Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2008 г. N 09АП-16614/2008

г. Москва

Дело N А40-47072/08-142-156

30 декабря 2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 декабря 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Птанской Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2008 по делу N А40-47072/08-142-156, принятое судьёй Дербеневым А.А.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Инвестиционный фонд недвижимости "ПИОГЛОБАЛ" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве о признании недействительными ненормативных актов

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Ковалев СИ. по доверенности от 09.10.2008 N 31/ф, паспорт 45 08 989793 выдан 21.06.2007

от ответчика (заинтересованного лица): Гущин М.С. по доверенности от 28.12.2007 N 10, удостоверение УР N 404392

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2008 удовлетворено заявление Открытого акционерного общества "Инвестиционный фонд недвижимости "ПИОГЛОБАЛ" (далее - заявитель) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве (далее - налоговый орган) от 21.04.2008 г. N 02-02/11 в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 15.841.811 руб., начисления пени в размере 1 243 304 руб. и штрафа в размере 3 158 168 руб., признании недействительными выставленных налоговым органом требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 02.07.2008 N ТУ21269, за исключением взимания пени и штрафа по НДФЛ; требования N ТУ21270 полностью.

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя налогового органа, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителя заявителя, просившего оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 31.12.2006.

По результатам указанной налоговой проверки вынесено решение от 21.04.2008 вынесено решение N 02-02/11 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому в оспариваемой части заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 3 158 168 руб. за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы и иного неправильного исчисления налога, заявителю начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 1 243 304 руб., заявителю доначислен налог на прибыль в размере 15 841 811 руб.

На основании данного решения налоговым органом выставлены и направлены требования N N ТУ21269, ТУ 21270 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 02.07.2008.

Указанные ненормативные акты правомерно признаны недействительными судом первой инстанции по следующим основаниям.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что между заявителем и Пионер Риэл Эстейт Эдвайзорс Инк. (далее PREA LLC) заключен договор аренды офисного здания от 01.07.1996 (в редакции дополнительного соглашения от 05.05.2004), в соответствии с которым арендная плата за аренду офисного здания определяется как разница между совокупной полученной суммой за календарный год и расходами за тот же календарный год.

Точный размер арендной платы за каждый календарный год определяется следующим образом в соответствии с условиями договора, согласованными сторонами:

до начала календарного года, за который определяется арендная плата, PREA LLC представляет заявителю сметную величину арендной платы ("Расчетная арендная плата"), исчисляемую исходя из предполагаемых показателей получаемых сумм и сумм расходов (пункт 3.1.1 договора).

по окончании календарного года PREA LLC предоставляет заявителю расчет фактической арендной платы, рассчитанный как разница между фактической совокупной полученной суммой и фактическими расходами.

Фактическая арендная плата сравнивается с расчетной арендной платой и в случае расхождений производится корректировка сумм расчетной арендной платы за текущий год (пункт 3.1.3 договора).

Протоколом согласования расчетной арендной платы на 2006 год от 20.01.2006 стороны договорились, что расчетная арендная плата в 2006 году составит 149 282 184,36 руб. (5 509 020 долларов США по курсу ЦБ РФ на дату осуществления платежа).

На основании данного расчета, содержащего предварительную оценку суммы арендной платы, сторонами составлялись и подписывались ежемесячные акты N 1-12, в которых содержалась расчетная сумма арендной платы на каждый календарный месяц, необходимая для исчисления налога на прибыль за отчетные периоды 2006 года.

Расчет фактической арендной платы на 2006 год был представлен PREA LLC заявителю актом N 13 от 31.12.2006. Исходя из данного расчета фактической арендной платы, на основании Акта N 13 от 31.12.2006 заявителем была проведена корректировка доходов от арендной платы за 2006 год в сторону уменьшения на сумму 5 374 388,16 руб. (204 108 долларов США).

На основании указанных документов заявитель отразил в качестве доходов от реализации за 2006 год сумму, полученную от PREA LLC, с учетом произведенной корректировки.

Следует признать, что в соответствии со статьей 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления). Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Доходы от аренды, полученные заявителем, в соответствии с указанной нормой не могли быть признаны иначе как в 2006 году, поскольку по своей сути они относятся к 2006 году.

Поскольку Акт N 13 определяет итоговую стоимость услуг по аренде, фактически оказанных в течение 2006 года (по 31.12.2006 включительно), датой получения заявителем соответствующего дохода (в размере указанной в Акте N 13 итоговой суммы арендной платы) следует считать 31.12.2006.

Порядок определения итоговой суммы арендной платы по итогам календарного года определен в договоре аренды в соответствии с нормами ч. 4 ст. 421 ГК РФ, согласно которой условия договора определяются по усмотрению сторон, ч.2 ст. 614 ГК РФ, согласно которой арендная плата может быть установлена в виде доли доходов, полученных в результате использования арендуемого имущества и ч.1 ст.654 ГК РФ, согласно которой размер арендной платы определяется договором аренды здания. Указанные обстоятельства налоговым органом не оспариваются.

Налоговый орган приводит доводы о том, что в соответствии с договором аренды корректировка сумм арендной платы осуществляется путем либо увеличения, либо уменьшения суммы первого квартального платежа за текущий календарный год.

Между тем, учет корректировки сумм арендной платы путем уменьшения суммы первого квартального платежа относится к установлению в договоре порядка расчетов, но не изменяет сам размер и природу арендной платы за прошедший год.

Ссылка налогового органа на то, что акт N 13 составлен с нарушением сроков, указанных в договоре аренды, не может быть принята во внимание, поскольку договор аренды не устанавливает каких-либо требований относительно сроков составления заявителем и арендатором акта об итоговой сумме арендной платы за календарный год.

Договор аренды (п.3.1.3) лишь предусматривает обязанность арендатора предоставить заявителю расчет фактически полученной в течение календарного года арендной платы в течение 60 дней по окончании такого года. Руководствуясь указанным расчетом, стороны договора аренды принимают решение о сумме итоговой арендной платы за соответствующий год.

Таким образом, не имеется оснований считать, что заявителем занижена налоговая база для исчисления налога на прибыль за 2006 в сумме 5 374 388,16 руб.

В соответствии с решением общего собрания акционеров налогоплательщика за 2002 год (Протокол общего собрания от 15.05.2003) было принято решение о выплате дивидендов за 2002 год. При этом была утверждена дата выплаты дивидендов - 01 сентября 2003 года. Срок выплаты дивидендов по решению общего собрания составлял 1 год с даты выплаты дивидендов (до 1 сентября 2004 года).

Уведомление акционеров о выплате дивидендов должно было быть осуществлено путем публикации в газете "Труд 7" не позднее 30 дней со дня проведения общего собрания акционеров.

Налоговый орган исходит из того, что невостребованные акционерами суммы дивидендов подлежали включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика за 2006 год.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 НК РФ каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения. При установлении налогов учитывается фактическая способность налогоплательщика к уплате налога.

Согласно ч.3 ст.3 НК РФ налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

Ст.44 НК РФ устанавливает, что обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора.

Пункт 2 статьи 42 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" устанавливает, что источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль общества). При этом к чистой прибыли относится прибыль после налогообложения.

Таким образом, факт уплаты налога с этих денежных средств уже имел место, и налогообложение сумм невыплаченных дивидендов налогом на прибыль у общества приведет к двойной уплате налога с одних и тех же сумм, что влечет за собой двойное налогообложение и является недопустимым.

Из этого следует, что включение сумм невостребованных дивидендов в состав внереализационных доходов эмитента - акционерного общества является недопустимым и противоречит нормам Налогового кодекса РФ.

Относительно доводов налогового органа о сроке исковой давности необходимо отметить следующее.

Даже если согласиться с позицией налогового органа о необходимости включать невостребованные дивиденды в состав кредиторской задолженности, срок исковой давности по дивидендам, выплачиваемым заявителем за 2002 год, не истек.

Пункт 18 статьи 250 НК РФ устанавливает, что внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям.

Согласно ст. 196 ГК РФ, общий срок исковой давности устанавливается в три года.

При этом срок исковой давности начинает течь с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права, а по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончанию срока исполнения (ст. 200 ГК РФ).

Срок выплаты дивидендов (по истечении которого и мог бы исчисляться срок исковой давности) в соответствии с пунктом 4 статьи 42 Федерального закона "Об акционерных обществах" определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров о выплате дивидендов. В случае если уставом общества срок выплаты дивидендов не определен, срок их выплаты не должен превышать 60 дней со дня принятия решения о выплате дивидендов.

Устав заявителя предусматривает, что срок выплаты дивидендов указывается в решении общего собрания акционеров об их выплате (пункт 6.5 Устава налогоплательщика).

Поскольку срок выплаты дивидендов (порядок его определения) определен уставом заявителя, то общий срок в 60 дней не может быть применен,

Общее собрание акционеров заявителя, руководствуясь указанными положениями Устава и Федерального закона, установило срок выплаты дивидендов - в течение 1 года с 1 сентября 2003 года (т.е. срок выплаты дивидендов установлен до 01 сентября 2004 года).

Таким образом, срок исковой давности по выплате дивидендов за 2002 год истекал 01 сентябри 2007 года.

Из этого следует, что у заявителя в любом случае не возникло обязанности включать невостребованные акционерами дивиденды за 2002 год в состав внереализационных доходов за 2006 год.

Что касается уточненной декларации, на которую ссылается налоговый орган, то необходимо отметить, что она не имеет отношения к настоящему делу, поскольку согласно данной декларации заявитель вносил изменения в налоговую отчетность после вынесения обжалуемого по настоящему делу ненормативного акта налогового органа.

Довод налогового органа о не предоставлении ему протокола N 1 от 15.01.2008 не может быть принят во внимание, поскольку этим протоколом создавались правовые последствия для исчисления налоговой базы за 2007 год.

В связи с тем, что проверкой 2007 год не охватывается, то обязанность по предоставлению налоговому органу указанного протокола у заявителя отсутствовала.

Применение п. 1 ст. 122 НК РФ возможно только в том случае, если налогоплательщиком совершено неправомерное действие или бездействие, повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов и неуплату или неполную уплату соответствующего налога.

Поскольку судом установлено, что занижение налогооблагаемой базы обществом не допущено, привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ является необоснованным

Таким образом, решение налогового органа в оспариваемой части является незаконным, не соответствующим НК РФ.

Соответственно, незаконны также незаконны требования налогового органа, выставленные на основании данного решения в соответствующей части.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании изложенного и ст. ст. 3, 250, 271 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2008 по делу N А40-47072/08-142-156 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N43 по г. Москве - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

Е.А. Птанская Л.А. Яремчук