Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2009 г. N 09АП-18311/2007

г. Москва

14.01.2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12.01.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.01.2009 г.

Дело N А40-60533/07-114-350

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кольцовой Н.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Сервисная Компания "Загорье"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2008г.

по делу N А40-60533/07-114-350, принятое судьей Смирновой Е.В.

по иску (заявлению) ЗАО "Сервисная Компания "Загорье"

к ИФНС России N 37 по г.Москве

о признании частично недействительным решения, требований

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (заинтересованного лица): Кабанова И.П. по доверенности от 18.03.2008 г. N 01/14285

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Сервисная Компания "Загорье" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 37 по г. Москве о признании недействительными решения от 31.08.2007 г. N 12-10/51009 в части доначисления налога на прибыль в размере 13 655 745,16 руб., НДС в размере 5 392 898 руб. (пункт 3.1 резолютивной части решения), в части уменьшения предъявленного к возмещению НДС в размере 706 837 руб. (пункт 3.2 резолютивной части решения); в части привлечения к налоговой ответственности и взыскания штрафа в размере 3 795 195 руб., в том числе по налогу на прибыль в размере 2 716 616 руб., по НДС в размере 1 078 579 руб. (пункт 3.3 резолютивной части решения); в части доначисления пени в размере 4 199 389 руб., в том числе по налогу на прибыль в размере 2 523 175 руб., по НДС в размере 1 676 214 руб. (пункт 3.4 резолютивной части решения); требований NN 27715, 27716 от 14.11.2007 г. в части доначисления налога на прибыль, НДС, пеней и штрафов на общую сумму 26 616 257,77 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 10.10.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены в части признания недействительным решения ИФНС России N 37 по г. Москве от 31.08.2007 г. N 12-10/51009 в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, уменьшения предъявленного к возмещению НДС по эпизоду, связанному с приобретением питьевой воды и арендой установки для воды.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Сервисная Компания "Загорье" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт о признании недействительным решения налогового органа от 31.08.2007 г. N 12-10/51009 в части доначисления налога на прибыль в размере 12 945 323 руб., НДС в размере 3 943 929 руб. и соответствующих пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 3 770 732 руб., ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, и нарушение судом норм материального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что представленные в налоговый орган и материалы дела документы (договора, счета-фактуры, платежные поручения и т.д.) подтверждают производственный характер понесенных расходов и правомерность применения обществом налоговых вычетов по НДС; налоговым органом не установлено неисполнения контрагентами заявителя, в том числе - ООО "ПродСити", своих договорных обязательств, которые реально исполнены; действующее налоговое законодательство не предусматривает какой-либо зависимости либо взаимообусловленности реализации прав отдельного добросовестного налогоплательщика от соблюдения требований налогового законодательства иными субъектами налоговых; отсутствие документов, подтверждающих факт перевозки товара, приобретенного у ООО "ПродСити", обусловлено тем, что общество и поставщик находились по одному и тому же адресу: г. Москва, ул. Липецкая, д. 9; суд первой инстанции не истребовал у поставщиков ООО "ПродСити", в частности у ООО "Пармалат МК", ООО "Мар Руссия", ООО "Лойд торг", необходимых для подтверждения факта движения товара товарно-транспортных накладных; налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя и его контрагентов направлены на получение необоснованной налоговой выгоды; в ходе проверки не установлена вина общества и обстоятельства совершения налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ.

ИФНС России N 37 по г. Москве в порядке ст. 81 АПК РФ представила письменные пояснения, в которых возражает против доводов жалобы, указывает на то, что представленные к проверке счета-фактуры, выставленные ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма", не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, поскольку подписаны не установленными лицами; в рамках встречных проверок названных поставщиков установлено, что данные организации не располагаются по адресам, указанным в учредительных документах, не представляют или представляют "нулевую" налоговую отчетность, в которой в полном объеме не отражена реализация товаров (работ, услуг), не исчислен налог на прибыль и НДС к уплате в бюджет; действия заявителя и его контрагентов носят согласованный характер и направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. В связи с чем, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возражений по принятому решению в части удовлетворения заявленных обществом требований по эпизоду, связанному с приобретением питьевой воды и арендой установки для воды, сторонами не заявлено, в связи с чем законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена апелляционным судом в обжалуемой части в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, обратился с ходатайством об отложении судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя заявителя по имеющимся в материалах дела доказательствам в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ (протокол судебного заседания от 12.01.2009г.).

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 37 по г.Москве по результатам выездной налоговой проверки ЗАО "Сервисная Компания "Загорье" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 2004-2006 гг. составлен акт от 29.06.2007 г. N 07-042 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено решение от 31.08.2007 г. N 12-10/51009 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, п. 2 ст. 27 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" в виде взыскания штрафа в общем размере 3 818 075 руб., доначислены пени в общем размере 4 241 245 руб., предложено уплатить недоимку по уплате налогов и сборов в общем размере 19 163 037 руб., уменьшен, предъявленный к возмещению НДС из бюджета на 714 317 руб., предложено удержать доначисленную сумму НДФЛ и внести соответствующие исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решение налогового органа в обжалуемой заявителем части (по эпизодам, связанным с финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма") мотивировано тем, что общество неправомерно отнесло на затраты документально неподтвержденные расходы, понесенные в связи с исполнением договоров, заключенных с названными контрагентами; в рамках встречных проверок названных поставщиков установлено, что данные организации не располагаются по адресам, указанным в учредительных документах, не представляют или представляют "нулевую" налоговую отчетность, в которой в полном объеме не отражена реализация товаров (работ, услуг), не исчислен налог на прибыль и НДС к уплате в бюджет; представленные обществом документы содержат недостоверную информацию о лицах, действующих от имени названных контрагентов, что, по мнению Инспекции, свидетельствует о соблюдении налогоплательщиком принципа осмотрительности при выборе партнеров; налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ получены объяснения Жуковой Ю.С., Дягилевой Л.А., Мошан Н.В., Строилова С.В., Бунеева А.В., являющихся согласно данным ЕГРЮЛ, учредителями и руководителями контрагентов заявителя - ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма", которые отрицали факт подписания от имени указанных организаций каких-либо документов, в том числе договоров и счетов-фактур.

На основании названного решения налоговым органом в адрес заявителя выставлены требования об уплате налога, пени, штрафа N N 27715, 27716 от 14.11.2007 г.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции с учетом положений ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" приходит к выводу о том, что заявитель документально не подтвердил правомерность отнесения затрат, понесенных в связи с приобретением товаров (работ, услуг) у ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма" на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, а также правомерность применения налоговых вычетов по НДС по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование и дата составления документа, наименование организации составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц ответственных за совершение этой операции и их личные подписи.

Соответственно, документальным подтверждением расходов, понесенных налогоплательщиком учитывая положение ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" являются первичные учетные документы подтверждающие совершение хозяйственной операции, в результате которой организацией понесены затраты, составленные по формам содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации (соответствующие Постановления Госкомстата России) и содержащие подписи уполномоченных лиц.

Таким образом, положениями ст. 252 НК РФ, Федерального закона "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету или отнесение на расходы в целях налогообложения прибыли затрат может подтверждаться только документами определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика.

Как усматривается из материалов дела, заявитель осуществляет деятельность по поставке продуктов питания детским образовательным учреждениям на основании государственных контрактов.

Во исполнение принятых по указанным контрактам обязательств налогоплательщиком в спорный период были заключены договор поставки продуктов питания N S 03-10 от 01.10.2004г. с ООО "ПродСити" и договор N 66 от 04.04.2005 г. с ООО "Коллор" (т. 13 л.д. 143-145, т. 14 л.д. 20-22).

Также обществом были заключены договоры подряда на выполнение ремонтно-строительных работ производственных помещений N 4 от 19.01.2005 г. с ООО "ГенСтрой" и договор N 9 от 01.04.2004 г. с ООО "Грессма" (т. 13 л.д. 132, т. 14 л.д. 32).

Заявитель в целях подтверждения обоснованности понесенных по названным договорам расходов в налоговый орган и материалы дела представил следующие документы: копии договоров поставки и подряда, счета-фактуры, товарные накладные, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ (т. 4 л.д. 65-141, т. 5 л.д. 2-76, т. 13 л.д. 132-137, т. 14 л.д. 20-22, т. 49 л.д. 107-108, 111-112, 124-137, т. 51 л.д. 76-77, 83-84, 90, 96-97, 105-106, 110-115-116).

Заявитель считает, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма". Счета-фактуры, полученные от указанных организаций, оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. В связи с этим, по мнению заявителя, общество правомерно применило налоговые вычеты по НДС, уплаченному ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма", и включило затраты по хозяйственным операциям с указанными организациям в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Вместе с тем, в ходе проведения налоговой проверки установлено и подтверждается материалами дела, что заявителем неправомерно включены затраты по хозяйственным операциям с ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма" в состав расходов по налогу на прибыль, а НДС в состав налоговых вычетов, поскольку документы, подтверждающие данные хозяйственные операции подписаны от имени указанных организаций не установленными лицами.

Как видно из материалов дела, представленные заявителем договора и счета-фактуры от имении ООО "ГенСтрой" подписаны Жуковой Юлией Сергеевной, от имени ООО "ПродСити" - Дягилевой Лилией Александровной, от имени ООО "Коллор" - Мошан Наталией Васильевной, от имени ООО "Грессма" - Строиловым Сергеем Вячеславовичем.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ были получены объяснения Жуковой Юлии Сергеевны (т. 14 л.д. 23), Дягилевой Лилии Александровны (т. 13 л.д. 146), Мошан Наталии Васильевны (т. 14 л.д. 23), Бунеева Александра Васильевича (т. 14 л.д. 33-35), Строилова Сергея Вячеславовича (т. 14 л.д. 36-38), которые в своих показаниях отрицали причастность к учреждению и деятельности указанных юридических лиц, а также подписания от их имени каких-либо документов, в том числе договоров и счетов-фактур.

В судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля была опрошена Жукова Юлия Сергеевна, являющаяся согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "ГенСтрой", которая показала, что она действительно регистрировала на свое имя коммерческие организации за материальное вознаграждение. Вместе с тем, каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур и других финансово-хозяйственных документов, от имении ООО "ГенСтрой" она не подписывала. Имеющаяся на представленных договорах и счетах-фактурах подпись, выполненная от ее имени, ей не принадлежит (т. 32 л.д. 101-108).

Допрошенная в судебном заседании суда апелляционной инстанции Дягилева Лилия Александровна, являющаяся согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "ПродСити", не отрицала факт своего участия в учреждении указанной организации. Вместе с тем, каких-либо договоров, счетов-фактур от имени ООО "ПродСити" она не подписывала, название организации ЗАО "Сервисная Компания "Загорье" ей не знакомо. Пояснила, что на представленных ей на обозрение документах (договоры, счета-фактуры, товарные накладные т. 13 л.д. 143-145, т. 4 л.д. 65-141, т. 5 л.д. 2-76, т. 16 л.д. 90-116), подписанных от ее имени, подпись ей не принадлежит (т. 32 л.д. 101-108).

Вызванные в суд первой инстанции для допроса в качестве свидетелей Мошан Н.В., Бунеев А.В., Строилов С.В. в судебное заедание не явились.

Согласно ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- видеозаписи, иные документы и материалы.

Налоговый орган в силу положений ст.ст. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст.ст. 90,99 НК РФ.

Протокол допроса свидетеля, составленный налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля (налоговых проверок) в порядке установленном ст.ст. 90, 99 НК РФ является доказательством по судебному делу, соответствующий требованиям ст.ст. 64, 68, 89 АПК РФ, который подлежит оценке суда наравне с другими доказательствами, представленными сторонами.

Таким образом, учитывая вызов указанных лиц для допроса в качестве свидетеля в судебное заседание, невозможность провести их допрос в порядке, установленном ст. 88 АПК РФ, в связи с их неявкой, суд апелляционной инстанции считает объяснения Мошан Н.В., Бунеева А.В., Строилова С.В., письменными доказательствами по делу, которые подлежат оценке судом наравне с другими представленными, сторонами доказательствами.

Так, в ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией в качестве свидетеля в порядке ст. 90 НК РФ была допрошена Мошан Наталья Васильевна, являющаяся согласно данным учредителем и руководителем ООО "Коллор", которая показала, что она не являлся руководителем ООО "Коллор", каких-либо финансово-хозяйственных документов (договоров, счетов-фактур, актов) от имени указанной организации она не подписывала; название организации ООО "Коллор" ей не знакомо (т.14 л.д. 9-15, 23, т. 50 л.д. 2-10, 11-16).

Согласно выписки из ЕГРЮЛ учредителем ООО "Грессма" является Бунеев Александр Васильевич, генеральным директором - Строилов Сергей Вячеславович (т. 14 л.д. 24-31).

Допрошенный следователем о/у 2 ОРЧ ОНП УВД ЮАО г. Москвы в качестве свидетеля Бунеев Александр Васильевич, пояснил, что он не является учредителем и генеральным директором ООО "Грессма"; каких-либо документов от имени названной организации он не подписывал; в 1997 г. потерял паспорт (т. 14 л.д. 33-35).

Также в порядке ст. 90 НК РФ налоговым органом был допрошен Строилов Сергей Вячеславович, который пояснил, что он руководителем и главным бухгалтером ООО "Грессма" он не являлся, никаких документов от имени данной организации не подписывал, каким видом деятельности занималось ООО "Грессма" не знает; им была утеряна ксерокопия старого паспорта серия XIV-РУ N 535265, выданного 10.12.1998 г. УВД г. Балаково (т. 14 л.д. 36-38).

Кроме того, в рамках встречных проверок названных поставщиков установлено, что данные организации не располагаются по адресам, указанным в учредительных документах, не представляют или представляют "нулевую" налоговую отчетность, в которой в полном объеме не отражена реализация товаров (работ, услуг), не исчислен налог на прибыль и НДС к уплате в бюджет.

Согласно ч.ч. 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исследовав и оценив представленные налоговым органом в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе следующих контрагентов - ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма", не удостоверился в наличии надлежащих полномочий на подписание первичных учетных документов (договоров, счетов-фактур и др.) у лиц, действовавших от имени данных организаций, в связи с чем документально не подтвердил несение расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Представленные в материалы дела документы, подтверждающие, по мнению заявителя, хозяйственные операции с ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма", подписаны Жуковой Ю.С., Дягилевой Л.А., Мошан Н.В., Строиловым С.В., которые в своих показаниях отрицают факт подписания каких-либо первичных документов от имени указанных организаций.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, считает, что все документы подтверждающие, по мнению заявителя, хозяйственные операции ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма", содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны руководителем или иными уполномоченными лицами указанных организаций. Соответственно представленные заявителем документы (договоры, акты, счета-фактуры, и т.п.), не имеют юридической силы, не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", ст. 252 НК РФ понесенные расходы. Выставленные ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма" счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, не подтверждают налоговые вычеты, так как указанные документы подписаны неустановленными лицами.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Заявитель не мог не встречаться с руководителями организаций-контрагентов и не мог не проверить их полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генеральных директоров подписывают иные лица. Кроме того, заявитель не мог не знать, что его контрагенты не имеют основных средств, поскольку согласно обычаям делового оборота, организация, намереваясь вступить в хозяйственные отношения с контрагентом, запрашивает необходимые документы, среди которых находится бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, является основанием для получения налоговой выгоды только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Показания допрошенных в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетелей Епифанова Н.М. (генеральш директор), Щербининой Т.И. (заместитель генерального директора), Хромова Е.И. (главный бухгалтер), подтвердивших факт реального исполнения договоров, заключенных с ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма", не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятого судебного акта, к которым суд пришел в совокупности проанализировав все представленные налоговым органом в материалы дела доказательства, свидетельствующие о непроявлении заявителем должной осмотрительности, добросовестности и разумности при осуществлении гражданских сделок с лицами (исполнительными органами), надлежащим образом не подтвердившими наличие соответствующих полномочий.

Кроме того, доказательств, опровергающих показания лиц, опрошенных в ходе мероприятий налогового контроля и в суде первой инстанции, заявитель суду не представил, следовательно в силу ст. 65 АПК РФ не опроверг выводы, положенные в основу решения налогового органа.

Доводы заявителя о том, что отсутствие документов, подтверждающих факт перевозки товара, приобретенного у ООО "ПродСити", обусловлено тем, что общество и поставщик находились по одному и тому же адресу: г. Москва, ул. Липецкая, д. 9, отклоняются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. В качестве адреса продавца ООО "ПродСити" в товарных накладных и счетах-фактурах, имеющихся в материалах дела, указан адрес: г. Москва, Каширское ш., д. 1, к. 1 (т. 16 л.д. 90-116). В рамках мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "ПродСити" по указанному адресу не располагается (т. 48 л.д. 98).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что расходы заявителя в нарушение требований ст. 252 НК РФ не подтверждены документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством, а именно: договоры, счета-фактуры подписаны неуполномоченными лицами от имени ООО "ГенСтрой", ООО "ПродСити", ООО "Коллор", ООО "Грессма"; счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, не подтверждают налоговые вычеты, а общество вопреки доводам апелляционной жалобы правомерно привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что обжалуемое решение налогового органа соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2008г. по делу N А40-60533/07-114-350 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.Н. Кольцова М.С. Кораблева