Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2009 г. N 09АП-16979/2008

г. Москва

Дело N А40-44185/08-98-140

"11" января 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 января 2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Птанской Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2008 по делу N А40-44185/08-98-140, принятое судьёй Котельниковым Д.В.,

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Метапласт" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве о признании незаконными решений и обязании возместить путем возврата НДС с начислением процентов

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Апалькова Т.А. по доверенности от 26.03.2008, удостоверение

адвоката N 1032

от ответчика (заинтересованного лица): Куроедов Д.М. по доверенности от 29.12.2007 N 05-09/23527, удостоверение УР N 407629

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Метапласт" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконными решений от 21.04.2008 N 20/144 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения", от 21.04.2008 N 20/143 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части уменьшения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) на сумму 2 074 459 руб., а также об обязании возместить из федерального бюджета путем возврата НДС в сумме 1 099 413 руб. за сентябрь 2007 года с начислением и выплатой процентов в сумме 53 200,90 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2008 заявление удовлетворено в части признания незаконными, несоответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, решений инспекции от 21.04.2008 N 20/144; от 21.04.2008 N 20/143 в части уменьшения налоговых вычетов по НДС на сумму 2 074 459 руб.; обязании возместить заявителю из федерального бюджета путем возврата НДС в сумме 1 099 413 руб. за сентябрь 2007 с начислением и выплатой процентов в сумме 45 441,5 руб. за нарушение срока возмещения НДС.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения заявленных требований, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в указанной части, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, проверив законность судебного решения в оспариваемой части в порядку ч. 5 ст. 268 АПК РФ при отсутствии возражений сторон, выслушав объяснения представителя налогового органа, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителя заявителя, просившего оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, заявитель 22.10.2007 представил в инспекцию налоговую декларацию по НДС за сентябрь 2007 года, согласно которой по коду строки 050 Раздела 1 указана сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета за данный налоговый период в размере 1 105 591 руб.; по коду строки 020 Раздела 5 отражена налоговая база в размере 6 729 945 руб., по графе 4 налоговые вычеты по операциям по реализации товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которым документально подтверждено, отражены в размере 910 216 руб.

По итогам камеральной налоговой проверки указанной декларации, с учетом возражений заявителя на акт проверки, инспекцией вынесены: решение N 20/144 от 21.04.2008 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога в виде штрафа в размере 195 009 руб.; решение N 20/143 от 21.04.2008 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", в соответствии с которым установлено обоснованное применение налогоплательщиком налоговой ставки 0 процентов по операциям по реализации товаров (работ, услуг) в сумме 6 493 948 руб., а также необоснованное применение налоговой ставки 0 процентов по операциям при реализации товаров (работ, услуг) в сумме 235 997 руб. Указанным решением уменьшены на исчисленные в завышенных размерах налоговые вычеты по НДС на сумму 2 080 637 руб.

Как установлено пп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, помещенных под таможенный режим экспорта, при реализации товаров, помещенных под таможенный режим экспорта, при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

Вычеты сумм налога, предусмотренных статьей 171 НК РФ, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 НК РФ, производятся только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ (п. 3 статьи 172 НК РФ).

Согласно с п. 1 ст. 165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 п. 1 ст. 164 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы, если иное не предусмотрено пунктами 2 и 3 настоящей статьи, представляются следующие документы:

контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара за пределы таможенной территории Российской Федерации;

- выписка банка, подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара на счет налогоплательщика в российском банке;

- грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществляющего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации;

- копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

Инспекцией не оспаривается факт представления заявителем полного комплекта документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов.

По поставщику ООО "ЗЛЗ-Метапласт" по счетам-фактурам N 130 от 20.09.07 - НДС 451 753,4 руб., 125 от 18.09.07 - НДС 108 112,4 руб., 126 от 18.09.07 - НДС - 132 654,3 руб. инспекция отказала в применении вычета в сумме 692 520,1 руб. в связи с тем, что грузополучателем товара в счетах-фактурах указано третье лицо - ОАО "Осколцемент". Фактически товар, приобретенный по данным счетам-фактурам, реализован ТД "Метапласт" в адрес ЗАО "Евроцементресурс". По счетам-фактурам N 21 от 20.09.07, 19 от 18.09.07 и 18 от 18.09.07, где грузополучателем также названо ОАО "Осколцемент".

По мнению налогового органа, эти операции тождественны и не несут в себе экономической целесообразности, а преследуют цель получения налоговой выгоды вследствие увеличения вычетов по НДС.

Данный вывод налогового органа является необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя, т.е. грузополучателя. С учетом фактических договорных отношений покупатель и грузополучатель и не всегда совпадают.

С учетом этой нормы и фактических отношений в сфере предпринимательской деятельности форма счета-фактуры, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 2.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", содержит графу "4" "грузополучатель".

Особенности поставки продукции "ЗЛЗ-Метапласт" по названным счетам-фактурам вызваны условиями следующих договоров: договора N ЕЦР/79п-07 от 28.03.2007 между ЗАО "Евроцементресурс" (покупатель) и заявителем. Согласно Спецификации на поставку цепей (приложение N 2 к договору) предусмотрена поставка в адрес грузополучателя - ОАО "Осколцемент".

В соответствии с условиями указанного договора заявитель подписал спецификацию N 9 от 12.09.2007г. к договору поставки N 120-07м с ООО "ЗЛЗ-Метапласт" на поставку цепей для грузополучателя - ОАО "Осколцемент".

Указанные сделки соответствуют требованиям закона, недействительными не признаны, фактически сторонами исполнены. Последующая реализация цепей ЗАО "Евроцементресурс" отражена в учете ТД "Метапласт", с нее исчислен и уплачен налог. Налоговой проверкой действительность этой поставки сомнений и замечаний не вызвала.

Следует признать, что оценка экономической целесообразности деятельности или сделок к полномочиям налоговых органов не относится.

Довод налогового органа о том, что цепочка операций поставки совершена с целью увеличения вычетов по НДС, в чем и состоит налоговая выгода, не нашел своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Каждый из участников сделок является самостоятельным налогоплательщиком. Так, завод с указанной реализации по счетам-фактурам N 130 от 20.09.07 НДС 451 753,4 руб., 125 от 18.09.07г. - НДС 108 112,4 руб., 126 от 18.09.07 - НДС - 132 654,3 руб. уплатил в бюджет налога на сумму 692 520,1 руб. и получил вычет в сумме НДС, уплаченный своим поставщикам сырья и энергии.

Заявитель с указанных операций исчислил НДС в сумме 753 469,27 руб., в т.ч. по счету-фактуре N 18 от 18.09.2007 - 117 195,5 руб., N 19 от 18.09.2007 - 146 593,08 руб., N 21 от 20.09.2007 - 489 707,69 руб. и заявил вычет в сумме 692 520,1 руб. равной сумме, уплаченной по счетам-фактурам заводу.

Итого НДС к уплате по данным операциям составляет 60 976,17 руб.

Таким образом, вывод инспекции о получении необоснованной налоговой выгоды не соответствует фактическим обстоятельствам.

По счетам-фактурам N 127 от 19.09.07 НДС-239 241,6 руб., N 131 от 27.09.07 НДС - 239 241,6 руб., а также N 130 от 20.09.07 НДС - 451 753,4 руб., 125 от 18.09.07 - НДС -108 112,4 руб., 126 от 18.09.07г. - НДС - 132 654,3 руб. Инспекция отказала в применении вычета в сумме 1 171 003,3 руб. в связи с тем, что поставщик ООО "ЗЛЗ-Метапласт" и покупатель - ТД "Метапласт" являются взаимозависимыми лицами (генеральным директором обеих организаций является одно лицо - Ефимов С.А.), что, по мнению инспекции, свидетельствует об искусственном увеличении числа участников по фактически идентичным операциям и включение нового лица с целью возмещения налога.

Взаимозависимость лиц в силу ст. 20, 40 НК РФ влияет на определение соответствия цен, применяемых сторонами сделки, рыночному уровню цен.

Налоговым органом такого несоответствия не установлено, указанные выше сделки не признаны недействительными, инспекция признала последующую реализацию товара и правомерность включения этих операций заявителем при исчислении НДС с реализации.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 6 Постановления от 12.10.2006 N 53, взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

При отсутствии иных доказательств получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, указываемая налоговым органом взаимозависимость заявителя и его контрагента не может служить основанием для отказа в принятии заявителем к вычету спорных сумм налога.

Сумма налогового вычета не завышена, она соответствует той сумме, которая в свою очередь была уплачена в составе цены поставщику - ООО "ЗЛЗ-Метапласт", и оплачена последним в бюджет при осуществлении своих расчетов по налогам. Исходя из материалов проверки уклонения поставщика от уплаты НДС инспекцией не установлено.

По поставщику ООО "БАЭР-Авто" по мнению инспекции, заявителем было нарушено требование п. 1 ст. 172 НК РФ - не представлена счет-фактура, по которой заявлен вычет, поскольку в книге покупок за сентябрь 2007 от данного поставщика отражены счета-фактуры под N 226 от 21.09.07 - НДС -1 336,28 руб. и N 227 от 21.09.07 НДС - 334,07 руб. Всего на сумму 1 670,35 руб.

Данный довод инспекции не соответствует п. 1 ст. 172 НК РФ, поскольку усматривается, что счета-фактуры N 308 и N 307, которые соответствовали заявленному вычету в данном налоговом периоде были представлены инспекции для проверки, по счетам-фактурам N 308 от 21.09.07 НДС - 334,07 руб., N 307 от 21.09.07г. НДС -1 336,28 руб. Всего на сумму 1 670,35 руб.

Ошибочное указание в книге покупок номеров счетов-фактур (неверное заполнение книги покупок) не может повлечь отказ в применение налоговых вычетов при соблюдении всех условий, предусмотренных ст. 169, 171 и 172 НК РФ.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что данные условия заявителем выполнены.

Следует признать, что первичным документом, подтверждающим совершенную операцию с учетом НДС, является именно счет-фактура, а книга покупок является налоговым регистром, за неверное заполнение которого НК РФ не предусматривает каких-либо негативных последствий, если это не привело к неуплате налогов.

По поставщику ООО "Контур Плюс" сделаны аналогичные замечания. Заявителем для проверки представлен счет-фактура N 894 от 07.09.07 НДС - 170,87 руб., который соответствовал данному налоговому периоду.

В книге покупок по данному поставщику ошибочно от этой же даты и на эту же сумму был указан счет-фактура N 884.

Доводы инспекции в данной части являются неправомерными по основаниям, аналогичным по предыдущему эпизоду.

Согласно Внешнеторговому контракту поставки 12/88Т от 14.05.2007 между заявителем и ТОО "Sas-Tobe Technologies" г. Шымкент, Казахстан заявитель поставил на экспорт товар на сумму 260 401,24 $ США. Факт экспорта подтвержден в порядке ст. 165 НК РФ.

Инспекция, проведя проверку декларации и документов, подтверждающих осуществление экспортных операций (контракт с приложениями, ГТД, транспортные и банковские документы), признала правомерным включение указанных операций в налоговую базу по ставке 0 %.

При этом инспекция в нарушение п. 3 ст. 153 НК РФ неверно определила величину налоговой базы. По мнению инспекции, в соответствии с п. 9 ст. 167 НК РФ выручка, полученная в иностранной валюте, для определения налоговой базы должна исчисляться в рублевом эквиваленте по курсу доллара на последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Такой датой инспекция определила 30.09.07, курс доллара США, установленный ЦБ РФ на эту дату, составляет 24,9493 руб. Соответственно, налоговая база по расчетам инспекции составит 6 493 948 руб. (260 285,78 долларов США х 24,9493 руб.).

При этом налоговым органом не учтено, что ст. 167 НК РФ устанавливает момент определения налоговой базы - на какую дату следует учитывать операцию, подлежащую обложению НДС.

Правила определения величины налоговой базы установлены другой нормой - ст. 153 НК РФ. Пунктом 3 ст. 153 НК РФ установлено специальное правило, согласно которому при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подп. 1 - 3, 8 и 9 п. 1 ст. 164 НК РФ, полученная в иностранной валюте, пересчитывается в рубли по курсу ЦБ РФ на дату оплаты.

Поскольку валютная выручка по Внешнеэкономическому контракту N 12/88Т от 14.05.2007 поступила на банковский счет заявителя двумя платежами -18.05.2007 на сумму 104 160,49 долларов и 29.05.2007 - 156 240,75 долларов, то заявитель правомерно применил курс доллара США на указанные даты (25,8074 руб. и 25,8884 руб., соответственно).

Налоговым органом отказано в возмещении НДС по разделу 5 налоговой декларации на сумму 901 615,13 руб., в т.ч. по счету-фактуре N 65 от 28.05.07, выданной ООО "ЗЛЗ-Метапласт", в связи с тем, что, по мнению инспекции, действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, что подтверждается, по мнению инспекции, следующими факторами: взаимозависимостью лиц - поставщик ООО "ЗЛЗ-Метапласт" и покупатель - заявитель являются взаимозависимыми лицами (генеральным директором обеих организаций является одно лицо - Ефимов С.А.); нецелесообразностью создания заявителя, поскольку ООО "ЗЛЗ-Метапласт" самостоятельно реализует товар на экспорт; товар фактически от поставщика покупателю не передавался, поскольку от имени обоих выступает одно лицо, а товар из Златоуста Челябинской области, где находится поставщик, напрямую минуя Москву, где находится заявитель, был отправлен инопартнеру в Казахстан; у заявителя отсутствуют складские помещения, основные средства, в т.ч. транспорт, необходимые для осуществления деятельности.

Данные доводы налогового органа являются необоснованными по следующим основаниям.

Взаимозависимость лиц в данном случае не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов по основаниям, аналогичным изложенным по предыдущему эпизоду.

Довод налогового органа о том, что использование посредников в хозяйственной, в т.ч. во внешнеэкономической деятельности, не обусловлено разумными экономическими причинами, а заявитель создан для увеличения сумм налога на добавленную стоимость и упрощения возмещения налоговых вычетов, является предположительным, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Вывод налогового органа о том, что, включая посредника, заявитель упрощает возмещение налоговых вычетов, является ошибочным поскольку налоговым законодательством не предусмотрено каких-либо преимуществ при возмещении НДС посредническими или торговыми организациями.

Статьями 171, 172 НК РФ установлен исчерпывающий перечень условий, выполнение которых необходимо для применения налоговых вычетов.

Данные требования налогового законодательства заявителем выполнены.

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Как следует из содержания п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с его контрагентами.

Таких доказательств налоговым органом не представлено.

Что касается оценки инспекции экономической целесообразности деятельности Общества, то согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, налоговый и судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Согласно условиям договора поставки N 120-07м от 30.01.07 между ООО "ЗЛЗ- Метапласт" и заявителем, а также спецификации к договору, поставка продукции завода осуществлялась путем передачи со склада продавца непосредственно перевозчику.

Транспортно-экспедиционное обслуживание, в т.ч. организацию перевозки по указанному договору поставки N 120-07м осуществляло ЗАО "Уральская транспортная компания" в соответствии с условиями договора N 6т-94/2007 от 15.02.07. Транспортная компания осуществляла транспортировку груза от склада продавца в г. Златоусте до конечного грузополучателя на ст. Сас-Тобе, Казахстан, что подтверждается представленными для проверки транспортными документами, в том числе упаковочными листами, дорожными ведомостями и ГТД.

Таким образом, довод инспекции о нереальности операций в связи с невозможностью директора находиться одновременно в Златоусте при отгрузке и Москве при получении товара опровергается названными документами и условиями поставки, которые не предусматривали поставку груза через Москву.

Из пояснений заявителя следует, что поставка продукции в Казахстан через Москву является и экономически не выгодной, поскольку г. Златоуст располагается в приграничной с Казахстаном Челябинской области, и везти с завода-изготовителя непосредственно покупателю является менее затратным.

Товарная накладная, на основании которой инспекция сделала ошибочный вывод, отражает юридические адреса сторон сделки, а не указывает место передачи продукции.

Поскольку по условиям поставки груз передавался со склада завода-изготовителя непосредственно транспортной компании, которая и осуществляла доставку груза, то необоснован довод инспекции, о невозможности реального осуществления операций в связи с отсутствием у заявителя технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспорта.

Организация доставки грузов от завода-изготовителя до покупателя силами транспортной компании не требует от заявителя наличия собственного технического персонала, складских помещений и транспорта.

При таких обстоятельствах, отказ инспекции в возмещении НДС в сумме 2 074 459 руб., в т.ч. в сумме 901 615 руб. по разделу 5 декларации и на сумму 1 172 844 руб. (1 171 003,3 руб. + 1 670,35 руб. + 170,87 руб.) по разделу 3 декларации, а также доначислении НДС в сумме 975 046 руб., отказе в применении ставки 0 % к сумме 235 997 руб. является неправомерным.

Применение п. 1 ст. 122 НК РФ возможно только в том случае, если налогоплательщиком совершено неправомерное действие или бездействие, повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов и неуплату или неполную уплату соответствующего налога.

Поскольку судом установлено, что занижение налогооблагаемой базы обществом не допущено, привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ является необоснованным.

Как установлено ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 Кодекса.

По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Одновременно с этим решением выносится решение о возмещении (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению.

Решение о зачете (возврате) суммы налога принимается налоговым органом одновременно с вынесением решения о возмещении суммы налога (полностью или частично).

Поручение на возврат суммы налога, оформленное на основании решения о возврате, подлежит направлению налоговым органом в территориальный орган Федерального казначейства на следующий день после дня принятия налоговым органом этого решения.

Территориальный орган Федерального казначейства в течение пяти дней со дня получения указанного поручения осуществляет возврат налогоплательщику суммы налога в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации и в тот же срок уведомляет налоговый орган о дате возврата и сумме возвращенных налогоплательщику денежных средств.

При нарушении сроков возврата суммы налога считая с 12-го дня после завершения камеральной налоговой проверки, по итогам которой было вынесено решение о возмещении (полном или частичном) суммы налога, начисляются проценты исходя из ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Процентная ставка принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшей в дни нарушения срока возмещения.

Вынесение налоговым органом незаконного решения или непринятие им в нарушение требований НК РФ решения о возмещении НДС не освобождает инспекцию от уплаты процентов по ст. 176 НК РФ, в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование заявителя о взыскании процентов по п. 10 ст. 176 НК РФ частично в размере 45 441,5 руб.

Каких-либо возражений относительно данного расчета налоговым органом не представлено.

Факт отсутствия у заявителя недоимки подтвержден представленным актом сверки расчетов по состоянию на 29.09.2008 (т. 1, л.д. 130).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании изложенного и ст. ст. 164, 165, 171, 172, 176 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2008 г. по делу А40-44185/08-98-140 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Е.А. Птанская