суммам, уплаченным при приобретении услуг телематических служб, передачи данных и аренде цифровых каналов, также не имеется.

4. п. 2.3.5 и 3.6 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество неправомерно включило в состав расходов амортизационные начисления по объектам связи, введенным в эксплуатацию без разрешения на эксплуатацию сооружений связи. Обществу доначислены налог на прибыль в размере 2 379 359,37 руб., НДС в размере 872 555,01 руб. соответствующие суммы пеней и штрафа.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы инспекции, поскольку налоговое законодательство Российской Федерации не устанавливают в качестве обязательного условия ввода основного средства в эксплуатацию необходимость получения разрешения на эксплуатацию. В связи с чем, налогоплательщиком правомерно начислялась амортизация по введенным в эксплуатацию основным средствам.

Указанная позиция подтверждается письмом Минфина России от 13.01.2006 N 03-03-04/1/17 (т. 8 л.д. 78).

В этой связи, подтверждение соответствия оборудования связи требованиям органов Госсвязьнадзора не может служить основанием для его включения в соответствующую амортизационную группу и, соответственно, не определяет даты начала начисления амортизационных отчислений, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

При определении момента начала начисления амортизации не могут применяться положения приказа Минсвязи России от 09.09.2002 N 113.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих что оборудование, указанное в Приложении N 2, участвовало в общем технологическом процессе предоставления услуг связи.

Судом первой инстанции установлено, что обществом соблюдены условия, предусмотренные ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации для применения налоговых вычетов. Общество приобретало основные средства и использовало их для оказания облагаемых НДС услуг связи, что налоговым органом не оспаривается.

Все основные средства приняты обществом на учет, что налоговым органом также не оспаривается.

Таким образом, решение налогового органа в части рассматриваемого эпизода является необоснованным.

5. п. 2.3.6.3 и 3.6 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в нарушение п. 1 ст. 252 и п. 49 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно включило в проверяемом периоде в состав расходов, связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг) расходы по оплате услуг ООО "ИВМ Восточная Европа/Азия".

Оказанные услуги, по мнению инспекции, были повторно заказаны и оплачены другой организации, и соответственно, были дважды включены в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации.

Данный довод налогового органа правомерно отклонен судом первой инстанции, как несоответствующий фактическим обстоятельствам.

Судом первой инстанции установлено, что услуги по разработке приложений "Электронные справочники слайдов и цифровых изображений ТГ", "Системы подготовки и управления контента Web сайта ТГ" и "Web сайт ТГ" ООО "ИВМ Восточная Европа/Азия" в соответствии с соглашением N WI3012 от 29.09.2003 были оказаны обществу не полностью (том 9 л.д.1-89).

Факт частичного оказания услуг ООО "ИВМ Восточная Европа/Азия" подтвержден двухсторонними актами приемки оказанных услуг: N 1 от 02.11.2004; N 2 от 17.12.2004; N 3 от 31.12.2004; N 4 от 14.03.2004.; N 5 от 27.04.2005; N 6 от 08.08.2005; N 7 от 08.08.2005; N 8 от 08.08.2005; N 9 от 08.08.2005, а также отчетом ООО "ИВМ Восточная Европа/Азия" N 9 от 08.08.2005.

По итогам оказания услуг на основании актов N 1-9 общество оплатило услуги ООО "ИВМ Восточная Европа/Азия" на сумму в рублях, эквивалентную 160 924,86 долл. США, включая НДС, т.е. приблизительно 55 процентов от общей стоимости услуг (том 9 л.д. 47-89).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в дальнейшем договорные отношения общества и ООО "ИВМ Восточная Европа/Азия" (исполнитель) прекратились, поскольку исполнителем не была выполнена работа в срок.

В связи с данными обстоятельствами, общество заключило договор N С-05-03/095 от 15.09.2005 с новым подрядчиком - ООО "Виктори С.А." (том 9 л. д. 90-123).

Следовательно, расходы заявителя по оплате услуг ООО "ИВМ Восточная Европа/Азия" по разработке приложения "Электронные справочники слайдов и цифровых изображений ТГ", "Системы подготовки и управления контента Web сайта ТГ" и "Web сайт ТГ" являются экономически обоснованными затратами, связанными с производством и реализацией.

В силу требований норм ст. ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации обществом правомерно применены и налоговые вычеты.

Учитывая вышеизложенное, следует признать неправомерными указанные выводы инспекции.

6. п. 2.3.6.9 и 3.15 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом неправомерно включены в 2004 в состав расходов оплата услуг ЗАО "Копания "ИнтерТраст" по договору N С-04-03/055 от 05.01.2004 в общей сумме 1 414 346, 89 руб.

По мнению, инспекции, услуги, оказанные ЗАО "Компания "ИнтерТраст", не относятся к производственной деятельности общества.

Перечень услуг по представленным договорам не соответствует перечню работ, выполненных в рамках договора с ЗАО "Компания "ИнтерТраст".

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Следовательно, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности в соответствии с действующим налоговым законодательством предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (статьи 253 - 255, 260 - 264 Налогового кодекса Российской Федерации) является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности.

В частности, подпунктом 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации установлена возможность для отнесения налогоплательщиками в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, расходов на консультационные и иные аналогичные услуги.

При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Как следует из материалов дела, по договору N С-04-03/055 от 05.01.2004 с ЗАО "Компания "ИнтерТраст" (том 10, л.л. дела 23-40), обществу были оказаны консультационные услуги.

Целью общества при несении указанных затрат было получение экономической выгоды.

Факт реального оказания услуг, их оплату налоговый орган не оспаривает. Производственная направленность указанных расходов следует как из условий договора N С-04-03/055 от 05.01.2004

Перечень услуг по представленным налогоплательщиком договорам N С-02/299 от 01.08.2002, N ЮМОЗ-243/128 от 01.04.22003 соответствует перечню работ, выполненных в рамках договора с ЗАО "Компания "ИнтерТраст".

Поскольку общество подтвердило факт и размер понесенных расходов, возлагать на него дополнительно бремя доказывания экономической целесообразности, рациональности и эффективности произведенных им расходов по договору N С-04-03/055 от 05.01.2004, правовых оснований у инспекции не имеется.

Учитывая, что включение обществом затрат по оказанию услуг по договору N С-04-03/055 от 05.01.2004 в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, признано правомерным, и обществом были соблюдены требования, предусмотренные ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об обоснованности требований общества, и неправомерности решения инспекции в части выводов о завышении налоговых вычетов по НДС.

7. п. 2.3.7 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в нарушение п.п. 1 и 2 ст. 252 и п. 1 ст. 256 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно включено в состав расходов, уменьшающих доходы, сумму начисленной амортизации по системам вентиляции и кондиционирования воздуха в здании, находящемся по адресу: г. Москва, Загородное шоссе, д. 5, в проверяемом периоде 6 124 909,50 руб., а также сумму начисленной амортизации по пассажирским лифтам (инвентарные номера 1618, 1619, 1620) в размере 4 793 274,10 руб.

Данные доводы налогового органа подлежат отклонению.

Из материалов дела следует, что обществом (арендатор) и ОАО "Союзстекломаш" (арендодатель) был заключен договор аренды N 10-ар от 29.09.2000 (том 10 л.д. 41-72), условиями которого предусмотрено право арендатора на производство любых отделимых и неотделимых улучшений здания.

Установка в арендуемом здании новой системы вентиляции и кондиционирования воздуха, а также нового лифтового оборудования производилась арендатором (обществом) за счет собственных средств, без компенсации понесенных расходов арендодателем.

Вывод налогового органа о том, что право собственности на произведенные улучшения здания принадлежало арендодателю, их стоимость была включена в стоимость здания, а затем они вновь были переданы арендатору вместе со зданием, являются ошибочными и не соответствующими фактическим обстоятельствам.

Судом первой инстанции установлено, что произведенные обществом работы являлись ремонтными и не увеличивали стоимость здания.

На момент заключения договора аренды здание уже было оснащено вентиляционной системой и лифтовым оборудованием (которые на тот момент были изношены и нуждались в ремонте или замене), поэтому замена арендатором систем вентиляции и кондиционирования воздуха и лифтов на новые не привела к изменению технико-экономических показателей здания, и его первоначальную стоимость не увеличила.

Данный вывод подтверждается материалами дела.

Таким образом, амортизационные отчисления общества от стоимости здания не влекли за собой отнесения на расходы и стоимости нового вентиляционного и лифтового оборудования, так как оборудование в стоимость здания не включалось.

В бухгалтерском учете арендатора улучшения арендованного имущества отражаются как объекты основных средств. При этом расходы по созданию улучшений арендованного имущества подлежат равномерному списанию через амортизационные отчисления.

Установленное обществом оборудование соответствует признакам основных средств, предусмотренным п. 1 ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку использовалось для производства и реализации услуг: помещения в здании сдавались в субаренду.

При этом, установленное обществом в здании новое оборудование принадлежало ему на праве собственности, так как это следовало из договорных отношений сторон по аренде и выкупу здания.

После перехода права собственности на здание у общества не было оснований изменять методику и порядок налогового и бухгалтерского учета установленного оборудования.

Требования, предусмотренные ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, обществом соблюдены.

8. п. 2.3.6.15 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно включило в проверяемом периоде в состав расходов, связанных с производством и реализацией товаров (работ, услуг) расходы по оплате счетов из ресторанов, приобщенных к авансовым отчетам сотрудников общества на общую сумму 216 147,30 руб. и списанных в состав расходов в качестве представительских расходов.

Обществом не представлена смета представительских расходов.

В результате указанного нарушения налоговая база по налогу на прибыль в проверяемом периоде обществом занижена на общую сумму 216 147,30 руб., что привело к неполной уплате налога на прибыль.

Признавая неправомерными выводы инспекции в указанной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что обоснованность и экономическая оправданность понесенных затрат подтверждена обществом и не противоречит пункту 2 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговое законодательство не устанавливает требования к документам, которыми может быть подтверждена экономическая оправданность затрат, не определен ни перечень таких документов, ни их форма.

В связи с чем, налогоплательщиками в целях подтверждения экономической оправданности затрат могут использоваться любые, имеющиеся у них внутренние организационно-распорядительные документы, обосновывающие цель осуществления указанных расходов.

Представительские расходы, учтенные обществом в качестве расходов, уменьшающих доходы от реализации, подтверждены авансовыми отчетами, приложенными к ним документами, подтверждающими оплату произведенных расходов, актами об использовании средств, полученных на представительские цели, сметами-заявками.

Данные документы оформлялись подотчетными лицами в соответствии с действующим в обществу стандартом, регламентирующим порядок представления и возмещения средств на представительские расходы.

Обществом в проверяемый период были утверждены и применялись Стандарты "Порядок предоставления и возмещения представительских средств сотрудникам Компании", утвержденные распоряжениями N 05-058-Р от 05.04.2005, N 04-002-Р от 05.01.2004, N 03-349-Р от 21.10.2003, N 66-Р от 17.05.2001.

Стандартами общества определен конкретный порядок получения и возмещения средств на представительские расходы, их документального оформления и контроля, включая установление круга лиц, имеющих отношение к этой деятельности организации.

В соответствии с указанными Стандартами обществом утверждены списки сотрудников, имеющих право получать наличные денежные средства под отчет на представительские расходы (распоряжения N 03-423-Р от 28.11.2003, N 04-028/4-Р от 02.02.2004, N 03-423-Р от 02.02.2004, N 04-129/6-Р от 30.04.2004).

Учитывая вышеизложенное, следует признать неправомерными указанные выводы инспекции.

9. п. 5.1 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в нарушение п.п. 1, 3 ст. 236, п. 1 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации не включило в налоговую базу по единому социальному налогу сумму выплат, произведенных по договору аренды автотранспортных средств с экипажем. Обществу доначислен единый социальный налог в размере 47 259 руб. и соответствующая сумма пени и начислен штраф в размере 9 451,8 руб.

Признавая неправомерными выводы инспекции в указанной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что общество заключило с А.Ю. Комаровым договор аренды транспортного средства с экипажем от 08.07.2003 N С-03-04/32 (том 11 л. д. 15-26).

Данный договор связан с передачей имущества в пользование, в связи с чем, выплаты, произведенные заявителем по договору аренды транспортного средства с экипажем, не образуют объекта налогообложения по единому социальному налогу.

Кроме того, по условиям данного договора общество оплачивало только аренду легкового автомобиля.

Учитывая вышеизложенное, следует признать неправомерными указанные выводы инспекции.

10. п. 5.2 и 5.3 решения инспекции

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество, в том числе Ачинский филиал и Ачинское подразделение общества, в нарушение п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237, п. 3 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации не исчислило единый социальный налог в части ФСС РФ с выплат, произведенных по гражданско-правовым договорам, заключенным с физическими лицами. По мнению инспекции, представленные договоры содержат признаки трудовых договоров. Обществу доначислены единый социальный налог в размере 44 885 руб. и пени.

Занижение налоговой базы по п. 5.3 решения указано в размере 3 193 663,65 руб., обществу доначислены единый социальный налог в размере 117 503,03 руб. и пени.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что в проверяемый период обществом заключен ряд договоров с физическими лицами (договоры N С-04-04/011 от 01.01.2004, N С-04-04/053 от 01.10.2004, N С-04-04/014 от 01.04.2004, N С-04-04/079 от 01.11.2004, N С-04-04/28 от 01.06.2003, N С-04-04/60 от 24.11.2003), в целях выполнения своих обязательств по договору N С-03-02/72 от 01.04.2003, заключенному с ЗАО "Юкос-сервис" (том 12 л.д.1-51, 52-144), и другие договоры (том 13 л.д. 15-69).

Условия данных договоров позволяют сделать вывод о том, что такие договоры являются гражданско-правовыми договорами, поскольку оплата услуг исполнителя, в частности, осуществлялась на основании актов оказания услуг; по итогам оказания услуг исполнитель представлял отчет; в договорах не содержится условий, предусмотренных ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации; в договорах не содержится указаний на обязанность исполнителя следовать правилам внутреннего трудового распорядка, не определен рабочий день, не указаны виды социального страхования, которые были бы непосредственно связаны с трудовой деятельностью; на исполнителя не распространяются льготы, предусмотренные для работников общества; исполнителю не производится оплата больничных листов.

Признавая неправомерными выводы инспекции в указанной части, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что рассматриваемые договоры не отвечают признакам трудового договора.

Довод налогового органа о том, что у общества предусмотрена пропускная система, и поэтому исполнителем по договорам вынужден подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, подлежит отклонению, поскольку данный факт сам по себе не может свидетельствовать о том, что в данном случае с такими исполнителями заключен трудовой договор.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 11.09.2008, в связи с чем апелляционная жалоба Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Информационным письмом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе (п. 2).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2008 по делу N А40-22424/07-114-141 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова Р.Г. Нагаев