Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2008 г. N 09АП-14648/2008

город Москва

N А40-38620/08-142-101

25.12.2008

N 09АП-14648/2008-АК

резолютивная часть постановления оглашена 22.12.2008.

постановление изготовлено в полном объеме 25.12.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Р.Г. Нагаева, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания судьей Т.Т. Марковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 14 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2008

по делу N А40-38620/08-142-101, принятое судьей А.А. Дербеневым

по заявлению ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ"

к ИФНС России N 14 по г. Москве

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Вершининой Ю.А. по доверенности от N 340/3 от 10.12.2008, Храмцовой Л.В. по доверенности N 340/2 от 10.12.2008,.

от заинтересованного лица - Чукалкина В.Г. по доверенности N 05-06/059792 от 29.12.2007

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2009 признано недействительным решение ИФНС России N 14 по г. Москве от 15.05.2008 N 10931, вынесенное в отношении ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ", в части доначисления налога на прибыль в размере 790.196 руб., НДС в размере 10.791.480 руб., НДФЛ в размере 2.048 руб., ЕСН в размере 288 руб. 44 коп., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 65 руб. 05 коп., начисления соответствующих штрафов и пеней.

В удовлетворении заявления ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" о признании недействительным решения ИФНС России N 14 по г. Москве от 15.05.2008 N 10931 в части начисления пени на неудержанный и неперечисленный НДФЛ в размере 3.910 руб. отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 1.01.2004 по 31.12.2006, результаты которой оформлены актом от 31.03.2008 N 6670, по которому налогоплательщик представил возражения.

15.05.2008 на основании материалов проверки принято решение N 10931 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату сумм налога на прибыль, те есть за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 42.802 руб. (федеральный бюджет), 115.237 руб. (бюджет субъектов РФ); за неполную уплату сумм ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет, в виде взыскания штрафа в размере 64 руб.; за неполную уплату сумм ЕСН, зачисляемого в ФСС, в виде взыскания штрафа в размере 4 руб.; за неполную уплату сумм ЕСН, зачисляемого в ФФОМС, в виде взыскания штрафа в размере 2 руб.; за неполную уплату сумм ЕСН, зачисляемого в ТФОМС в виде взыскания штрафа в размере 2 руб.; за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, т.е. за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 Кодекса, в виде взыскания штрафа в размере 1.192 руб.; за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, в виде взыскания штрафа в размере 650 руб.; за неполную уплату сумм НДС, в виде взыскания штрафа в размере 2.158.296 руб.; за неправомерное неперечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в размере 32.892 руб.; доначислены налог на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в общем размере 11.584.255 руб., а также начислены соответствующие пени.

В части признания необоснованными и документально не подтвержденными затраты общества на изготовление и временное пользование стендом на период проведения выставки "СТТ/Строительная техника и технология в МВЦ "Крокус Экспо".

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Торговый Дом "СтройДорМаш", правопреемником которого является общество, отнесены к расходам на рекламу затраты на изготовление и временное пользование стендом на период проведения выставки "СТТ/Строительная техника и технология" в МВЦ "Крокус Экспо" по договору с ООО "Капитель С" от 29.03.2006 N 68 на основании счета - фактуры от 28.05.2006 N 000238 на общую сумму 3.343.456 руб. (в том числе НДС в размере 510.018 руб. 71 коп.).

Доводы инспекции сводятся к тому, что в дополнение к договору от 29.03.2006 N 68 представлен протокол согласования договорной цены от 5.04.2006, акт сдачи - приемки изготовления и оформления стенда от 23.05.2006 и акт сдачи - приемки комплекса услуг от 28.05.2006, по мнению инспекции, данные документы не содержат сведений об используемых в процессе работы материалов. Утвержденная смета на предоставленные услуги не представлена, таким образом, не представляется возможным определить экономическую целесообразность договорной цены на изготовление стенда. Также инспекция указывает, что ООО "Торговый Дом "СтройДорМаш" представило к проверке копию эскиза стенда. Данный эскиз содержит информационные сведения о Группе ГАЗ - производителе продукции. По мнению инспекции, фактически в такой ситуации ООО "Торговый Дом "СтройДорМаш" (продавец) оказывает рекламные услуги Группе ГАЗ (производитель). Следовательно, затраты на изготовление стенда, понесенные ООО "Торговый Дом "СтройДорМаш", не являются рекламными расходами, на увеличенном фотоснимке стенда видно, что основной акцент сделан на рекламируемую в данной композиции организацию - Группу ГАЗ, а ООО "Торговый Дом "СтройДорМаш" упоминается только в части организации - партнера Группы ГАЗ. Также Налоговая инспекция указывает, что Общество необоснованно предъявило к вычету НДС, уплаченный ООО "Капитель С" за услуги по изготовлению рекламной продукцию в размере 510.019 руб., в связи с непризнанием обоснованными вышеназванных расходов на рекламу.

Вывод суда первой инстанции в данной части решения инспекции о том, что доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, является правильным.

Позиция суда основана на требованиях п. 1 ст. 252, ст. ст. 270, 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Операции реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации являются объектом налогообложения НДС (п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ).

Согласно п. п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: - товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по НДС; - товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 названного Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

В соответствии с п.п. 28 п. 1 ст. 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положения пункта 4 настоящей статьи.

Согласно п. 4 ст. 264 Кодекса к расходам организации на рекламу в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации относятся в том числе расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках.

В проверяемом периоде общество осуществляло деятельность в соответствии с ОКВЭД 51.62 - оптовая торговля машинами и оборудованием для строительства.

В деятельности "Группы ГАЗ" выделены семь направлений деятельности, за развитие которых отвечают дивизионы компании. В периметр каждого дивизиона входят предприятия, выпускающие продукцию по данному направлению, и сбытовые организации. Дивизион "Спецтехника" - одно из шести подразделений "Группы ГАЗ", объединяющей машиностроительные заводы - универсальные производители землеройной и дорожностроительной техники: ОАО "Тверской экскаватор", ООО "Экскаваторный завод "Ковровец", ОАО "Брянский Арсенал", ЗАО "Челябинские строительно-дорожные машины", а также ОАО "Заволжский завод гусеничных тягачей", выпускающий внедорожную технику.

Основное направление деятельности общества - реализация товаров предприятий, входящих в дивизион "Спецтехника". С 25.03.2008 в целях ассоциативного сближения наименования организации с занимаемым направлением деятельности общество переименовано в ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ".

Объектом рекламирования на выставке являлись как товары (спецтехника), производимые компаниями, входящими в "Группу ГАЗ", и реализуемые организацией. Размещаемые на стенде информация о производимых на предприятиях, входящих в "Группу ГАЗ", товарах, а также информация о предприятиях, входящих в указанную группу (система качества и т.д.) является рекламой товара, реализуемого Обществом, а также рекламой продавца товара - общества.

Таким образом, хозяйственная деятельность общества является составной частью хозяйственной деятельности "Группа ГАЗ".

Исходя из изложенного, расходы общества по участию в выставке "СТТ/Строительная техника и технология" в МВЦ "Крокус Экспо" в полном объеме соответствуют критериям рекламных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что при принятии решения в данной части из ст. 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108 "О рекламе", согласно которой под рекламой понимается рекламная информация, которая предназначена для неопределенного круга лиц.

Обязательным признаком рекламной информации является ее целевая направленность на реализацию товаров, идей и начинаний.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что доводы инспекции ошибочны они противоречат Федеральному закону о рекламе, определяющему, что реклама призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Для формирования и поддержания интереса к продаваемым товарам (спецтехника) обществу необходимо осуществлять соответствующие рекламные мероприятия, в том числе участвовать в специализированных выставках.

Таким образом, расходы по участию организации в выставке являются экономически оправданными и использовались в деятельности, направленной на получение дохода.

Кроме того, общество в ходе выездной налоговой проверки документально подтвердило произведенные расходы, представив: - договор от 29.03.2006 N 68; - копию эскиза стенда; - протокол согласования договорной цены от 05.04.2006; - спецификацию; - прайс-лист ООО "Капитель-С"; - акт сдачи - приемки изготовления и оформления стенда от 23.05.2006; - акт сдачи - приемки комплекса услуг от 28.05.2006; - счет - фактуру N 000238 от 28.05.2006 на сумму 3.343.456 руб. (в том числе НДС в размере 510.018 руб. 71 коп.).

Обстоятельство представления данных документов для выездной налоговой проверки Налоговым органом не оспаривается. Наличие указанных документов является достаточным для оценки соответствия произведенных расходов требованиям ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговым органом не представлено доказательств того, что сторонами при исполнении сделки применены цены, отличные от рыночных.

Размер произведенных обществом затрат на изготовление стенда подтвержден налогоплательщиком документально и не оспаривается инспекцией.

Нормативы отнесения затрат на рекламу, установленные п. 4 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, обществом соблюдены.

Обществом правомерно отнесены на расходы на рекламу при исчислении налога на прибыль, решение налоговой инспекции о доначислении налога на прибыль - не соответствующим законодательству о налогах и сборах.

Кроме того, правомерно предъявление обществом к вычету НДС в размере 510.019 руб., решение налоговой инспекции о доначислении НДС - не соответствующим законодательству о налогах и сборах.

В части признания необоснованными и документально не подтвержденными затрат общества по созданию Интернет-сайта.

Из материалов дела следует, что обществом в 2006 включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затраты на сумму 459.044 руб. по разработке Интернет-сайта по договору N 174-web от 14.06.2007 с ООО "ТехАтлант" (подрядчик).

По указанному договору подрядчик выполняет следующие работы: - разработка дизайна интерфейсов сайта; - разработка системы управления текстами, файлами и картинками сайта; - создание полностью работоспособного сайта; - стартовое наполнение типовых страниц сайта примерами текстов.

По мнению инспекции, учитывая, что Интернет-сайт - это совокупность двух объектов авторского права - программы, обеспечивающей его функционирование, и графического решения (дизайна), отношения по его созданию и использованию должны регулироваться Законом от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах". Согласно ст. 30 вышеназванного Закона имущественные права могут передаваться только по авторскому договору. Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав. Представленный обществом договор не содержит каких-либо упоминаний о передаче авторских прав на создаваемый Интернет-сайт; авторских договоров на передачу прав на Интернет-сайт обществом не представлено. Таким образом, по мнению инспекции, затраты по созданию Интернет-сайта не могут быть признаны документально подтвержденными и экономически обоснованными.

Исходя из того, что налогоплательщиком не представлено документов, подтверждающих передачу и приобретение имущественных прав на создаваемый Интернет-сайт, инспекцией отказано обществу в применении налоговых вычетов по НДС в размере 82.628 руб.

Заявитель считает оспариваемое решение инспекции в указанной части незаконным по следующим основаниям.

Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" не регулирует отношений, связанных с созданием web-сайта, которое законодательно не урегулировано. Договор с ООО "ТехАтлант" по своей правовой природе является договором подряда и подпадает под действие главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу п. 3 ст. 425 названного кодекса договор в части создания web-сайта прекращает свое действие в момент окончания исполнения сторонами обязательства по договору. Выводы инспекции о том, что обществом не представлены документы, подтверждающие передачу и приобретение имущественных прав на создаваемый Интернет-сайт необоснованны, поскольку на основании договора подряда результаты работ передаются заказчику по факту их завершения.

На созданном Интернет-сайте размещены информационно-рекламные материалы о деятельности общества. Разработанный Интернет-сайт будет размещаться на сервере заказчика по адресу: www.sdm-rpa.ш. Таким образом, указывает заявитель, расходы по разработке Интернет-сайта являются экономически оправданными и использовались в деятельности, направленной на получение дохода.

При этом заявитель ссылается на п. 4 ст. 264 Кодекса, согласно которому к расходам организации на рекламу в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации относятся расходы на рекламные мероприятия через телекоммуникационные сети.

Общество в ходе выездной налоговой проверки документально подтвердило произведенные расходы, представив: - договор от 14.06.2006 N 174-web; - акт сдачи - приемки услуг от 19.06.2006 N 28; - счет - фактуру N 29 от 19.06.2006 на сумму 541.672 руб. (в том числе НДС в размере 82.627 руб. 93 коп.).

Также заявитель указывает, что обществом правомерно применен налоговый вычет по НДС, поскольку ООО "ТехАтлант" для общества реализованы услуги, признаваемые объектом налогообложения НДС.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что решение инспекции в данной части основано на ошибочном толковании законодательства о налогах и сборах и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

В части отказа в подтверждении обоснованности применения налоговых вычетов по НДС в размере 10.281.461 руб.

Налоговая инспекция указывает, что в нарушение п. 4 ст. 170 Кодекса, общество при отсутствии в организации раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, приняло к вычету суммы налога на добавленную стоимость в размере 10.281.461 руб.

Общество помимо деятельности, подлежащей налогообложению, осуществляло операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) налогом на добавленную стоимость (реализация ценных бумаг - векселей).

Согласно п.п. 12 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождаются операции по реализации ценных бумаг.

На основании п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета, сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

По мнению инспекции, в связи с тем, что общество осуществляло два вида деятельности: операции являющиеся объектом налогообложения и не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) налогом на добавленную стоимость, Общество должно было вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, либо учитывать в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость.

В ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что общество не ведет раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), в соответствии со ст. 170 Кодекса.

Инспекция указывает на то, что Налоговым кодексом не установлены правила ведения раздельного учета налога на добавленную стоимость по облагаемым и не облагаемым операциям. Налогоплательщик вправе самостоятельно разработать для себя такие правила, отразить их в учетной политике и применять, но сделать это таким образом, чтобы обеспечить возможность понять и проследить по регистрам учета принятие к вычету или учету НДС в стоимости товаров по всем операциям.

Бухгалтерский учет общества, по мнению инспекции, не подтверждает ведение раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), поскольку не содержит никаких данных касательно порядка ведения раздельного учета, отнесения уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость на увеличение стоимости товаров, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), либо порядок определения пропорции отнесения сумм налога на стоимость товаров (работ, услуг) операции, по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), отсутствуют какие-либо документы, справки, документально подтверждающие ведение раздельного учета, либо определяющие пропорции сумм налога на добавленную стоимость относящихся на увеличение стоимости товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения).

Документов, подтверждающих факт ведения раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость, обществом не представлено.

В представленном Положении об учетной политике в целях бухгалтерского и налогового учета общества не нашла своего отражения информация о возможном применении: раздельного учета операций, подлежащих налогообложению и операций не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость; раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению, и операции, по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость; порядка отнесения сумм налога на добавленную стоимость на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг) при исчислении налога на прибыль организаций в случае наличия операций подлежащих налогообложению и операций не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) налогом на добавленную стоимость.

Данные способы ведения бухгалтерского учета признаются существенными в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" ПБУ 1/98, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.12.1998 N 60н, так как они (способы) являются одними из показателей достоверной оценки финансового положения организации и финансовых результатов деятельности организации.

Следовательно, при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Действующее гражданское и налоговое законодательство предусматривает возможность осуществления расчетов по договорам купли-продажи, выполнения работ, оказания услуг путем передачи векселей, соответственно вексель в данном случае выступает как средство платежа, а не как предмет договора купли-продажи (товар).

Вексель имеет двойственную природу: он является и ценной бумагой, и средством платежа. Если вексель используется Обществом исключительно как средство платежа (для осуществления расчетов с контрагентами), то выбытие векселя в этом случае не является реализацией ценной бумаги. Передачу векселя в оплату за товары (работы, услуги) нельзя рассматривать как осуществление не облагаемой НДС операции, требующей ведения раздельного учета НДС.

При указанных обстоятельствах, учитывая нормы п.п. 5 п. 1 ст. 254, п.п. 10, 25 п. 1 ст. 264, п. 2, 8 ст. 280 НК РФ и п. 9 Положения по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02, утвержденного приказом Минфина РФ от 10.12.2002 N 126н, следует, что расходы на приобретение векселей не относятся к производственным расходам предприятия. Данные расходы не должны учитываться и при применении абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ, в том числе это касается и соответствующей доли общехозяйственных затрат.

Поэтому передачу векселя в счет оплаты товаров (работ, услуг) нельзя рассматривать как осуществление не облагаемой НДС операции, предусмотренной п.п. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ, требующей ведения раздельного учета в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 170 НК РФ.

Согласно ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить НДС на установленные налоговые вычеты, которые производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Применение налогоплательщиком вычетов по НДС возможна при оплате товаров (работ, услуг) векселями. Таким образом, по мнению общества, рассмотрение в данном случае векселей как средства платежа обосновано.

Заявитель указывает, что в проверяемом периоде общество не осуществляло операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения); векселя не реализовывались, как ценные бумаги, а использовались в качестве средства платежа (расчетов).

Общество ведет раздельный учет операций, облагаемых НДС и не облагаемых НДС, в соответствии с требованиями п. 4 ст. 149, п. 4 ст. 170 НК РФ и Методики раздельного налогового учета.

На счете 19-3 учитывался НДС по товарам (операциям, облагаемым налогом) и услугам общеуправленческого (общехозяйственного) назначения (услуги, которые могли быть использованы в двух видах деятельности, как облагаемых налогом, так и освобождаемых от налогообложения). Посредством встроенной в бухгалтерскую программу аналитической функции - "субконто" общество имеет возможность получать информацию об указанных суммах НДС. Таким образом, раздельный учет НДС организован не на уровне субсчетов, а на более низком уровне - "субконто".

В соответствии со ст. ст. 128, 142 - 143 Гражданского кодекса Российской Федерации вексель как разновидность ценных бумаг является одним из объектов гражданских прав. В силу положений ст. 129 названного Кодекса объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе.

Согласно требованиям ст. ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить налогооблагаемую базу по НДС на сумму налога, предъявленного поставщиками товаров (работ, услуг), используемых при осуществлении операций, подлежащих налогообложению, при условии представления счетов - фактур на приобретение товаров (работ, услуг) с выделенным НДС, отвечающих требованиям ст. 169 Налогового кодекса РФ, постановки на учет таких товаров (работ, услуг), доказательств уплаты НДС (до 1.01.2006). Факт наличия у общества счетов-фактур, оплаты приобретенных товаров (работ, услуг) по общепроизводственным и общехозяйственным расходам (до 01.01.2006) не отрицается налоговым органом.

Судом установлено, что в проверяемом периоде осуществляемая обществом передача векселей непосредственно связана с расчетами за товары, работы, услуги, облагаемые НДС.

Действующее гражданское и налоговое законодательство предусматривает возможность осуществления расчетов по договорам купли-продажи, выполнения работ, оказания услуг путем передачи векселей, соответственно вексель в данном случае выступает как средство платежа, а не как предмет договора купли-продажи (товар).

Налоговым органом не доказано осуществление обществом операций по реализации ценных бумаг (векселей). Также материалами проверки не доказано, что общество не ведет раздельный учет по операциям, подлежащим и не подлежащим налогообложению НДС.

При таких обстоятельствах, доводы инспекции о том, что переход права собственности на векселя в результате их передачи иному лицу в счет оплаты товаров (работ, услуг) является реализацией векселей и не подлежит налогообложению, в связи с чем следует применять правила п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации при определении суммы налоговых вычетов по НДС по общепроизводственным и общехозяйственным расходам пропорционально от осуществления операций, подлежащих налогообложению, противоречит действовавшему на проверяемый период законодательству, поскольку ни указанной нормой, ни иными нормами законодательства о налогах и сборах не предусмотрено, что передача векселей в оплату за товары должна рассматриваться как операция по реализации ценных бумаг, не облагаемая НДС.

Указанные векселя должны рассматриваться не как имущество (товар), а как средство расчета, что означает не реализацию векселя, а осуществление расчетной операции с его использованием. В связи с этим оснований делить входной НДС также не возникает.

Таким образом, обществом в 2005 - 2006 правомерно принято к вычету (возмещению) суммы налога на добавленную стоимость в размере 10.281.461 руб.

В части доначисления НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисления соответствующих пеней и штрафов.

Налоговая инспекция указывает, что обществом в 2005, не включена в налоговую базу по НДФЛ, ЕСН и базу по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование стоимость телефонных переговоров без должного подтверждения производственного характера переговоров следующим сотрудникам: Колеснику В.В. - 1.931 руб. 93 коп.; Решетникову СВ. - 3.519 руб. 21 коп.; Евдошенко Н.В. - 7.094 руб. 79 коп.; Афанасьевой М.И.-1.595 руб.

В соответствии со ст. 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации. Согласно ст. 209 Кодекса объектом налогообложения признаются доход, полученный налогоплательщиками - физическими лицами от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Из пункта 1 ст. 210 Кодекса следует, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 226 Кодекса российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, источником которых является налоговый агент, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.

Налоговая инспекция ошибочно доначислила НДФЛ, поскольку не учла, что вышеперечисленные сотрудники частично внесли в кассу возмещение стоимости переговоров: Колесник В.В. - 1.808 руб. 40 коп.; Решетников СВ. - 2.810 руб. 97 коп.; Евдошенко Н.В. - 3.891 руб. 46 коп., Афанасьева М.И. - 1.182 руб. 14 коп., что подтверждается приходными кассовыми ордерами, которые представлялись Обществом в налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные главой 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно абзацу 9 подпункта 2 п. 1 ст. 238 Кодекса не подлежат обложению ЕСН все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанны с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения компенсационных выплат, связанных с выполнением трудовых обязанностей, следовательно, в силу п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации этот термин используется в смысле, который придает ему трудовое законодательство.

Под компенсациями понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

Заработная плата работников состоит из двух основных частей: непосредственно вознаграждения за труд и выплат компенсационного и стимулирующего характера. При этом компенсации в смысле ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации являются элементами оплаты труда и не призваны возместить физическим лицам конкретные затраты, связанные с непосредственным выполнением трудовых обязанностей.

По смыслу абзаца 9 п.п. 2 п. 1 ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению ЕСН компенсации, предусмотренные ст. 164 Трудового кодекса Российской Федерации, как не входящие в систему оплаты труда.

Суд считает, что оплата обществом в интересах своих работников их телефонных переговоров по сути является компенсацией их затрат, связанных с нахождением в трудовых отношениях с обществом и выполнением в его интересах трудовых обязанностей.

Таким образом, данные выплаты не должны учитываться в налоговой базе по ЕСН. Соответственно, указанные выплаты не могут формировать базу для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование

Вместе с тем, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом не включено в доход физических лиц стоимость проживания в гостинице "Челябинск" физических лиц, приглашенных для участия в конференции, по договору N 2005-11-15/001 от 15.11.2005 в размере 30.075 руб., что привело к занижению НДФЛ в размере 3.910 руб. На указанную сумму инспекцией начислена соответствующая пеня, подлежащая взысканию с общества.

Заявитель считает не соответствующим законодательству о налогах и сборах начисление инспекцией на общество как на налогового агента пени на сумму неудержанного НДФЛ в размере 3.910 руб.

Довод заявителя основан на ошибочном толковании законодательства о налогах и сборах, поскольку невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов влечет начисление пени в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации, которая подлежит уплате налоговым агентом или взысканию с него. В указанной части судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных обществом требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы значимые обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка представленным и исследованным доказательствам, доводам общества и налогового органа, правильно применены нормы действующего законодательства, регулирующие спорные отношения, нарушение норм процессуального права, не допущено.

В соответствии с главой 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" с заинтересованного лица подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2008 по делу N А40-38620/08-142-101 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Р.Г. Нагаев Е.А. Солопова