Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 09АП-17061/2008

г. Москва

Дело N А40-31861/08-151-96

25 декабря 2008 г.

N 09 АП-17061/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена25 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России

N 16 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 30.10.2008г.

по делу N А40-31861/08-151-96,

принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску (заявлению) ООО "Ферротек"

к ИФНС России N 16 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Колтун Е.Ф. по дов. N 67 от 13.02.06 г., Горюнова В.А. по дов.. N 4 от

06.02.07 г.

от заинтересованного лица - Наволокова СВ. по дов. N 02-11/07686 от 11.03.2008 г.

УСТАНОВИЛ

ООО "Ферротек" (далее общество или заявитель) обратилось Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС России N 16 по г.Москве о признании недействительным решения N 714 от 28.05.2008г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взыскания с ООО "Ферротэк":

- налога на прибыль в сумме 13.053.679 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 1.391.362 руб., штрафа по п.1 ст. 122 НК (за неуплату налога на прибыль) в размере 2.610.736 руб., - НДС в сумме 194.479 руб., штрафа АО п.1 ст.122 НК РФ (за неуплату НДС) в размере 38.895 руб.;

- ЕСН в сумме 78.645 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 2.158 руб. и в сумме 13.314 руб. (с оплаты гостиницы гражданам Республики Беларусь), а также в сумме 87.996 руб. (с сумм авансовых платежей за 2005 г.), штрафа по п.1 ст.122 НК РФ (за неуплату ЕСН) в размере 15.729 руб.;

-НДФЛ в сумме 90.745 руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ (с Белару-сов) в сумме 15.397 руб., а также в сумме 2.865 руб. 77 коп.;

- штрафа по п.1 ст. 123 НК РФ в сумме 18.149 руб.;

- в части уменьшения убытка за 2005 г. на сумму 1.080.438 руб.

Заявитель мотивирует свое требование тем, что оспариваемое решение ответчика противоречит ст.ст. 247, 252 и 253 НК РФ, так как заявитель располагает всеми необходимыми документами, подтверждающие правильность отнесения им на затраты произведенные им расходы по договорам с поставщиками, а также правильность и своевременную уплату ЕСН и НДФЛ.

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. при принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 16 по г.Москве в отношении ООО "Ферротек" была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, удержания и перечисления налогов за 2005-2006г.г. по результатам которой был составлен Актом проверки N 116 от 14.02.08г. и вынесено решение N 714 от 28.05.2008г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

В оспариваемом решении налоговый орган не принял для целей налогообложения прибыли расходы заявителя на приобретение у поставщиков ООО "ГалаСи-стем", ООО "Полярис", ООО "Практик Групп" лома металла по тем основаниям, что руководители поставщиков ООО "ГалаСистем" (Тутукин И.А.), ООО "Полярис" (Ша-бердин А.И.), ООО "Практик Групп" (Погодин Н.Н.) в ходе их опроса органами МВД РФ сообщили о своей непричастности к деятельности поставщиков. В связи с указанным, ответчик не принял расходы для целей налогообложения прибыли и взыскал с заявителя налоговые платежи по поставщикам: - ООО "ГалаСистем" (сумма налога за 2006 год - 1.892.912,16 руб., сумма штрафа по п.1 ст.122 НК РФ - 378.582,43 руб., пени); - ООО "Полярис" (сумма налога за 2006 год - 3.324.316,56 руб., сумма штрафа по п.1 ст.122 НК РФ - 664.863,31 руб., пени); - ООО "Практик Групп" (сумма налога за 2006 год - 2.334.625,92 руб., сумма штрафа по п.1 ст.122 НК РФ - 466.925,18 руб., пени В оспариваемом решении ответчик взыскал с заявителя НДФЛ в сумме 90.745 рублей, пени по НДФЛ в сумме 15.397 руб. и штраф по п.1 ст. 123 НК РФ в сумме 18.149 руб. (п.4 стр.16-17 Решения), ЕСН в сумме 78.644 руб., пени по ЕСН в сумме 13.314 руб. и штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 15.729 руб., по тем основаниям, что заявитель предоставил физическим лицам - сотрудникам ОАО "Черметремонт" (Республика Беларусь) доход в натуральной форме в результате оплаты услуг гостиниц "Восход" и "Байкал".

. Суд 1 инстанции правомерно посчитал необоснованным взыскание с Заявителя сумм налога на прибыль, пени и штрафа по налогу на прибыль по эпизодам взаимоотношений Заявителя с поставщиками 000 "ГалаСистем", 000 "Полярис", 000 "Практик Групп".

Расходы Заявителя на приобретение лома металла (сырья для производственной деятельности Заявителя по переработке вторичных металлов) подтверждаются надлежащим образом оформленными документами, предусмотренными Постановлением Правительства РФ "Об утверждении правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения" от 11.05.01 N 369, подписанными уполномоченными должностными лицами 000 "ГалаСистем", 000 "Полярис", 000 "Практик Групп".

По поставщику 000 "ГалаСистем" представлены: приемосдаточные акты за период с 25.01.06 по 29.11.06 (том 14, том 15, л.д.1-47); книги учета приемосдаточных актов за январь-март, октябрь-ноябрь 2006 года (том 5, л.д.1-111, том 8, л.д.1-150, том 9, л.д.1-54); платежные поручения и банковские выписки на оплату товара 000 "ГалаСистем" (том 10, л.д.65-98, л.д.99-146).

По поставщику 000 "Полярис" представлены: приемосдаточные акты за период с 26.02.06 по 03.08.06 (том 15, л.д.67-150, том 16, том 17, л.д.1-56); книги учета приемосдаточных актов за февраль-август 2006 года (том 5, л.д.23-66, тома 6-7); выписки банка и платежные поручения (том 10, л.д.1-37, том 10, л.д.99-146, том 11, л.д.1-84).

По поставщику 000 "Практик Групп" представлены: приемосдаточные акты за период с 24.05.06 по 30.11.06 (том 17, л.д.62-150, том 18); книги учета приемосдаточных актов за май-август и ноябрь 2006 (том 6, л.д.61-150, том 7, том 8, л.д. 108-150, том 9, л.д.1-54); выписки банка и платежные поручения (том 10, л.д. 38-64, 99-146, том 11, л.д. 1-84).

Налоговый орган в апелляционной жалобе не оспаривает достоверность поставки лома металла в адрес Заявителя на основании вышеперечисленных первичных документов. Более того, в своем Решении N 714 от 28.05.OS Ответчик прямо подтверждает факты покупки Заявителем лома у поставщиков ООО "Гала Систем" и ОOO

"Полярис", ООО "Практик Групп" .

Ответчик не получил и не представил суду новых доказательств, которые привели бы к необходимости корректировки выводов Решения ИФНС в части совершения Заявителем реальных сделок с реально существовавшим товаром.

Судом 1 инстанции исследован полный комплект первичных документов, подтверждающих получение Заявителем, складирование, последующее использование металлолома в количестве, предусмотренном в приемосдаточных актах с поставщиками. Учетной политикой Заявителя за 2005-2006 годы (том 11, л.д.111-127), требованиями-накладными по форме М-11 (том 9, л.д.57-128) и аналитической таблицей (том 9, л.д.55-56) подтверждается реальное наличие и использование Заявителем каждой партии лома, приобретенной у ООО "ГалаСистем", ООО "Полярис", ООО "Практик Групп", в своей производственной деятельности. Ни объем поставок лома ООО "ГалаСистем", ООО "Полярис" и ООО "Практик Групп", ни стоимость этих поставок налоговым органом не опровергнуты и не поставлены под сомнение.

Таким образом, Заявитель совершал реальные, подтвержденные всеми предусмотренными законодательством РФ документами операции с поставщиками ООО "ГалаСистем", ООО "Полярис", ООО "Практик Групп".

Доводы апелляционной жалобы по рассматриваемому эпизоду сводятся к противоречащей НК РФ и сложившейся судебной практике переоценке выводов суда 1 инстанции в отношении полученных налоговым органом от органов МВД РФ объяснений генеральных директоров ООО "ГалаСистем" (Тутукина И.А.), ООО "Полярис" (Шабердина А.И.), ООО "Практик Групп" (Погодина Н.Н.).

Суд 1 инстанции правомерно исходил из того, что данные объяснения (том 24, л.д.51, л.д.55, л.д.58-59) являются недопустимыми доказательствами (ст.68 АПК РФ), поскольку не содержат отметок опрашиваемых лиц о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Правомерность выводов суда 1 инстанции подтверждается следующим. Проводя выездную налоговую проверку, налоговый орган руководствуется нормами законодательства РФ о налогах и сборах (ст.2 НК РФ). Для целей налогового контроля порядок дачи показаний свидетелем прописан в ст.90 НК РФ. В п.5 ст.90 НК РФ зафиксирован существенный реквизит протокола опроса свидетеля как одного из доказательств по делу о налоговом правонарушении. В силу прямого указания НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. Предупреждение лица об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний является условием, обеспечивающим достоверность показаний свидетеля и допустимость протокола опроса как доказательства по делу (ст.68 АПК РФ, ч.2 ст.71 АПК РФ).

В связи с чем отсутствие таких отметок на представленных им в материалы дела объяснениях за подписями Тутукина И.А., Шабердина А.И., Погодина Н.Н.не позволяет оценивать данные объяснения в качестве письменных доказательств по делу. В арбитражном процессе под письменными доказательствами понимаются только документы, отвечающие предписаниям ст.75 АПК РФ. В силу ч.4 ст.75 АПК РФ документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов. В данном случае, объяснения

физических лиц противоречат императивным предписаниям ст. 90 НК РФ, в силу чего не могут быть признаны в качестве письменных доказательств. Аналогичные доводы приводятся в судебной практике: Постановления ФАС МО от 24.01.08 N КА-А40/9623-07; от 31.01.08 N КА-А40/66-08; от 29.02.08 N КА-А40/851-08; от 21.04.08 N КА-А40/3031-08; от 17.01.08 N КА-А40/14103-07; от 16(23).08.07 N КА-А40/6024-07-П; от 30.07.08 N КА-А40/6678-08-2, Определения ВАС РФ от 24.03.08 N 2354/08, от 07.05.08 N 5948/08.

В силу ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону (НК РФ для налоговых споров) должны быть подтверждены определенными доказательствами (протоколами опроса, составленными по правилам ст.90 НК РФ), не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (объяснениями, полученными органами МВД РФ в рамках оперативно-розыскных мероприятий). Ввиду несоответствия составленных органами МВД РФ объяснений за подписями Тутукина И.А., Шабердина А.И., Погодина Н.Н. требованиям ст.68 АПК РФ, суд 1 инстанции правомерно признал их недопустимыми доказательствами по делу.

Налоговый Кодекс РФ не предусматривает возможности произвольной замены налоговым органом протоколов опросов свидетелей в порядке ст.90 НК РФ результатами оперативно-розыскных мероприятий, используемым исключительно в уголовном процессе и в случаях, предусмотренных ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (абз.2 ст. 11 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.95 N 144-ФЗ). В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной в Определении от 04.02.99 N 18-0, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Таким образом, оперативная информация органов внутренних дел, для ее использования налоговым органом в качестве доказательств по делу о налоговом правонарушении (ст. 101 НК РФ) и в арбитражном процессе, должна быть зафиксирована в надлежащей процессуальной форме: в рамках ст.90 НК РФ или в качестве представленных непосредственно суду показаний свидетелей (ст.88 АПК РФ). Аналогичная точка зрения подтверждается Определением Конституционного суда РФ от 04.02.99 N 18-0, Постановлениями ФАС МО от 24.01.08 N КА-А40/9623-07; от 22.07.08 N КА-А40/5646-08; от 28.07.08 N КА-А41/6592-08; от 03.07.08 N КА-А40/5701-08.

Принятыми судом 1 инстанции мерами не представилось возможным обеспечить явку в судебное заседание свидетелей Тутукина И.А., Погодина Н.Н., Шабердина А.И.. Определениями от 10.09.08 (том 24, л.д.125) и от 03.09.08 (том 24, л.д.127-128) Арбитражные суды Республики Марий Эл и Нижегородской области известили Арбитражный суд г.Москвы о невозможности исполнить судебные поручения на проведение опросов свидетелей Погодина Н.Н. и Шабердина А.И. в связи с их неявкой. Неоднократно вызывавшиеся в Арбитражный суд г.Москвы свидетели Тутукин И.А., Погодин Н.Н., Шабердин А.И. (определения от 24.07.08, от 22.08.08, от 29.09.08, телеграммы от 28.10.08) в судебное заседание также не явились.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют какие-либо допустимые доказательства того, что Тутукин И.А., Погодин Н.Н., Шабердин А.И. не имели отношения к деятельности поставщиков Заявителя и не подписывали первичные документы, которыми Заявитель обосновывает понесенные им расходы для целей налогообложения прибыли.

Все изложенные в апелляционной жалобе доводы относительно содержания налоговой отчетности поставщиков, "массовости" адресов, руководителей и учредителей поставщиков не имеют никакого отношения к Заявителю и осуществляемой им деятельности.

Как разъяснено в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Ни одного доказательства взаимозависимости Заявителя и его поставщиков ООО "ГалаСистем", ООО "Полярис" и ООО "Практик Групп" (ст.20 НК РФ) налоговый орган не представил. Налогоплательщик не имел никакого отношения к созданию и деятельности этих организаций вне рамок договорных отношений с ними. Данный вывод подтверждается имеющимися в ЕГРЮЛ Заявителя (том 22, л.д.46-53) и в ЕГРЮЛ ООО "ГалаСистем" (том 12, л.д.11-19), ООО "Полярис" (том 12, л.д.20-33), ООО "Практик Групп" (том 12, л.д.1-10) сведениями об учредителях и органах управления названных организаций. Объем действий налогоплательщика, достаточных для вывода о том, что налогоплательщик проявил должную степень осмотрительности при выборе контрагента, не может выходить за пределы тех мероприятий, которые налогоплательщик обязан осуществлять в отношении своего контрагента в силу правовых норм: закона или обычаев делового оборота (ст.5 ГК РФ).

Представленными в материалы дела приемосдаточными актами подтверждается, что поставки лома металла в адрес Заявителя производились ООО "ГалаСистем" в период с 25.01.06 по 29.11.06 (том 14, том 15, л.д.1-47). В Письме Инспекции ФНС России N 7 по г.Москве от 03.12.07 N 22-05/23210R (том 24, л.д.45) утверждается, что ООО "ГалаСистем" представляло налоговые декларации по НДС ежеквартально (за период 1 и 2 квартала 2006 г - "нулевые"). Последняя представленная отчетность по НДС за 2 квартал 2007 года - не "нулевая". Обосновывая данным доказательством факт неисполнения ООО "ГалаСистем" своих налоговых обязанностей, Ответчик оставляет без внимания, что с 1 января 2006 года в силу подп.24 п.З ст. 149 НК РФ от налогообложения НДС освобождена реализация лома черных металлов. Лом металла реализовывался поставщиком ООО "ГалаСистем" Заявителю без НДС, что подтверждается приемосдаточными актами и платежными поручениями (том 14, том 15, л.д.1-47). В силу ст. 149 НК РФ, ст. 173 НК РФ у ООО "ГалаСистем" отсутствовала обязанность исчислить НДС с выручки, полученной от Заявителя. Данные обстоятельства в своей взаимосвязи не исключают законности представления ООО "ГалаСистем" "нулевых" налоговых деклараций по НДС в период существования договорных отношений Заявителя и ООО "ГалаСистем". Предметом настоящего спора является исключительно правомерность учета Заявителем расходов, понесенных им по отношениям с ООО "ГалаСистем", для целей налогообложения прибыли. Доказательства неисполнения ООО "ГалаСистем" своих налоговых обязанностей по налогу на прибыль в отношении полученной от Заявителя выручки в материалах дела отсутствуют.

Имеющимися в материалах дела приемосдаточными актами подтверждается, что поставки лома металла в адрес Заявителя производились ООО "Практик Групп" в период с 24.05.06 по 30.11.06 (том 17, л.д.62-150, том 18). Налоговым органом представлено Письмо ИФНС РФ N 7 по г.Москве от 05.12.07 N 22-05/23254@ (том 24, л.д.46) о результатах проверки деятельности ООО "Практик Групп", свидетельствующее, что последняя ("ненулевая") отчетность ООО "Практик Групп" по НДС представлена за 2 квартал 2007 года (то есть, после окончания правоотношений с Заявителем). Довод Решения о том, что за 1 полугодие 2006 года в отчетности ООО "Практик Групп" отражен "доход в 2 т. рублей", материалами дела не подтвержден. Представленная Ответчиком в материалы дела налоговая декларация ООО "Практик Групп" по налогу на прибыль за 2005 год (том 24, л.д.76-79) не отвечает требованиям относимости доказательства (ст.67 АПК РФ), так как относится к периоду, предшествующему времени совершения ООО "Практик Групп" хозяйственных операций с Заявителем.

Таким образом, в материалах дела нет ни одного доказательства уклонения ООО "Практик Групп" от исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль с полученной от Заявителя выручки.

Представленными в материалы дела приемо-сдаточными актами подтверждается, что поставки лома металла в адрес Заявителя производились ООО "Полярис" в период с 22.02.06 по 03.08.06 (том 15, л.д.67-150, том 16, том 17, л.д.1-56). Из Письма Инспекции ФНС России N 31 по г.Москве от 25.09.07 N 21-09/2/19836@ (том 24, л.д.47) видно, что последняя сданная отчетность ООО "Полярис" - за 2 квартал 2006 года - ненулевая. Основная часть поставок лома металла ООО "Полярис" в адрес Заявителя совершена в 1-2 квартале 2006 года. Факт нарушения ООО "Полярис" своих налоговых обязанностей в 1 -2 кварталах 2006 года налоговым органом не установлен и документально не подтвержден.

"Массовость" адреса регистрации поставщиков документально не подтверждена и не имеет никакого отношения к Заявителю. В силу подп. "в" п.1 ст.5 и п.4 ст.5 Закона "О государственной регистрации юридических лиц..." от 08.08.01 N 129-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 30.09.04 N 506, государственную регистрацию

юридических лиц осуществляют налоговые органы. Зарегистрировав всех трех поставщиков по указанным им адресам (доказательства - выписки из ЕГРЮЛ - том 12, л.д.1-33), Межрайонная инспекция ФНС России N 46 по г.Москве, никаких замечаний к "массовости" адреса не предъявила, санкционировав законность деятельности поставщиков.

Иных доводов, основанных на относимых и допустимых доказательствах, апелляционная жалоба не содержит. Ответчик не заявляет о недобросовестности Заявителя. Ответчик не представил доказательств согласованных действий Заявителя и его контрагентов, направленных на уклонение Заявителя от уплаты налогов. Более того, сами факты уклонения от налогообложения поставщиков Заявителя документально не подтверждены. Ответчик в жалобе не указал, на основании каких норм закона Заявитель, получив от поставщика товар надлежащего качества по надлежащим образом оформленным первичным документам и, убедившись в надлежащем исполнении договорных обязательств со стороны контрагентов, не может использовать налоговую выгоду.

Ответчик не опровергает того, что сделки с поставщиками ООО "ГалаСистем", 000 "Полярис", 000 "Практик Групп" заключались Заявителем в рамках своей обычной хозяйственной деятельности, на стандартных условиях.

На рынке торговли металлоломом сложился типовой набор условий, включаемых в договора купли-продажи (поставки). В 2006 году Заявитель осуществлял прием лома металла по правилам публичного договора (ст.426 ГК РФ), форма которого разработана 000 "Ферротек" и едина для всех поставщиков 000 "Ферротек", как оспариваемых налоговым органом ("ГалаСистем", 000 "Полярис", 000 "Практик Групп" - том 17, л.д.57, том 15, л.д.50, 57), так и тех, в отношении которых Ответчик замечаний не сделал: с 000 "Металлинвест" (том 11, л.д.94); 000 "ОП Стрингер" (том 11, л.д.91); 000 "Импульс" (том 11, л.д.88); 000 "КорусН" (том 11, л.д.85); 000 "Авангард" (том 11, л.д.1О1); 000 "Компонент Авто" (том И, л.д.96); 000 "Анвер Гарант" (том 11, л.д.99). Существенные условия договоров с 000 "Полярис", 000 "ГалаСистем" и 000 "Практик Групп", порядок их заключения, а также система ценообразования и уровень цен по указанным договорам не отличался от порядка заключения и исполнения договоров с иными поставщиками 000 "Ферротек" (том 11, л.д.109-110). Заявитель не имел никаких причин выделять указанных поставщиков или предпринимать дополнительные действия (причем, неясно, какие) по контролю за данными поставщиками.

Доля поставок лома со стороны 000 "ГалаСистем", 000 "Полярис", 000 "Практик Групп" ничтожна в общем объеме всех поставок лома Заявителя (4,699%). Количество оспариваемых налоговым органом поставщиков лома несопоставимо с общим количеством поставщиков Заявителя (846), что подтверждается расчетом (том 9 л.д.129-138).

Все вышеприведенные обстоятельства в своей совокупности позволяют сделать следующие выводы, опровергающие обоснованность вменяемых налоговым органом Заявителю правонарушений:

- Заявитель совершал реальные сделки с реальным товаром;

- Заявитель соблюдал все требования, установленные законодательством РФ для операций с ломом черных металлов;

- Заявитель располагал полным комплектом обязательных в силу закона для оформления операций с ломом металла правильно составленных первичных документов, достаточных для принятия расходов в целях налогообложения прибыли;

- Заявителем подтверждена экономическая обоснованность приобретения лома спорных поставщиков;

- Налоговый орган не подтвердил путем представления достоверных доказательств ни факта неучастия должностных лиц поставщиков в подписании первичных документов, ни факта осведомленности Заявителя о незаконной деятельности поставщиков.

Суд 1 инстанции правомерно посчитал необоснованным взыскание с Заявителя сумм налога на прибыль, пени и штрафа по налогу на прибыль и по НДС по эпизоду взаимоотношений Заявителя с поставщиком ООО "ТПК "Селекс".

Расходы Заявителя по отношениям с 000 "ТПК "Селекс" экономически обоснованы и документально подтверждены (ст.252 НК РФ) приемосдаточными актами (тома 19-20, том 21, л.д.1-41); книгами учета приемосдаточных актов за ноябрь-декабрь 2005 года, январь-июль 2006 года (том 13, л.д.141-151, тома 5-6, том 7, л.д.1-95); платежными поручениями и банковскими выписками (том 21, л.д.94-150); договором с ООО ТПК "Селекс" N 13169/2005 от 21.09.05 на поставку (утилизацию) лома и отходов черных металлов (том 21, л.д.42).

Факт проведения Заявителем реальных операций с товаром, оформленных данными первичными документами, налоговый орган не оспаривает.

Письмом ИФНС РФ N 7 по г.Москве от 10.09.07 N 22-05/17752@ (том 24, л.д.61), как отмечается в апелляционной жалобе, отрицается существование организации с ИНН 7707325277, указанным в качестве ИНН ООО "ТПК "Селекс" в первичных документах Заявителя. Вместе с тем, данного Письма недостаточно для признания решения налогового органа законным.

Законодательство РФ о бухгалтерском учете, ст.313 и ст.252 НК РФ не содержат упоминаний о каком-либо единственно допустимом способе идентификации стороны сделки для целей документального подтверждения расходов. Оценка достоверности представленных налогоплательщиком доказательств факта и размера затрат, документального подтверждения затрат должна производиться налоговым органом по совокупности содержащейся в доказательствах информации. Принцип совокупной оценки доказательств положен и в основу правил судопроизводства в арбитражном суде (ч.2 ст.71 АПК РФ).

Налоговый орган в ходе налоговой проверки располагал документами, позволявшими достоверно идентифицировать поставщика Заявителя как организацию, надлежащим образом зарегистрированную и включенную в ЕГРЮЛ. Идентификация стороны договора (ООО "ТПК "Селекс") с организацией, зарегистрированной в установленном порядке, проводится по номеру ОГРН 1037707022484, содержащемуся на оттисках печати ООО "ТПК "Селекс" на договоре N 13169/2005 от 21.09.05 (том 21, л.д.42) и на приемосдаточных актах (тома 19-20, том 21, л.д.1-41), с номером ОГРН ООО ТПК "Селекс" на выписке из ЕГРЮЛ (том 24, л.д.69-75). Законность идентификации любой организации по ОГРН подтверждается п.8 Постановления Правительства РФ от 19.06.02 N 438. Все (за исключением ИНН) реквизиты ООО "ТПК "Селекс" в выписке из ЕГРЮЛ (том 24, л.д.69-75) соответствуют аналогичным реквизитам ООО "ТПК "Селекс" из договора N 13169/2005 от 21.09.05: ОГРН, адрес регистрации (Москва, ул.Краснопролетарская, д.35); генеральный директор: (Ларина Т.В.); КПП - (7701001).

Оценивая выписку из ЕГРЮЛ ООО "ТПК "Селекс" и первичные документы Заявителя, учитывая совокупность многочисленных признаков тождественности 000 "ТПК "Селекс" как стороны договора с Заявителем и 000 "ТПК "Селекс", зарегистрированного в ЕГРЮЛ, суд 1 инстанции справедливо исходил из того, что в первичных документах была допущена опечатка в одной цифре ИНН (7707325277) вместо (7707325207).

По смыслу ст. 101 НК РФ, п.2.2. Постановления Конституционного суда РФ от 14.07.03 N 12-П налоговый орган не вправе ограничиваться формальным подходом к установлению обстоятельств, имеющих значение для правильности исчисления и уплаты налогов. В главе 25 НК РФ отсутствуют нормы права, запрещающие Заявителю принимать для целей налогообложения прибыли реальные затраты по достоверным отношениям налогоплательщика с поставщиком, если в первичном документе (документах) в одной цифре номера ИНН поставщика допущена опечатка. Нормы материального и (или) процессуального права, нарушенные судом 1 инстанции, в жалобе не перечислены. Выявленная опечатка не дает оснований полагать, что документы Заявителя недостоверны, или что договорные отношения у Заявителя возникали с какой-либо иной организацией. Доказательств того, что расчетный счет N 40702810700070000009 в АКБ "Универбанк" (ОАО), на который зачислялась выручка от продажи лома металла (том 21, л.д.94-150), не принадлежал ООО "ТПК "Селекс" (ОГРН 1037707022484), Ответчик не представил.

Довод апелляционной жалобы о том, что в представленных для проверки копиях документов оттиск печати с указанием номера ОГРН не читаем, в нарушение ст.65 АПК РФ документально не подтвержден. Экземпляры налогового органа, заверенные подлинным оттиском печати Заявителя, не представлены ни в материалы дела, ни на обозрение суду. Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки Ответчик в нарушение ст.90 НК РФ, подп.4 п.1 ст.31 НК РФ не истребовал у Заявителя и его должностных лиц письменных пояснений по вопросу о способе идентификации поставщика ООО "ТПК "Селекс" как стороны договора. Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в п.2.2 Определения от 12.07.06 N 267-0 полномочия налогового органа, предусмотренные ст. 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более -обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Уклонившись от выяснения у Заявителя в ходе налоговой проверки обстоятельств заключения сделок с ООО "ТПК "Селекс" и вынеся свое решение по формальным, не полностью исследованным обстоятельствам, налоговый орган не вправе ссылаться на нечеткие копии полученных им документов. Налогоплательщик никогда не отказывался от представления налоговому органу (в случае необходимости) подлинных первичных документов по отношениям с ООО ТПК "Селекс".

Утверждая о неосмотрительности Заявителя в части проверки правильности ИНН ООО "ТПК "Селекс", Ответчик не указывает на то, какие неблагоприятные для интересов бюджета правовые последствия, в данном случае, вызвало бездействие Заявителя. Факты уклонения ООО "ТПК "Селекс" от налогообложения не выявлены.

Таким образом, государственная регистрация и постановка на налоговый учет стороны Договора N 13169/2005 от 21.09.05 ООО "ТПК "Селекс" с ИНН 7707325207

документально подтверждена; правовые основания для непринятия налоговым органом расходов по отношениям с ООО "ТПК "Селекс" налоговым органом не указаны.

В соответствии с подп.2 п.5 ст. 169 НК РФ в счетах-фактурах, выставленных Заявителю 000 "ТПК "Селекс", наименование, адрес и идентификационный номер поставщика проставлен. Заявитель считает, что опечатка в одной цифре номера ИНН поставщика 000 "ТПК "Селекс" в счетах-фактурах (том 21, л.д.58-93) не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС. Подобные правовые последствия нормой п.2 и п.5 ст. 169 НК РФ не предусмотрены.

В Постановлении от 28.03.00 N 5-П Конституционный суд РФ указал, что по смыслу п. 2 ст. 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, необходимо для того, чтобы можно было определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету, то есть все те условия, которые позволяют оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета. В данном случае единственная ошибочная цифра в ИНН продавца не препятствует его идентификации и возможности проверки реальности сделок, проверки фактического перечисления налога на добавленную стоимость в бюджет. В ходе рассмотрения дела в суде 1 инстанции на основании объяснений Заявителя налоговый орган получил выписку из ЕГРЮЛ 000 "ТПК "Селекс" (том 24, л.д.69-75) и идентифицировал контрагента Заявителя. Никаких препятствий для своевременного (в ходе проведения выездной налоговой проверки) совершения данных действий у налогового органа не было. По спорным счетам-фактурам товар фактически оплачен (том 21, л.д.94-150), получен и оприходован Заявителем (том 9, л.д.55-56). Доказательств того, что допущенная опечатка привела к неуплате НДС в бюджет налоговый орган не привел.

Поскольку налоговым органом не представлены доказательства возникновения у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды, опечатка в одной цифре не влечет налоговые последствия в виде отказа в налоговом вычете по НДС. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.06.07 N АЗЗ-15634/04-СЗ-Ф02-3458/07 (Определением ВАС РФ от 23.10.07 N 12953/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора), Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.06.08 N А19-15556/07-15-Ф02-2723/08, Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 10.02.06 N А82-4838/2004-27, Постановлении ФАС Поволжского округа от 04.09.07 N А65-19675/2006-СА1-19, Постановлении ФАС Северо-западного округа от 18.12.07 N А05-13752/2006-11, Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 22.01.07 N Ф08-7221/2006-2967А (Определением ВАС РФ от 16.05.07 N 5345/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора), Постановлении ФАС Уральского округа от 15.01.07 N Ф09-10965/06-С2.

Суд 1 инстанции правомерно посчитал необоснованным взыскание налоговым органом с Заявителя сумм налога на прибыль, пени и штрафа по налогу на прибыль по документам, подписанным Заявителем и ООО "Остров" (Гребенкиным Д.А. от имени ООО "Остров").

Расходы Заявителя по спорному эпизоду экономически обоснованы и документально подтверждены (ст.252 НК РФ) приемосдаточными актами (тома 2-3); выписками банка и платежными поручениями (том 4, л.д.1-103); книгами учета приемосдаточных актов за

май-август, ноябрь 2006 года (том 6, л.д.61-150, том 7, том 8, л.д.108-150, том 9, л.д.1-54); договором N 13155/2006 от 15.05.2006 (том 4, л.д.104).

Налоговый орган в апелляционной жалобе не оспаривает достоверность поставки лома металла в адрес Заявителя на основании вышеперечисленных первичных документов. Более того, в своем Решении N 714 от 28.05.08 Ответчик прямо подтверждает факты покупки Заявителем лома по данным отгрузкам . Ответчик не получил и не представил суду новых доказательств, которые привели бы к необходимости корректировки выводы Решения ИФНС в части совершения Заявителем реальных сделок с реально существовавшим товаром.

Судом 1 инстанции исследован полный комплект первичных документов, подтверждающих получение Заявителем, складирование, последующее использование металлолома в количестве, предусмотренном в приемосдаточных актах с поставщиком. Учетной политикой Заявителя за 2005-2006 годы (том 11, л.д.111-127), требованиями-накладными по форме М-11 (том 9, л.д.57-128) и аналитической таблицей (том 9, л.д.55-56) подтверждается реальное наличие и использование Заявителем каждой партии лома, приобретенной по документам, подписанным от имени ООО "Остров", в своей производственной деятельности. Ни объем поставок лома металла, ни стоимость этих поставок налоговым органом не опровергнуты и не поставлены под сомнение.

Таким образом, Заявитель совершал реальные, подтвержденные всеми предусмотренными законодательством РФ документами операции.

Налоговый орган ссылается в апелляционной жалобе на полученные им в соответствии с предписаниями ст.90 НК РФ показания свидетеля Слисарчука В.В., числящегося в ЕГРЮЛ в качестве генерального директора и учредителя ООО "Остров" (том 24, л.д.16-24). Согласно показаниям Слисарчука В.В. (том 24, л.д.48-49), никаких документов от имени ООО "Остров" он не подписывал, но, с его согласия, с 2004 по середину 2006 года на его паспортные данные регистрировались организации, которые затем продавались. В адресованных суду письменных пояснениях (том 24, л.д. 96) Слисарчук В.В. пояснил, что "мои подписи есть только на документах, необходимых для создания фирм". То есть, учредительные документы от имени ООО "Остров" Слисарчук В.В. (по смыслу данных им показаний) подписывал.

Однако, в данном случае, показаний Слисарчука В.В. недостаточно для вывода о неправомерности принятия Заявителем расходов для целей налогообложения прибыли.

От имени ООО "Остров" все представленные в материалы дела первичные документы подписаны Гребенкиным Д.А. Ни одного первичного документа, подписанного от имени Слисарчука В.В., в материалах дела нет. По этой причине слова Слисарчука В.В. о том, что "никаких хозяйственных, финансовых, административных документов по ООО "Остров" он не подписывал" не опровергают достоверности первичных документов, использованных Заявителем для обоснования своих расходов.

Налоговый орган в апелляционной жалобе не учитывает прямого действия правовых норм, свидетельствующих о праве Заявителя на принятие в полной сумме спорных расходов даже в случае, когда от имени поставщика налогоплательщика действует лицо, сведения о котором не содержатся в ЕГРЮЛ (в данном случае, - Гребенкин Д.А.).

В силу п.2 ст. 183 ГК РФ сделка по продаже Заявителю лома металла, совершенная представителем в отсутствие полномочий действовать от имени представляемого,

считается заключенной от имени и в интересах представителя, если представляемый впоследствии прямо не одобрит сделку.

В данном случае выписки банка и платежные поручения за период с 31.05.06 по 17.08.06 (том 4, л.д.1-103) свидетельствуют о перечислении Заявителем стоимости приобретенного металлолома на расчетный счет ООО "Остров" N 40702810200000005740, открытый в КБ "ВЕТБ" (ЗАО). Доказательств возврата перечисленных Заявителем денежных средств налоговый орган не представил. Таким образом, исполнение своего обязательства Заявителем принято ООО "Остров".

Налоговый орган, не усматривая доказательств одобрения сделки со стороны ООО "Остров", игнорирует правомерность подтверждения расходов по фактически произведенным отгрузкам товаров Заявителю на основании имеющихся в деле первичных документов за подписью Гребенкина Д.А.

Утвержденные Постановлением Правительства РФ от 11.05.01 N 369 "Правила обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения" не запрещают приобретение налогоплательщиком металлолома у физического лица. Ст.252 НК РФ и ст.254 НК РФ также не содержат запрета на принятие налогоплательщиком расходов по приобретению сырья (лома металлов) у физического лица. Из нормы ст. 183 ГК РФ следует признание законодателем юридической силы за всеми документами, подписанными неуполномоченным лицом от имени представляемого лица. Иное толкование ст. 183 ГК РФ означало бы противоречащую содержанию правовой нормы невозможность подтверждения возникновения прав и обязанности по сделке у заключившего ее лица документами, которыми оформлена сделка.

Поскольку в силу ст. 183 ГК РФ предметом судебной оценки служат первичные документы, подписанные между ООО "Ферротек" и Гребенкиным Д.А., то не имеет существенного значения довод апелляционной жалобы о том, что перед подписанием договора по выписке из ЕГРЮЛ Заявитель "мог легко проверить", что генеральным директором ООО "Остров" "числится именно Слисарчук В.В.".

Налоговый орган в апелляционной жалобе утверждает, что первичные документы по заключенной ООО "Ферротек" сделке противоречат ст.252 НК РФ и ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 21.11.96 N 129-ФЗ.

Вместе с тем, ст.252 НК РФ, устанавливая требования документальной подтвержденности расходов, не содержит конкретных предписаний об обязательных реквизитах первичных документов.

Ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" предусматривает необходимость отражения в первичном документе следующих реквизитов:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Все предусмотренные законом требования к содержанию представлявшихся для налоговой проверки первичных документов (договора N 13155/2006 от 15.05.2006, приемосдаточных актов) соблюдены. Данные документы содержат:

- наименование ("договор", "приемосдаточный акт");

- дату составления документа ("15.05.06" в отношении договора, даты с 29.05.06 по 15.11.06 в отношении приемосдаточных актов);

- наименование организации, от имени которой составлен документ (наименование ООО "Ферротек" содержится в договоре и приемосдаточных актах; фамилия Гребенкин Д.А. в документах также указана);

- содержание хозяйственной операции (поставка в адрес 000 "Ферротек" лома черных металлов - п. 1 договора; аналогичная информация в приемосдаточных актах);

- измерители хозяйственной операции в натуральном выражении (вес поставленного лома в тоннах в приемосдаточных актах) и в денежном выражении (указана стоимость лома в приемосдаточных актах);

- наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления (должности сотрудников 000 "Ферротек" указаны; у физического лица - Гребенкина Д.А. реквизита "должность" существовать не может);

- личные подписи указанных лиц (все первичные документы содержат подписи Гребенкина Д.А.. Иного налоговый орган не доказал).

Более детальной расшифровки сведений о физическом лице нормативно не предусмотрено. По этой причине довод апелляционной жалобы об отсутствии возможности у налогового органа установить адрес места регистрации Гребенкина Д.А. не сопряжен с вызвавшими такую невозможность нарушениями законодательства, допущенными Заявителем. В ходе выездной налоговой проверки Ответчик сведений о личности Гребенкина Д.А. не выяснял, объяснений у должностных лиц налогоплательщика касательно обстоятельств подписания первичных документов с Гребенкиным Д.А. в порядке ст.90 НК РФ не истребовал.

Сославшись на п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53, налоговый орган не принял во внимание п.2 данного Постановления и не привел доказательств того, что сведения, содержащиеся в первичных документах Заявителя неполны, недостоверны или противоречивы, а сами первичные документы составлены с нарушением каких-либо правовых норм.

Таким образом, апелляционная жалоба не содержит обоснованных указаний на правовые нормы, нарушенные судом 1 инстанции. Налогоплательщик не может быть произвольно лишен права учета реальных, документально подтвержденных им расходов для целей налогообложения.

Ответчик в апелляционной жалобе не опровергает выводов суда 1 инстанции касательно незаконности привлечения Заявителя к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в части взыскания штрафа за неуплату налога на прибыль за 2006 год в сумме 146.537,20 рублей.

В нарушение п.1 ст. 122 НК РФ и единообразной практики ВАС РФ (п.42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.01 N 5) Ответчик оставил без внимания то обстоятельство, что на дату начала налогового периода 2006 год (на 01.01.06) у Заявителя существовала переплата по налогу на прибыль в сумме 49.461 рубль в федеральный бюджет (том 12, л.д.34-40) и переплата в сумме 683.224 рубля в городской бюджет (том 12, л.д.41-48). Доказательства переплаты - карта расчета пени (том 12, л.д.34-48), письменные пояснения Ответчика от 29.09.08.

На сумму переплаты штраф начисляться не может. Следовательно, взыскание штрафа в сумме 2.610.736 - ((13.053.679 - 732.685)*20%) = 146.537,20 рублей незаконно ни при каких обстоятельствах.

Следовательно, Ответчик вне зависимости от законности отказа в принятии для целей налогообложения прибыли Заявителя первичных документов, подписанных Гребенкиным Д.А., не имел оснований для взыскания с Заявителя штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 146.537,2 рубля. В апелляционной жалобе налоговый орган данное обстоятельство не оспаривает.

Делая общий вывод о том, что целью заключения договоров Заявителя с поставщиками ((...является исключительно уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль..." , Ответчик не представляет ни одного доказательства совершения Заявителем действий, направленных на уклонение от налогообложения. В апелляционной жалобе не указан ни механизм совершения Заявителем вменяемых ему действий, ни конкретный способ получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды при том, что в деле имеются доказательства реального приобретения у поставщиков и последующего использования Заявителем лома металла, а также документально подтверждены факты оплаты лома металла его поставщикам.

Вывод налогового органа о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды должен быть основан на доказательствах наличия в действиях заявителя и его контрагента согласованности (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 N 53), что не нашло отражение в решении Ответчика. В частности, налоговый орган при наличии безналичных расчетов Заявителя с его поставщиками, не выявил фактического сохранения сумм платежей в распоряжении Заявителя или зависимых от него лиц. Доказательств того, что денежные средства, перечисленные Заявителем своим поставщикам, возвратились на счет Заявителя, или продолжали оставаться под контролем Заявителя, налоговый орган в нарушение ст.201 АПК РФ, ст.65 АПК РФ не представил.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в результате произведенных заявителем выплат у физических лиц не возник доход как объект налогообложения НДФЛ (п.2 ст.209 НК РФ, ст.41 НК РФ), так как заявитель во исполнение условий заключенных с ОАО "Черметремонт" (Республика Беларусь) договоров подряда от 21.11.05.N 14/514 (том 1.2, л.д.102-103) и от 15.12.04 N 14/734 (том 12, л.д.116-117) за свой счет оплачивал наем жилья ОАО "Черметремонт", что соответствует условиям названного договора.

Несение заявителем выплат юридическим лицам подтверждается следующими документами: счетом N 72 от 03.02.05, платежным поручением N 89 от 04.02.05 (с приложением банковской выписки), счетами-фактурами N 00000354 от 03.03.05 и N 00000282 от 28.02.05, Актами N 00000129 от 28.02.05 и N 00000162 от 03.03.05г., счетами (расчетами оплаты) N 050000168 и N 050000186 (том 12, л.д.118-127); платежным поручением N 312 от 26.12.05 (с приложением банковской выписки), квитанцией к ПКО от 31.01.06, счетами-фактурами N 00000255 от 31.01.06, N 00000258 от 31.01.06, N 00000313 от 07.02.06, счетами оплаты N 1607, N 1614, N 1622 (том 12, л.д.104-115). Оплата стоимости работ ОАО "Черметремонт" по Договорам фактически складывалась из двух составляющих: цены выполняемых работ, а также оплаты услуг гостиниц за ОАО "Черметремонт".

Суд правомерно принял как обоснованный довод заявителя о том, что в данном случае экономическая выгода от данных выплат была получена ОАО "Черметремонт", а не его работниками. С заявителем сотрудники ОАО "Черметремонт" не имели никаких договорных (внедоговорных) отношений, правом требования предоставления жилья к ООО "Ферротек" не располагали.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС Московского округа от 28.11(02.12).05 N КА-А40/11820-05 (т. 12, л.д.128-130).

Суд пришел к выводу, что у заявителя не возникла обязанность удержать НДФЛ с сумм денежных средств, перечисляемых в адрес ГУП "Гостиница Восход" и ОАО "Гостиница Байкал", так как из п.4 ст.226 НК РФ следует, что налоговые агенты обязаны удержать исчисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате за счет любых денежных средств, выплачиваемых налогоплательщику.

Иного момента возникновения обязанностей по удержанию и перечислению НДФЛ для дохода в натуральной форме НК РФ не предусматривает. Заявитель в 2005-2006 годах не производил никаких выплат сотрудникам ОАО "Черметремонт" и не получал от них поручений на перечисление денежных средств на счета гостиниц. Основания применения п.4 ст.226 НК РФ у заявителя не наступили.

Суд также правомерно учёл, что на момент перечисления заявителем денежных средств в адрес ГУП "Гостиница Восход" и ОАО "Гостиница Байкал" заявителю не был известен перечень физических лиц, которые проживали в гостинице (т. 12, л.д.106-107, 113-115, 118-119, 125, 127), в связи с чем, заявитель не имел возможности соотнести перечисленные денежные средства с доходом конкретного физического лица.

Аналогичная правовая позиция изложена в п. 8 Информационного Письма Президиума ВАС РФ "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога" от 21.06.99 N 42.

В нарушение п.1 ст.236 НК РФ, налоговый орган не установил объекта налогообложения ЕСН в виде выплат и иных вознаграждений, начисляемых налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг), а также по авторским договорам. Договора между заявителем и физическими лицами - гражданами РБ отсутствовали.

В оспариваемом решении налоговый орган взыскал с заявителя пени по авансовым платежам по ЕСН за 9 месяцев 2005 года в сумме 87.996 руб. по причине занижения размера авансового платежа.

Суд правильно установил, что сумма налоговой базы по ЕСН в части платежей в Федеральный бюджет, ФОМС, ФСС РФ за 9 месяцев 2005 года по данным налогоплательщика и налогового органа совпадают (разд.2 код строки 0100 расчета авансового платежа по ЕСН - том 13, л.д.12-18 и столбец "9 месяцев" таблицы из Решения налогового органа).

Суд правильно признал незаконным взыскание пени по авансовым платежам по ЕСН за 9 месяцев 2005 года в сумме 87.996 руб., так как в нарушение п.8 ст.101 НК РФ ни в Решении, ни в Акте, ни в приложениях к ним налоговый орган не приводит расчета сумм авансовых платежей за 9 месяцев 2005 года, а также не указывает, откуда им взяты использованные для расчета пени данные о суммах авансового платежа ООО "Ферротек".

Также суд правомерно признал незаконным взыскание с заявителя пени по ЕСН в сумме 2158 руб. (п.5.1. стр.18 Решения) вследствие "занижения налога, подлежащего уплате в Федеральный бюджет", так как в нарушение п.8 ст. 101 НК РФ в оспариваемом решении не приведены доказательства занижения налога. При этом, отсутствует расчет размера пени в сумме 2158 руб. и период ее начисления.

В оспариваемом решении налоговый орган взыскал с заявителя пени по НДФЛ в сумме 3723 руб., исчисленные налоговым органом за несвоевременное перечисление налога, удержанного заявителем с дохода физических лиц за 2005-2006 годы (абз.3-4 п.4 стр.16 Решения).

Суд первой инстанции правомерно исходил из того,что расчет начисленной пени приведен налоговым органом в "Справке полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц" - том 1, л.д.136-141. Однако, в указанной справке налоговым органом ошибочно определены основания начисления заявителю пени в сумме 2865,77 рубля по НДФЛ за декабрь 2005 года, своевременно и в полном объеме перечисленного в бюджет.

Суд признает незаконным вывод ответчика о том, что НДФЛ в сумме 231.105 руб. был удержан 11.01.06, а в бюджет перечислен 10.02.06 в сумме 231.110 руб., это не соответствует действительности и опровергается в результате сопоставления даты (10.01.06) получения заявителем в банке денежных средств на выплату дохода физическим лицам (доказательства - корешок кассового чека N БД 5473528 (том 13, л.д.23) и даты 10.01.06 перечисления НДФЛ в бюджет (доказательства - платежное поручение N 5 от 10.01.06 и банковская выписка (т.13, л.д.21-22).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что заявителем документально подтверждены и экономически обоснованы затраты по договорам, заключенным с поставщиками, которые поставили заявителю товар, в связи с чем исключение налоговым органом затрат из налоговой базы по налогу на прибыль является необоснованным, заявителем правильно исчислены и уплачены налоги на прибыль, ЕСН и НДФЛ по спорному налоговому периоду, в связи чем, отсутствуют законные основания для привлечения его к налоговой ответственности по ст. 122 ст. 123 НК РФ и соответствующего начисления налогов и пени.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налогового органа N 714 от 28.05.2008г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в оспариваемой части является незаконным, как не соответствующее ст.ст. 122, 123, 171, 172, 209, 226, 236, 247, 243,

252, 253, 254, 283 НК РФ, а исковые требования ООО "Ферротэк" обоснованны и подлежат удовлетворению в полном объеме.

Решение суда отмене не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2008г. по делу N А40-31861/08-151-96 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 16 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова П.В.Румянцев