Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2009 г. N 09АП-15370/2008

г. Москва

Дело N А40-41111/08-118-149

12 января 2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 января 2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей: Седова С.П., Птанской Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2008 г. по делу N А40-41111/08-118-149, принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Канди С.Н.Г." к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве о признании недействительным решения налогового органа,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Рязанов СВ. по доверенности от 24.12.2007 г., паспорт 45 04 813380 выдан 16.01.2003 г.; Ибрагимова Л.И. по доверенности от 21.01.2008 г., паспорт 03 01 535325 выдан 29.01.2002 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Странцева А.О. по доверенности от 13.08.2008 г. N 05-24/73036, удостоверение УР N409048

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2008 г. удовлетворено заявление Общества с ограниченной ответственностью "КАНДИ С.Н.Г." (далее - заявитель, общество) в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 30.06.08 N 24-12 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: п. 1 резолютивной части относительно привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2 134 271 руб. по налогу на прибыль за 2006, п. 2 резолютивной части решения в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) (за исключением начисления пени на недоимку за август 2006 в размере 1 242 руб.), начисления пени по налогу на прибыль за 2006 в размере 1 814 740 руб., п. 4.1 резолютивной части решения в части выявления недоимки (предложения уплатить) НДС за август 2006 в размере 48 966 руб., НДС за сентябрь 2006 в размере 360 400 руб., НДС за ноябрь 2006 в размере 2 085 975 руб. в части выявления недоимки (предложения уплатить) налог на прибыль 13 115 696 руб., ; п. 4.2 резолютивной части в части уплаты штрафа по налогу на прибыль за 2006 в размере 2 134 271 руб., предусмотренного п. 1 резолютивной части решения, п. 4.3 резолютивной части решения в части уплаты пени в размере соответствующем указанным в п. 2 резолютивной части решения (пени по НДС), пени по налогу на прибыль за 2006 в размере 1 814 740 руб., п. 4.4 резолютивной части решения, касающегося уменьшения убытков, исчисленных Обществом за 2005 г. в размере 3 242 556 руб., п. 4.5 резолютивной части в части уменьшения предъявленного возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 2006 г. в размере 7 344 524 руб., п. 6 резолютивной части касательно представления уточненного расчета в 2008 по НДС, п. 7 резолютивной части касательно представления уточненного расчета по налогу на прибыль за 2005-2006, как не соответствующее ч. II НК РФ.

В части требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части п. 4.1 уплаты недоимки по НДС за август 2006 в размере 1 242 руб., соответствующих пени отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя налогового органа, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителей заявителя, просивших оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению, в связи с частичным отказом от иска и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

В суд апелляционной инстанции заявитель представил ходатайство об отказе от иска по эпизоду указанному в пункте 1.1.2 решения налогового органа, мотивированное тем, что сумма налога, заявленная налоговым органом в эпизоде 1.1.2. оспариваемого решения не была включена в резолютивную часть данного решения, что говорит о том, что данная сумма доначислена не была.

В соответствии с пунктом 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку заявленный отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц, то данный отказ подлежит принятию судом, а производство по делу в данной части прекращению.

Как видно из материалов дела, оспариваемое по настоящему делу решение инспекции вынесено по результатам выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, с учетом представленных заявителем возражений на акт проверки.

Указанным решением установлена: неполная уплата НДС за период 2006 года в сумме 2 496 583 руб. (п. 4.1. решения); неполная уплата налога на прибыль за 2005-2006 гг. в сумме 13 115 696 руб. (п. 4.1. решения); неуплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 1 704 руб. (п. 4.1. решения); завышение убытков, исчисленных налогоплательщиком за 2005 год в сумме 3 242 556 руб. (п. 4.4. решения); завышение налога на добавленную стоимость за период 2006, предъявленного к возмещению из бюджета в сумме 7 347 494 руб. (п. 4.5. решения).

Налоговым органом начислены пени по вышеуказанным налогам в размере 1 851 624 руб. (п. 2 решения), заявитель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 2 134 911 руб. 80 коп.

Налоговый орган ссылается на то, что согласно налоговой декларацией по налогу на прибыль, представленной обществом по итогам 2005 года, заявителем получен убыток в сумме 3 242 556 руб.

По мнению инспекции, обществом неправомерно определен финансовый результат 2005 года, касающийся полученного убытка.

Из представленных доказательств следует, что в 2005 году заявитель приобрел продукцию - пылесосы ПНП - 1300 в количестве 4 318 штук по цене 2 480 руб. 38 коп. за одну штуку, включая НДС.

В связи с тем, что общество не смогло их продать в течение полугода, осуществлялась уценка продукции до цены, по которой данная продукция могла быть продана.

В итоге данная продукция была продана двум покупателям по цене 680 рублей за один пылесос, включая НДС.

Убыток образовался в результате сделки, совершенной обществом с ООО "ОдисБрэнд".

Усматривается, что заявитель заключил с ЗАО "Энергия Доместик Аплайнсиз" договор N 1 от 30.04.2005, согласно которому общество приобрело пылесосы ПНП - 1300 в количестве 4 318 штук по цене 2 480 рублей 38 копеек за одну штуку включая НДС, на общую сумму 10 710 296 руб. 31 коп. включая НДС-18%. Стоимость приобретенных пылесосов без НДС-18% составила 9 076 52 руб. 36 коп.

В дальнейшем заявитель по причине того, что не мог реализовать пылесосы на протяжении полугода, произвел уценку товара на основании приказов от 29 сентября 2005 года N 1/уц, от 31 октября 2005 года N 2уц, от 8 ноября 2005 года N Зуц, что оформлено соответствующими актами об уценке N 1 от 29.09.2005, N 2 от 31.10.2005, N 3 от 08.11.2005 года.

Из представленных документов следует, что уценка была произведена на 20 процентов, далее еще на 20 процентов, а в последующем до цены приобретения, сформированной по результатам переговоров в размере 576 руб. 26 коп. без учета НДС-18%.

Продажа части товара оформлена договором от 02.09.2005 N 1, согласно которому ООО "ОдисБрэнд" приобрело у заявителя вышеуказанные пылесосы, реализация которых оформлена товарными накладными N 1 от 10.11.2005 и N 2 от 02.12.2005 года. Общее количество реализованных адрес ООО "ОдисБрэнд" пылесосов составило 2 452 единицы, на общую сумму без учета НДС - 1 413 017 руб.

Усматривается, что в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 в строке (010) доходы от реализации отражена сумма 1 413 017 руб., которая тождественна сумме реализации товара по двум товарным накладным за 2005 год.

В соответствии с правилами определения расходов по налогу на прибыль обществом в строке (020) - расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации отражена сумма 5 284 196 руб., которая образовалась в связи со списанием стоимости реализованных пылесосов количестве 2 452 единицы, по стоимости их приобретения без НДС-18% - 5 154 153 руб. 04 коп. иных расходов, не оспариваемых налоговым органом, в размере 130 042 руб. 96 коп. Кроме того, на финансовый результат 2005 года повлияли внереализационные доходы в размере 661 944 руб. и внереализационные расходы в размере 33 321 руб., которые не оспариваются налоговым органом, в связи с чем образовался убыток в размере 3 242 556 руб.

Таким образом, реализация товара в адрес ООО "ФЛОК" по товарной накладной N 1 от 17.01.2006 года и в адрес ООО "ОдисБрэнд" по товарной накладной N 2 с 26.01.2006 года не участвовала в определении убытка 2005 года, и относится к определению налоговой базы 2006 года, то есть реализация товара в адрес ООО "ФЛОК" и сумма уценки товара не участвовала в определении убытка полностью, а реализация товара в адрес ООО "ОдисБрэнд" и сумм уценки данного товара частично.

Из этого следует, что ссылки налогового органа на документы, относящиеся к реализации товар в адрес ООО "ФЛОК" и на ответы, полученные касательно ООО "ФЛОК" являются не относимыми делу доказательствами в полном объеме, поскольку не относятся к эпизоду, связанному с определением убытка 2005 года.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу; арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их материалам дела.

Поскольку реализация товара в полном объеме в адрес ООО "ФЛОК" не относится к определению убытка 2005 года, то документы касательно данной организации не имеют отношения к рассматриваемому делу.

Суд принимает во внимание, что касательно реализации товара в адрес ООО "ФЛОК" в 2006 году, правильности определения налоговой базы данного периода с учетом этой сделки претензий налоговым органом не заявлено.

В результате указанной сделки с ООО "ОдисБрэнд" за 2005 год обществом получен убыток размере 3 242 556 руб.

Налоговый орган приводит доводы о том, что заявитель в нарушение ст. 252 НК РФ искусственно произвел уценку товара, которая экономически неоправданна.

При этом в нарушение положений ст. ст. 189, 200 АПК РФ при рассмотрении настоящего дела доказательств экономической неоправданности уценки товара налоговым органом не представлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью вывода суда первой инстанции, указавшего, что убыток за 2005 год отражен правомерно.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 268 НК РФ при реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров, в частности при реализации товаров на цену приобретения данных товаров.

Руководствуясь п. 2 ст. 268 НК РФ, если цена приобретения (создания) имущества (имущественных прав), указанного в подпунктах 2 и 3 пункта 1 настоящей статьи, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения.

Таким образом, с точки зрения налогового законодательства при совершении операции с имуществом может быть получен убыток, который учитывается для целей налогообложения.

Следует признать, что гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, государственный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, уменьшение стоимости товара, произведенное обществом и приведшее к убытку от сделки не должно оцениваться на предмет экономической целесообразности, поскольку в силу закона данный убыток учитывается для целей налогообложения в независимости от экономической целесообразности его возникновения и действий общества, связанных с получением убытка.

Кроме того, при рассмотрении настоящего дела инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель получил доходы от данной сделки в большем объеме, чем фактически отражено в документах налогового учета.

Таким образом, доводы налогового органа о необоснованности отражения убытка за 2005 год в размере 3 242 556 руб., являются несостоятельными.

Налоговый орган приводит доводы о том, что проверкой установлено, что в 2005 году заявителем получен убыток в размере 3 242 556 руб. В 2006 году обществом уменьшена налоговая база 2006 года на часть суммы полученного убытка в 2005 году.

По мнению инспекции, заявитель завысил сумму убытков по налогу на прибыль за 2006 год на 561 230 руб., в связи с чем доначислена сумма налога на прибыль за 2006 год в размере 134 695 руб.

Суд первой инстанции правомерно не согласился с выводами инспекции относительно доначисления налога на прибыль в 2006 году по основаниям, указанным выше.

Таким образом, доначисление налога на прибыль за 2006 год в размере 134 695 руб. произведено неправомерно.

Из представленных по делу доказательств следует, что 26.07.2008 заявителем заключен договор N 01/07-к с ООО "Сервисная компания "Инфомедиа".

Предметом договора являлось осуществление комплекса работ, направленных на проведение промоутерской компании заказчика в торговых сетях.

Размер расходов по данной операции, принятых обществом для целей исчисления налога на прибыль в 2006 году, составил 2 002 223 руб. Сумма налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2006 года по указанной операции составили 360 400 рублей.

С ООО "Эльсинор" был заключен договор от 10.07.2006 N 14/а7, согласно которому указанная организация обязалась оказать услуги по размещению рекламно - информационных материалов в журнале "Техника для кухни 2006/2007".

Факт выполнения услуг подтверждается актом выполненных работ N 198 от 18.08.2006 года, а также журналом "Техника для кухни 2006/2007".

Услуги исполнителя оплачены платежным поручением N 00110 от 13.07.2006 года. Исполнитель выставил в адрес общества счет-фактуру N 198 от 18.08.2006 года.

Размер расходов по данной операции, принятых обществом для целей исчисления налога на прибыль в 2006 году, составил 272 034 руб.

Суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за август 2006 года по указанной операции составили 48 966 руб.

С ООО "Акрус" был заключен договор от 10.10.2006 N 46, согласно которому данная организация обязалась оказать услуги по изготовлению каталога продукции "КАНДИ 2006".

Факт выполнения услуг подтверждается актом выполненных работ от 03.11.2006 года, а так же каталогом продукции "КАНДИ 2006".

Услуги исполнителя оплачены платежными поручениями N 00548 от 13.10.2006, N 00789 от 13.11.2006.

Исполнитель выставил в адрес общества счет-фактуру N 19 от 03.11.2006. Размер расходов по данной операции, принятых обществом для целей исчисления налога на прибыль в 2006 году, составил 145 296 рублей. Суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года по указанной операции составили 26 153 руб. Факт учета поступивших услуг подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью по счету 60 за 2006 год.

В обоснование своей правовой позиции по данному эпизоду налоговый орган ссылается на то, что данные организации не являлись реально действующими поставщиками товаров, работ, услуг.

Следует признать, что данные доводы налогового органа не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела и правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 9 Постановления N 53 от 12 октября 2006 года, установление наличия разумных экономически или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Как следует из материалов проверки и иных документов, в том числе налоговых деклараций, представленных обществом за 2006 год, основным видом деятельности общества является продажа товаров.

При этом все работы и услуги, а так же поставленное оборудование, осуществленное вышеуказанными контрагентами, являются сопутствующими операциями в деятельности общества и не направлены на получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

Процентное отношение как доходов, так и затрат общества по данным спорным эпизодам также позволяет сделать вывод о том, что действия общества не были направлены на получение дохода за счет налоговой выгоды.

Дополнительно в качестве обоснования незаконности применения налоговых вычетов по НДС и доначисления налога на прибыль за 2006 год относительно взаимоотношений общества с ООО "Сервисная Компания "Инфомедиа" налоговый орган ссылается на то, что расходы, понесенные обществом, являются экономически неоправданными.

Данный вывод обоснован инспекцией тем, что согласно договору, заключенному между обществом и вышеуказанной компанией, товар рекламируется в магазинах и конечным потребителем данного товара является покупатель - физическое лицо, который покупает данную продукцию в конкретном магазине.

По мнению инспекции, сбыт продукции общества непосредственно в магазинах является деятельностью конкретного магазина, соответственно, и рекламные расходы должны нести конкретные магазины, а не заявитель.

Следует согласиться с обоснованностью довода суда первой инстанции, указавшего, что данный довод налогового органа не соответствует требованиям налогового законодательства по следующим основаниям.

Как установлено ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ.

Руководствуясь п. 28 ст. 264 НК РФ общество имеет право уменьшить полученные доходы на расходы связанные с рекламой приобретенных и реализуемых товаров. При этом ст. 270 НК РФ устанавливающая перечень расходов, не уменьшающих доходы общества, не устанавливает каких-либо ограничений рекламных расходов с точки зрения лица их понесшего либо места оказания рекламных услуг. Напротив, последним абзацем п. 1 ст. 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пп. 2 ст. 3 Федерального Закона "О рекламе" объект рекламирования - товар, средства его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Анализ взаимосвязи нормы закона "О рекламе" с положениями ст. 252 и 264 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что расходы на проведение рекламных мероприятий относятся на уменьшение дохода при условии, что осуществляется реклама товара, реализацию которого осуществляет общество, то есть в рамках осуществления деятельности направленной на получение дохода.

В данном случае поставщиком товаров в магазины выступало общество, при этом указанные магазины наряду с товарами общества осуществляют реализацию аналогичного товара иных производителей.

Таким образом, у покупателя - физического лица возникает право выбора, основанное на том, какой марки купить товар, при этом магазину не принципиально, какой товар приобретет указанное физическое лицо.

Следует признать, что формирование устойчивого спроса к товарам общества ведет к увеличению объема поставок в конкретные магазины самим обществом: чем больше физических лиц приобретет товар общества в магазине, тем больше общество поставит товара в данные магазины и как следствие увеличит объемы реализации товара самого общества.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что проведенное обществом рекламное мероприятие было направлено на увеличение объемов реализации товара самого общества, в связи с чем следует признать, что рекламное мероприятие, осуществленное в рамках вышеуказанного договора было направлено на увеличение объемов продаж товара у самого общества или с точки зрения ст. 252 НК РФ на осуществление деятельности направленной на получение дохода, что само по себе признается экономически целесообразным.

Таким образом, довод налогового органа о том, что данные расходы не могут быть экономически обоснованными, так как они экономически неоправданны, является несостоятельным.

Следовательно, доначисление налога на прибыль за 2006 год в размере 454 353 руб. является незаконным, кроме того, в силу изложенного является незаконным уменьшение налоговых вычетов по НДС, не повлекшее доничисление налога, в размере 136 932 руб., а также доначисление НДС за август 2006 года в размере 50 208 руб.

Налоговый орган приводит доводы о том, что заявителем неправомерно в состав затрат на производство и реализацию продукции включены расходы по договору N МЭ - 10-86X0906 в сумме 51 630 927 руб., а также учтена сумма налоговых вычетов для целей исчисления НДС в размере 9 293 567 руб. В обоснование своей позиции ссылается на отсутствие договора на изготовление видеоролика и на отсутствие зарегистрированного лицензионного договора на использование товарных знаков.

Решение инспекции в данной части правомерно признано недействительным судом первой инстанции по следующим основаниям.

В состав затрат на производство и реализацию продукции включены расходы ООО "КАНДИ С.Н.Г." по договору N МЭ - 10-86\0906 в сумме 51 630 927 рублей, а так же учтена сумма налоговых вычетов для целей исчисления НДС в размере 9 293 567 руб.

Налоговый орган фактически не оспаривает размер расходов, понесенных по договору от 30 сентября 2006 года N МЭ - 1086/0906, заключенного с ООО "Медиаэдж:си-ай-ай", а также связь размещенного в эфире рекламного ролика стиральных машин "CANDY" с непосредственной деятельностью заявителя, связанной с реализацией указанных стиральных машин.

Что касается получения рекламного ролика, то из пояснений заявителя следует, что данный ролик был получен от учредителя заявителя в порядке указания по осуществлению рекламы реализуемых обществом товаров, при этом рекламный ролик создается по внутренним стандартам учредителя общества.

Самостоятельного права на создание рекламных роликов участником обществу не дано. Таким образом, расходы по созданию ролика несет учредитель заявителя, что и обуславливает причины отсутствия договора на создание рекламного ролика у общества.

Следует признать, что отсутствие договора на создание рекламного ролика могло бы являться доказательством незаконности в необоснованности отнесения расходов на создание рекламного ролика, но не расходов, связанных с размещением рекламного ролика в эфире телевидения, с учетом того, что сам факт существования рекламного ролика и его размещение в телевизионном эфире налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, довод налогового органа о том, что у заявителя отсутствует договор на создание рекламного ролика и, как следствие, расходы на размещение рекламного ролика в эфире телевидения являются неправомерными, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Что касается довода инспекции на отсутствие лицензионного договора на использование товарного знака "CANDY" в рекламе стиральных машин, то он отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 26 Закона РФ от 23.09.1992 года N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров", право на использование товарного знака может быть предоставлено правообладателем (лицензиаром) другому юридическому лицу или осуществляющему предпринимательскую деятельность физическому лицу (лицензиату) по лицензионному договору в отношении всех или части товаров, для которых oн зарегистрирован.

По смыслу данной нормы, заключение лицензионного договора предусматривается только лишь на использование товарного знака, в иных случаях лицензионный договор не заключается.

Абзацем 1 пункта 1 ст. 22 вышеуказанного Закона предусмотрено, что использование товарного знака считается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, (или) их упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора в соответствии со статьей 26 настоящего Закона.

По смыслу указанной нормы следует, что использование товарного знака это его размещение на товаре и (или) упаковке.

Использование товарного знака в рекламе не тождественно размещению товарного знака на товаре и (или) упаковке, а следовательно использование товарного знака в рекламе не признается использованием, что приводит к выводу об отсутствии необходимости в заключении лицензионного договора.

Абзац 2 ст. 22 вышеуказанного закона РФ указывает на то, что использованием может быть признано также применение товарного знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации, при наличии уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) их упаковке.

Исходя из этого, по общему правилу (абзац 1 пункта 1 ст. 22) использование товарного знака в рекламе не признается его использованием, однако в специальных случаях (абзац 2 ст. 22) использование товарного знака может быть признано использованием, но только при одном условии - наличия уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) их упаковке.

На всех стиральных машинах и их упаковке товарный знак "CANDY" применен, в связи с чем указание товарного знака в рекламе не является использованием товарного знака "CANDY" со стороны заявителя.

Таким образом, при размещении в рекламном ролике товарного знака "CANDY" применительно к рекламируемым стиральным машинам, заключение лицензионного договора между обществом и правообладателем законодательно не предусмотрено, в связи с чем данный довод не может служить критерием незаконности отнесения в состав расходов затрат общества на размещение рекламного ролика в телевизионном эфире.

Суд принимает во внимание, что товарный знак "CANDY" рекламируется не сам по себе, а применительно к конкретному товару.

В соответствии с п. 2 ст. 3 ФЗ "О рекламе" объектом рекламирования выступает товар, и средства его индивидуализации, позволяющие отличить данный товар от однородных товаров других марок. В данном случае реклама направлена к индивидуальным стиральным машинам "CANDY", а не ко всем стиральным машинам различных производителей.

Таким образом, товарный знак "CANDY" является способом индивидуализации стиральных машин от стиральных машин других производителей и направлен на поддержание интереса неопределенного круга лиц исключительно к стиральным машинам под торговым знаком "CANDY" реализуемыми заявителем.

При таких обстоятельствах, доводы налогового органа, заявленные в обоснование своей правовой позиции, являются несостоятельными в связи с чем отнесение в состав расходов затрат общества на размещение рекламного ролика в телевизионном эфире непосредственно связанного с рекламой стиральных машин реализуемых обществом, является правомерным.

Из представленных доказательств также следует, что лицензионный договор N 1 от 01.10.2006 года между организациями заключен и представлен заявителем в налоговый орган.

По мнению инспекции, согласно требованиям закона, лицензионный договор подлежит государственной регистрации, в силу отсутствия которой он является недействительным в связи с чем заявитель не имел право относить на расходы затраты общества на размещение рекламного ролика в телевизионном эфире.

Между тем, сложившаяся судебная практика, касающаяся отнесения в состав расходов затрат произведенных в рамках договоров, подлежащих государственной регистрации, но не зарегистрированных в установленном порядке, исходит из признания правомерности таких расходов вне зависимости от того, был зарегистрирован договор или нет.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что доначисление обществу налога на прибыль и НДС по указанной операции является незаконным, поскольку фактические расходы по рекламе были осуществлены.

Относительно эпизода с ООО "Юникомцентр" при рассмотрении настоящего дела установлено следующее.

Усматривается, что с данной организацией заявителем был заключен договор поставки N 06/07/01-П от 01 июля 2006, согласно которому ООО "Юникомцентр" обязался осуществить поставку товара в виде оргтехники.

Факт поставки товара подтверждается товарными накладными, факт оплаты подтверждается представленными платежными поручениями, поставщик выставил в адрес общества счета-фактуры.

Указанные документы представлены заявителем в материалы дела.

Усматривается, что данный товар был учтен заявителем в качестве основных средств, что подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью по счету 60 за 2006 год, оборотно-сальдовой ведомостью по счету 02.01 за 2006 год, а так же карточками счета по счету 02.01 за 2006 год.

Размер расходов, включенных в качестве амортизации, по данной операции за 2006 год и принятых обществом для целей исчисления налога на прибыль за указанный период, составили 37 022 руб. Сумма налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость составили: за февраль 2006 года 1995 руб., за март 2006 года, 4 081 руб., за май 2006 года 47 245 руб., за август 2006 года 1 242 руб., за ноябрь 2006 года 821 руб., за декабрь 2006 года 56 637 руб.

Итого по указанной операции сумма налоговых вычетов за 2006 год составила 112 021 руб.

Между тем, из представленных доказательств следует, что все договоры, счета-фактуры, товарные накладные со стороны ООО "Юникомцентр" были подписаны Зотовым А.А., который указан учредителем, руководителем, главным бухгалтером данной организации.

Налоговым органом 07.07.2008 направлен запрос в Черемушкинский отдел ЗАГС о предоставлении информации о Зотове А.А.

Инспекцией 02.09.2008 получен ответ, а также справка о смерти N 1145, выданная Нагатинским отелом ЗАГС Управления ЗАГС Москвы, о том, что Зотов Андрей Александрович умер 07.08.2004 в г. Москве, о чем имеется запись акта о смерти N 3974 от 09.08.2004.

Таким образом, в ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Юникомцентр" было установлено, что указанная организация характеризуется совокупностью признаков, свидетельствующих о привлечении ее в качестве контрагента по сделке, именно в целях необоснованного извлечения налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п.п. 5 и. 6 ст. 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактура, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно и неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Таким образом, представление полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет.

Принимая счета-фактуры, выставленные ООО "Юникомцентр" от неустановленных лиц, как добросовестный налогоплательщик, зная о том, что счета-фактуры являются основанием для применения налоговых вычетов и дальнейшего возмещения НДС из бюджета, должен был удостовериться в их достоверности.

В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Принимая во внимание факт представления ненадлежащих счетов- фактур, также сведений о вышеуказанных результатах мероприятий налогового контроля, доводы налогового органа о том, что заявитель не подтвердил свое право на получение возмещения НДС, по рассматриваемым взаимоотношениям с ООО "Юникомцентр", являются правильными.

Доводы заявителя о том, что товар был фактически поставлен ООО "Юникомцентр" и товар был фактически оплачен, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в подтверждение права на налоговый вычет были представлены недостоверные счета-фактуры, оформленные с нарушением требований ст. 169 НК РФ, которые не могут служить основанием для принятия сумм налога к вычету.

Усматривается, что в мотивировочной части судебного решения суд первой инстанции поддержал правовую позицию налогового органа по данному эпизоду, указав, что заявитель, заключая договор поставки N 06/07/01-П от 01.07.06 с ООО "Юникомцентр" не подтвердил свое право на получение возмещения НДС.

Между тем, признавая оспариваемое по настоящему делу решение налогового органа полностью соответствующим нормам налогового законодательства в указанной части, суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

Усматривается, что нарушение, указанное в п. 1.2.3 решения инспекции, привело к неполной уплате НДС за август 2006 в размере 110 779 руб., в т.ч.: февраль - 1995 руб., март - 4081 руб., май - 47 245 руб., ноябрь - 821 руб., декабрь - 56 637 руб.

Таким образом, судом признано недействительным применение вычетов в сумме 1 242 руб., однако уменьшенное возмещение сумм НДС за 2006 год оставлено без изменения.

По данному эпизоду инспекцией установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 37 022 руб.

Указанное нарушение привело к неполной уплате налога на прибыль в размере 8 885 руб. (37 022 руб.*24%).

Таким образом, в нарушение ст. 170 АПК РФ, суд первой инстанции не учел факт доначисления НДС и налога на прибыль за 2006 год по указанному контрагенту, в связи с чем в данной части судебное решение подлежит изменению, с отказом заявителю в удовлетворении требований по данному эпизоду.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании изложенного и ст. ст. 137, 169, 171, 252, 264, 268, 270 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ Общества с ограниченной ответственностью "Канди С.Н.Г." в части признания недействительным пункта 1.1.2 решения от 30.06.2008 N 24-12, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2008 г. по делу N А40-41111/08-118-149 в данной части отменить, производство по делу прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2008 г. по делу N А40-41111/08-118-149 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

Признать недействительным Решение Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Москве, вынесенное в отношении ООО "Канди С.Н.Г." N 24- 12 от 30.06.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: п. 1 резолютивной части относительно привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2 134 271 р. по налогу на прибыль за 2006 г., п. 2 резолютивной части решения в части начисления пени по НДС (за исключением начисления пени на недоимку за август 2006 г. в размере 1 242 р.), начисления пени по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 1814 740 р., п. 4.1 резолютивной части решения в части выявления недоимки (предложения уплатить) НДС за август 2006 г. в размере 48 966 р., НДС за сентябрь 2006 г. в размере 360 400 р., НДС за ноябрь 2006 г. в размере 2 085 975 р. в части выявления недоимки (предложения уплатить) налог на прибыль 13 106 811 р.,; п. 4.2 резолютивной части в части уплаты штрафа по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 2 134 271 р., предусмотренного п. 1 резолютивной части решения, п. 4.3 резолютивной части решения в части уплаты пени в размере соответствующем указанным в п. 2 резолютивной части решения (пени по НДС), пени по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 1 814 740 р., п. 4.4 резолютивной части решения, касающегося уменьшения убытков, исчисленных Обществом за 2005 г. в размере 3 242 556 р., п. 4.5 резолютивной части в части уменьшения предъявленного возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 2006 г. в размере 7 233 745 р., п. 6 резолютивной части касательно представления уточненного расчета в 2008 г. по НДС, п. 7 резолютивной части касательно представления уточненного расчета по налогу на прибыль за 2005-2006 г., как не соответствующее части 2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В части требований ООО "Канди С.Н.Г." о признании недействительным п. 4.1 Решения от 30.06.2008 г. N 24-12 в части уплаты недоимки по НДС за август 2006 г. в размере 1 242 р., соответствующих пени отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Канди С.Н.Г." расходы по государственной пошлине в сумме 2 000 руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 500 руб. по апелляционной жалобе.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Канди С.Н.Г." в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 500 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме r Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Е.А. Птанская