Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2009 г. N 09АП-16394/2007

г. Москва

Дело N А40-33430/07-87-212

16 января 2009 г.

N 09АП-17514/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 января 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Н.О. Окуловой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России N 49 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.11.2008

по делу N А40-33430/07-87-212, принятое судьей В.Н. Семушкиной

по заявлению ОАО "Бутырский рынок"

к МИФНС России N 49 по г.Москве

о признании недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шостов К.В. по дов. б/н от 09.04.2007, Стоянов И.М. по дов. б/н от 09.04.2007.

от заинтересованного лица - Кириллов С.В. по дов. N 5 от 11.01.2009, Волгаевская Е.В. по дов. N 7 от 11.01.2009.

Установил

Открытое акционерное общество "Бутырский рынок" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России N 49 по г.Москве N146 от 09.04.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда г.Москвы от 02.10.2007, оставленным без изменения постановлением Девятого апелляционного суда от 08.02.2008, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.05.2008 N КА-А40/4204-08 названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

При новом рассмотрении, судом кассационной инстанции указано на необходимость дополнительной проверки документального подтверждения взаимоотношений заявителя и подрядчиков по строительству торгового комплекса, особенностей расчетов между ними для оценки реальности хозяйственных операций по строительству рынка, способа перерасчета затрат на строительство рынка, осуществленного налоговым органом, способа и порядка списания расходов по приобретению нематериальных активов, а также размеров, правильности исчисления и уплаты амортизационных отчислений, исчисленных налоговым органом по амортизации здания торгового комплекса.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2008 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение МИФНС России N 49 по г.Москве N146 от 09.04.2007, за исключением п. 1.2 (непредставление в установленный срок документов и иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации или иными законодательными актами о налогах и сборах).

С решением суда не согласилось заинтересованное лицо, обратилось с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возражения по принятому решению в части отказа в удовлетворении требований у заявителя отсутствуют, в связи с чем, суд апелляционной инстанции в соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, по результатам проведения которой налоговым органом составлен акт N 146 от 27.12.2006 и вынесено решение N 146 от 09.04.2007.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации, заявителю предложено уплатить налог на прибыль в сумме 10.219.902 руб.; уменьшить на исчисленные в завышенных размерах сумму НДС в размере 20.371.667 руб.; убыток в сумме 1.036.272 руб.; уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС в размере 2.071.403 руб. и 4.506.892 руб. соответственно; внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из материалов дела следует, что заявитель в течение 2001-2002 произвел строительство здания торгового комплекса, которое осуществлялось подрядными организациями на основании заключенных договоров строительного подряда - ООО "ОМК - Монолит" по договору N 1 от 23.01.2001, ООО "Транзакция Корп." по договору N 7/03 от 25.03.2002.

В соответствии с указанными договорами, подрядчики выставляли в адрес общества счета-фактуры, на основании которых заявитель осуществлял оплату и принимал НДС к вычету.

Во исполнение договора подряда на расчетный счет ООО "ОМК - Монолит" в период с 01.02.2001 по 26.11.2002 заявителем перечислено 106.762.567 руб. с учетом НДС.

Переводы денежных средств с расчетного счета заявителя в ЗАО РПБ на расчетный счет ООО "ОМК - Монолит" в АКБ "Банк Москвы" осуществлены на основании выставленных ООО "ОМК - Монолит" счетов-фактур.

На расчетный счет ООО "Транзакция Корп." в период с 02.04.2002 по 04.02.2003 с расчетного счета заявителя перечислено 30.568.918 руб. с учетом НДС.

Платежи произведены заявителем в оплату выставленных ООО "Транзакция Корп." счетов-фактур.

Наличие документов (счетов-фактур, актов приемки выполненных работ, а также платежных документов об оплате выполненных работ подрядчикам - платежных поручений, выписок со счетов в банке), позволяющих налогоплательщику произвести налоговые вычеты, налоговым органом не оспаривается и установлено в ходе выездной налоговой проверки.

Предъявленные подрядчиками счета-фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, указанные обстоятельства также установлены вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-4054/04-98-51 от 24.07.2004.

Таким образом, обществом выполнены все необходимые условия, предусмотренные главой 21 НК РФ, для исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость.

По мнению инспекции, обществом получена необоснованная налоговая выгода, выразившаяся в обороте денежных средств, имитирующем их вложение в строительство для увеличения объема амортизации, а также и в увеличении массы денежных средств, якобы вложенных в строительство для дальнейшего участия в схеме по увеличению суммы НДС, предъявленного бюджету по завершении строительства в сумме 104.295.073 руб., в том числе: 1) перечисленные ООО "ОМК - Монолит" и перечисленные последним на расчетные счета ООО "Тексис голд", ООО "Фарлаф", ООО "Стройхолдмаш", ООО "Комстройкомплекс", "Докастройподряд" в размере 4.575.724 руб.; 2) денежные средства, направленные "ОМК - Монолит", ООО "Строймонолит", из которых последний уплатил ООО "Ванда-стиль", ООО "Докастройподряд", ООО "Комстройкомплекс", ООО "Строймашсервис-М", ООО "Инвекстройпроект", ООО "Голд классик", ООО "Санион строй", ООО "Валентгрупп", ООО "Нортвуд", ООО "Тексис голд", ООО "Кейнар", ООО "Вайол", ООО "Альбери"; 3) денежные средства перечисленные заявителем ООО "Транзакция корп." в размере 30.568.918 руб., а также перечисленные ООО "Грандэ" в счет взаиморасчетов с ООО "Транзакция Корп." в размере 5.067.248 руб.

Инспекцией был произведен перерасчет затрат на строительство торгового комплекса и уменьшена сумма, предъявленная к оплате ООО "ОМК - Монолит" по счетам-фактурам N 6 от 28.02.2001, N 11 от 31.03.2001, N 15 от 26.04.2001, N 19 от 31.05.2001, N 23 от 30.06.2001, N 27 от 31.07.2001, N28 от 31.07.2001, N33 от 30.09.2001, N 34 от 31.10.2001, N 36 от 30.11.2001, N 37 от 31.12.2001, N 1 от 01.01.2002, N 2 от 28.02.2002, N3 от 31.03.2002, N 4 от 30.04.2002, N 5 от 31.05.2002, N 6 от 30.06.2002, N 8 от 30.08.2002.

Всего по счетам-фактурам, выставленным ООО "ОМК - Монолит" и включенным в декларацию по налогу на добавленную стоимость в 1 квартале 2003 завышенная стоимость работ, по мнению налогового органа, составила 68.660.165 руб., в том числе НДС - 11.445.649 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (робот, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном НК РФ.

Подпунктом 12 пункта 5 статьи 169 НК РФ стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг) с учетом суммы налога отнесена к обязательным реквизитам счета-фактуры и отражает стоимость товаров (работ, услуг), установленную сторонами сделки.

Уменьшение стоимости товаров, работ, услуг, указанных в счете-фактуре, фактически является уменьшением суммы сделки, установленной сторонами договора.

Между тем, инспекцией не указано в силу какого закона или иного нормативного акта она изменила стоимость работ, определенную сторонами возмездного договора.

Приведенные налоговым органом в подтверждение недобросовестной предпринимательской деятельности заявителя доводы о завышении стоимости строительства в целях определения налогового обязательства влекут последствия, не связанные с применением налоговых вычетов.

В таких случаях применяются правила, предусмотренные ст. 154 НК РФ: налоговая база определяется как стоимость товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 НК РФ.

В данном случае инспекция не корректировала налоговую базу по налогу на добавленную стоимость исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 НК РФ.

Исходя из положений Налогового кодекса Российской Федерации, изменение стоимости работ по договору подряда возможно только в порядке и на условиях, установленных ст.40 НК РФ.

В соответствии со ст.40 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

При проведении мероприятий налогового контроля инспекцией не установлено признаков взаимозависимости между заявителем и ООО "ОМК - Монолит" или другими подрядчиками (субподрядчиками), предусмотренных ч. 1 ст. 20 НК РФ.

Доказательства, позволяющие признать указанных лиц взаимозависимыми по иным основаниям, в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 20 НК РФ, отсутствуют.

Иные основания, установленные ст.40 НК РФ, позволяющие налоговому органу проверять правильность применения цен при производстве строительных работ, также не установлены.

Как следует из показаний Пахалова Ю.М., являвшегося в период осуществления заявителем строительства генеральным директором ООО "ОМК - Монолит", он действительно являлся генеральным директором названного общества. ООО "ОМК - Монолит" в рамках договора подряда произвело работы, в том числе и с привлечением субподрядных организаций, первичные документы подписаны Пахаловым Ю.М., расчеты по договору произведены денежными средствами, векселя в расчетах участия не принимали.

При таких обстоятельствах, судом сделан обоснованный вывод о том, что ООО "ОМК - Монолит" является действующей компанией, его учредители и директор действительно являются учредителями указанной компании, строительные работы производились.

Кроме того, у налогового органа отсутствуют претензии к ООО "ОМК - Монолит".

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности с контрагентом.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства взаимозависимости или аффилированности заявителя с подрядчиками и субподрядчиками, неосмотрительности или неосторожности, допущенной налогоплательщиком при заключении договора подряда, отсутствуют основания для признания полученной заявителем налоговой выгоды необоснованной.

Налоговый орган произвел перерасчет затрат на строительство торгового комплекса в том числе и путем исключения части счетов-фактур, а именно N 2 от 30.04.2002, N 3 от 30.06.2002, N 4 от 30.07.2002, N 5 от 30.08.2002, N 6 от 30.08.2002, N 8 от 30.09.2002, N 9 от 30.10.2002, N 12 от 24.11.2002, всего на сумму 35.636.166 руб., в том числе НДС в размере 5.947.890 руб., предъявленных заявителю ООО "Транзакция Корп.".

Исключение указанных счетов фактур мотивировано тем, что акты выполненных работ, по мнению инспекции, не исполнены заявителем и подрядчиком в надлежащей форме. При этом налоговый орган не указал, какому закону или нормативному акту по форме и содержанию не соответствуют акты приемки выполненных строительных работ.

Вместе с тем, законодательством Российской Федерации не установлены ни форма, ни содержание акта приемки строительных работ, а указанные налоговым органом формы N КС-2 и КС-3 являются рекомендательными.

Кроме того, в решении налогового органа указано, что в связи с "неконкретизированностью актов приемки выполненных работ, определить объем выполненных ООО "Транзакция Корп." строительных и строительно-монтажных работ, а также расход строительных материалов не представляется возможным".

Между тем, в письменных пояснениях инспекции указано, работы, на которые выставлены исключенные счета-фактуры, выполнены другими подрядчиками - ООО "ОМК - Монолит", ООО "АльфаИмпер", ООО "Строймашсервис НК" и другими.

Поскольку, как указано самим налоговым органом, и установлено в ходе рассмотрения дела из представленных актов приемки выполненных работ и выставленных подрядчиками счетов-фактур, невозможно установить совпадают ли места и объемы проведенных ООО "Транзакция Корп." работ и работ, проведенных другими подрядчиками, следовательно вывод налогового органа о совпадении этих работ является предположительным, и не основанным на материалах дела.

Следует отметить, что у инспекции также отсутствуют претензии к ООО "Транзакция Корп.".

Дополнительным основанием для уменьшения сумм, указанных в счетах-фактурах, предъявленных ООО "ОМК - Монолит", и исключения части счетов-фактур, предъявленных ООО "Транзакция Корп.", налоговый орган указывает, что данные подрядчики направляли денежные средства субподрядчикам, в отношении которых при проведении мероприятий налогового контроля установлены некоторые признаки недобросовестности, в частности, отсутствие необходимого персонала, техники, необходимой для исполнения работ, непредставление бухгалтерской отчетности.

При этом в отношении самих подрядчиков, ООО "ОМК - Монолит" и ООО "Транзакция Корп.", непосредственно связанных с заявителем договорными отношениями, претензии у налогового органа отсутствуют.

Кроме того, как следует из решения налогового органа и письменных пояснений, представленных в материалы дела, а также из исследованных в ходе рассмотрения дела первичных документов (счетов-фактур, актов приемки выполненных работ, оборотно - сальдовых ведомостей по счетам в банках заявителя, подрядчиков и субподрядчиков), из затрат на строительство торгового комплекса исключены не все суммы, указанные в счетах-фактурах этих подрядчиков, а именно суммы, направленные на счета субподрядчиков, в отношении которых установлены признаки недобросовестности.

Подобный подход означает, что налоговым органом признается факт реального осуществления работ по строительству торгового комплекса данными подрядчиками, а также то обстоятельство, что указанные подрядчики на момент осуществления строительства не обладали признаками недобросовестности.

В соответствии со ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Статьями 715, 748 ГК РФ закреплено право заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполнения работ, соблюдением сроков их исполнения, качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильности использования материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Поскольку законом или договорами подряда, заключенными между обществом и ООО "ОМК - Монолит", ООО "Транзакция Корп." права подрядчиков на привлечение субподрядчиков не ограничены, выбор субподрядчиков является исключительным правом генерального подрядчика, и отнесен к вопросам его оперативно-хозяйственной деятельности, заявитель (заказчик) в силу закона не имеет права вмешиваться в вопросы выбора генеральным заказчиком субподрядчиков для выполнения соответствующих работ.

При отсутствии аффилированности или взаимозависимости в цепочке заявитель (заказчик) - подрядчики (ООО "ОМК - Монолит", ООО "Транзакция Корп.") - субподрядчики, отсутствии претензий налоговых органов к подрядчикам - ООО "ОМК - Монолит", ООО "Транзакция Корп.", проявлении должной осмотрительности и осторожности при заключении договоров с подрядчиками со стороны заявителя (на момент заключения договоров подряда оба подрядчика обладали строительными лицензиями, их учредителями и директорами являются реальные лица), направленности деятельности заявителя не на получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды, а на строительство реального имущественного комплекса с последующим его коммерческим использованием, реального осуществления строительных работ подрядчиками, получение заявителем налоговой выгоды не может быть признано необоснованным, а сам заявитель не может быть признан недобросовестным только на основании претензий налоговых органов к субподрядчикам его подрядчиков.

Таким образом, доводы инспекции, связанные со встречными проверками третьих лиц - контрагентов поставщика заявителя не могут служить основанием для выводов о недобросовестности заявителя. Указанные лица являются самостоятельными налогоплательщиками, у заявителя отсутствуют договорные отношения с ними.

При указанных выше обстоятельствах, уменьшение налоговым органом сумм, предъявленных к оплате ООО "ОМК - Монолит", а также перерасчет затрат на строительство рынка, произведенный налоговым органом путем исключения счетов-фактур выставленных ООО "Транзакция Корп.", является неправомерным.

Довод налогового органа об использовании "вексельной схемы" при расчетах по строительству торгового комплекса, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Как следует из решения налогового органа, расчеты между заявителем и подрядчиками произведены перечислением безналичных денежных средств со счета заявителя на счета подрядчиков, векселя при данных расчетах не использовались, о чем свидетельствуют счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, платежные поручения, выписки с банковского счета заявителя и его контрагентов, оборотно - сальдовые ведомости по счетам.

Как установлено судом первой инстанции, векселя использовались обществом для привлечения денежных средств, в том числе и от аффилированных и зависимых лиц.

Аккумулированные путем продажи векселей денежные средства путем безналичных переводов отправлялись заявителем на расчетные счета подрядчиков, исполнявших в соответствии с заключенными договорами строительно-монтажные и строительные работы.

Данные обстоятельства также установлены и налоговым органом при проведении проверки (стр.2-11 решения).

Утверждения налогового органа о возвращении полученных подрядчиками за выполнение работы денежных средств со счетов подрядчиков на счета заявителя, не нашли своего подтверждения.

В материалах дела отсутствуют платежные или иные документы, которые бы указывали на такого рода обороты, не установлено таких операций при анализе оборотно-сальдовой ведомости по счету заявителя.

Инспекция указывает на две вексельные операции, которые по ее мнению свидетельствуют о круговой схеме движения денежных средств.

Общество 18.04.2002 реализовало собственный вексель БР N 0131 на сумму 2.500.000 руб., векселеполучателем по которому является ООО "Лизинговый центр". Денежные средства в оплату указанного векселя поступили на счет заявителя со счета векселеполучателя. В этот же день заявитель перечислил по договору подряда 2.605.732 руб. на счет АОЗТ "Строительная компания", которое направило указанную сумму на расчетный счет ООО "Аэлита 2000" в счет оплаты по договору субподряда.

Со своего расчетного счета ООО "Аэлита 2000" снимает наличные денежные средства в сумме 3.323.787 руб.

Дальнейшее движение денежных средств налоговым органом не установлено.

По мнению инспекции, данные денежные средства совершили полный оборот, то есть были возвращены заявителю.

Вместе с тем, данный довод несостоятелен, поскольку после получения денежных средств от продажи векселя и перечисления сходной суммы в адрес подрядчика заявитель ни наличных, ни безналичных денежных средств ни от ООО "Аэлита 2000", ни от иных лиц, аффилированных или взаимозависимых с последней, ни в день операции, ни в последующие дни не получал, что подтверждается выпиской с банковского счета заявителя.

Материалами дела не установлена аффилированность или зависимость между заявителем, АОЗТ "Строительная компания", ООО "Фопост С" и ООО "Аэлита 2000".

Более того, вексель БР N 0131 был предъявлен к погашению и погашен 03.09.2004, то есть через два года после выпуска в обращение.

Заявитель 16.10.2002 разместил в КБ РПБ вексель N 00261 на сумму 5.070.000 руб. В оплату за вексель на расчетный счет заявителя поступили денежные средства в указанной сумме. Денежные средства в сумме 5.067.248 руб. по распоряжению подрядчика, ООО "Транзакция Корп.", направлены заявителем в счет взаиморасчетов в адрес ООО "Гранде", которое направило 5.070.000 руб. ООО "Импекс Вир" в оплату работ по договору подряда.

ООО "Импекс Вир" перечислило на счет РПБ ЗАО 5.070.000 руб.

По мнению налогового органа данные денежные средства также совершили полный оборот, то есть были возвращены заявителю.

Между тем, после получения денежных средств от продажи векселя перечислений средств от КБ РПБ в адрес заявителя не направлялось, его вексельная задолженность не погашалась, о чем свидетельствуют выписки о движении денежных средств по банковскому счету заявителя.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что денежные средства, поступившие на счет КБ РПБ от ООО "Импекс Вир", направлены на выкуп векселя N 00261 или любого другого векселя, выданного заявителем.

Выписки по счетам свидетельствуют лишь о поступлении денежных средств от ООО "Импекс Вир" на счет N 51505810101640702072 КБ РПБ, причем указанный счет принадлежит именно банку, а не заявителю, однако вид операции и ее существо в выписке не отражены.

Иных доказательств того, что денежные средства, поступившие от ООО "Импекс Вир", направлены на покупку именно векселя N 00261, в материалы дела не представлено.

Материалами дела также не установлена взаимозависимость или аффилированность лиц, участвовавших в обороте данного векселя. Кроме того, данный вексель погашен 03.09.2004, то есть через два года после выпуска в обращение.

Согласно п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006, обоснованность налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно указано, что совершенные заявителем вексельные операции не противоречат закону, совершенны реально, имеют под собой реальный экономический смысл - привлечение денежных средств для осуществления строительства торгового комплекса.

Кроме того, осуществление вексельных операций не могло повлиять на определение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, поскольку вексельные обороты не являются объектом налогообложения НДС.

Довод налогового органа о превышении стоимости строительства торгового комплекса более чем на 600 процентов по сравнению с аналогичным объектом, в частности ТЦ "Каренфор", не отклоняется судом апелляционной инстанции.

Указанное сравнение не может быть принято во внимание, поскольку помимо указанных налоговым органом характеристик объекта, для определения стоимости строительства имеют существенное значение и иные условия (подготовленность строительной площадки, снос ранее существовавших строений, вывоз строительного мусора после сноса, условия застройки, обеспеченность объекта инженерными коммуникациями, материалы, использованные при отделке помещений и др.).

Доказательств, позволяющих провести сравнение затрат на возведение двух указанных объектов (заключения специалистов, первичные документы по строительству ТЦ "Каренфор" и др.), инспекцией не представлено.

Кроме того, согласно данным официального сайта Правительства г. Москвы (Департамента градостроительной политики, развития и реконструкции г.Москвы) себестоимость строительства одного квадратного метра в г.Москве в 2001-2003 годах составляла от 520 до 1200 долларов за квадратный метр.

Как следует из представленных документов (договоров подряда, счетов-фактур, платежных документов, акта приемки законченного строительством объекта, решения налогового органа) площадь возведенного торгового комплекса составила 13.903 кв.м., а стоимость строительных работ по его возведению - 191.657 тыс. руб.

Таким образом, стоимость возведения одного квадратного метра составила 13.785,30 руб. с учетом НДС, что по курсу доллара США на момент завершения строительства (акт приемки от 29.11.2002, курс доллара США, установленный ЦБ РФ на 29.11.2002 - 31,84 руб. за один доллар США) составляет около 432 долларов 96 центов, что указывает на соответствие примерной стоимости возведения одного квадратного метра торгового комплекса средней стоимости строительства одного квадратного метра в г. Москве.

Приведенные инспекцией, в подтверждение недобросовестной предпринимательской деятельности заявителя, доводы о завышении стоимости строительства торгового комплекса, по сравнению с аналогичным в целях определения налогового обязательства влекут последствия, не связанные с применением налоговых вычетов.

В таких случаях применяются правила, предусмотренные ст. 154 НК РФ: налоговая база определяется как стоимость товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 НК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ N 12064/07 от 28.01.2008).

В данном случае инспекция не корректировала налоговую базу по налогу на добавленную стоимость исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ.

Доводы инспекции, изложенные в обоснование неправомерности отнесения в состав затрат амортизационных отчислений по зданию торгового комплекса, несостоятельны и подлежат отклонению.

В соответствии с ч. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик имеет право на уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, произведенные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Подпунктом 3 пункта 2 статьи 253 НК РФ, суммы начисленной амортизации отнесены к расходам, связанным с производством и реализацией. Поскольку в соответствии со ст.256 НК РФ здание торгового комплекса относится к амортизируемому имуществу (основным средствам), заявитель правомерно исчислял его амортизацию и уменьшал доходы на суммы амортизационных отчислений.

В соответствии со ст. 257 НК РФ, первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение и т.д.

Исключение налоговым органом части счетов-фактур, предъявленных ООО "Транзакция Корп." и уменьшение сумм, указанных в счетах-фактурах, предъявленных ООО "ОМК - Монолит", в силу закона (ст.ст.168-173 НК РФ) не означает автоматического изменения стоимости построенного объекта, указанную налогоплательщиком в соответствии с его первичными документами (оплаченными договорами подряда, актом приемки законченного строительством объекта и др.).

Указанные обстоятельства в силу ст.ст.171-173 НК РФ могут повлечь лишь лишение налогоплательщика права на проведение вычета по НДС, указанного в исключенных счетах-фактурах либо исключенного путем уменьшения сумм налога, зафиксированного в другой части счетов-фактур, и, как следствие, породить обязанность налогоплательщика внести неправомерно зачтенные или полученные из бюджета в возмещение сумм налога денежные средства в соответствующий бюджет. Изменение стоимости объекта возможно лишь путем изменения (в данном случае - уменьшения) цены сделок, заключенных заявителем в целях осуществления строительства и пуска в эксплуатацию торгового комплекса. Как указывалось выше, в таких случаях применяются правила, предусмотренные ст. 40 НК РФ, налоговая база определяется как стоимость товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 НК РФ. В данном случае инспекция не корректировала налоговую базу либо стоимость строительства торгового комплекса исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 НК РФ. Кроме того, как указывалось выше, исключение налоговым органом части счетов-фактур, предъявленных ООО "Транзакция Корп." и уменьшение сумм, указанных в счетах-фактурах, предъявленных ООО "ОМК - Монолит" является незаконным.

Поскольку обстоятельства, на основании которых возможно уменьшение стоимости основных фондов, принятых на баланс заявителем, не установлены, следовательно, отсутствуют основания для снижения размеров амортизационных отчислений, направленных налогоплательщиком на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Довод налогового органа о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по сделкам с ЗАО "Златоград", ЗАО "Строй чемпион" и ООО "Техальянс", правомерно отклонен судом первой инстанции.

В качестве основания для увеличения налогооблагаемой базы в указанных эпизодах налоговый орган указал на то обстоятельство, что налогоплательщиком необоснованно завышена остаточная стоимость основных средств в связи с перерасчетом их стоимости в сторону уменьшения, и, как следствие неправомерно уменьшена база по налогу на прибыль.

В соответствии с пунктом 1 части первой статьи 268 НК РФ, при реализации амортизируемого имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с п. 13 ст. 259 НК РФ.

Поскольку обстоятельства, в силу которых возможно уменьшение стоимости основных средств, размеров их амортизации, не установлены, следовательно, отсутствуют основания для уменьшения остаточной стоимости имущества, рассчитанной налогоплательщиком исходя из положений п. 13 ст. 259 НК РФ и данных его бухгалтерской отчетности.

При проведении мероприятий налогового контроля налоговый орган не признал расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу, расходы заявителя, ежемесячно списываемые им на уменьшение налогооблагаемой базы по праву аренды земельного участка.

Как правильно установлено судом первой инстанции и не оспаривается налоговым органом, Правительство г.Москвы в лице Департамента имущества г.Москвы выступило в качестве одного из учредителей ОАО "Бутырский рынок", передав обществу в качестве вклада в уставной капитал право аренды земельного участка, на котором в последствии обществом был построен торговый комплекс.

Право аренды оценено сторонами учредительного договора организации в размере 39.924.000 руб., на указанную сумму общество передало Департаменту имущества г.Москвы 40 процентов собственных акций.

Посчитав, что общество не понесло расходов на приобретение права аренды (нематериального актива), налоговый орган признал неправомерным ежемесячное равномерное списание сумм по данному активу в расходы предприятия.

Налогоплательщик указал, что на уменьшение налогооблагаемой базы им списывались не расходы на приобретение указанного материального актива, а суммы амортизации, исчисленные в порядке ст. 259 НК РФ.

Частью третьей статьи 257 НК РФ к амортизируемому имуществу отнесены нематериальные активы, под которыми понимаются приобретенные или созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени. Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и права на него налогоплательщика.

Положением по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2000, утвержденным Приказом Минфина России от 16.10.2000 N 91н (с изменениями от 18 сентября, 27 ноября 2006) установлено, что для принятия к бухгалтерскому учету активов в качестве нематериальных необходимо единовременное выполнение следующих условий: отсутствие материально-вещественной (физической) структуры; возможность идентификации (выделения, отделения) организацией от другого имущества; использование в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации; использование в течение длительного времени; организацией не предполагается последующая перепродажа данного имущества; способность приносить экономические выгоды в будущем; наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого актива и исключительного права у организации на этот актив.

Кроме того, в составе нематериальных активов учитываются также деловая репутация организации и организационные расходы (расходы, связанные с образованием юридического лица, признанные в соответствии с учредительными документами частью вклада участников (учредителей) в уставный капитал организации) (п.4 указанного Положения).

Первоначальная стоимость нематериальных активов, внесенных в счет вклада в уставный (складочный) капитал организации, определяется исходя из их денежной оценки, согласованной учредителями (участниками) организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (п.9 Положения).

Таким образом, право аренды земельного участка, внесенное в качестве вклада в уставной капитал, отвечает всем признакам, установленным ст. 257 НК РФ, а также Положением по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2000, утвержденным Приказом Минфина России от 16.10.2000 N 91н (с изменениями от 18 сентября, 27 ноября 2006), для признания его нематериальным активом с правомерным начислением амортизационных платежей и отнесением их на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в порядке, установленном ст.ст. 252, 253, 257, 259 НК РФ.

Налоговый орган в своем решении, признавая фактическое наличие нематериального актива, начисление амортизационных отчислений, не принял указанные расходы из-за отсутствия затрат на приобретение такого нематериального актива.

При этом, при проведении мероприятий налогового контроля налоговый орган не указал, к каким видам расходов исходя из положений ст. 253 НК РФ он отнес указанные платежи - к суммам материальных расходов (подпункт 1 части 2 статьи 253) или к суммам начисленной амортизации (подпункт 3 части 2 статьи 253).

Из акта проверки и оспариваемого решения следует, что налоговый орган считает указанные расходы не соответствующими подпункту 1 части 2 статьи 253.

Данная позиция не основана на фактических обстоятельствах дела.

Как следует из представленных документов бухгалтерской отчетности предприятия, балансов заявителя, акта проверки, оспариваемого решения, заявителем исчислялась и относилась на уменьшение налогооблагаемой базы именно амортизация нематериального актива.

Об этом же свидетельствует периодичность (ежемесячно), а также размер списания (что соответствует подпункту 2 части 1 статьи 259 НК РФ) этих расходов.

Таким образом, налоговый орган неверно квалифицировал указанные расходы.

Кроме того, налоговым органом не учтено, что во-первых, обществом указанный материальный актив оплачен путем передачи Правительству г.Москвы в лице Департамента имущества 40 процентов акций общества и его стоимость установлена в учредительных документах общества, а во-вторых, законодательство не ставит в зависимость возможность начисления сумм амортизации нематериального актива от способа его приобретения.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, решение инспекции в обжалуемой части не соответствует налоговому законодательству Российской Федерации и подлежит признанию недействительным.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2008 по делу N А40-33430/07-87-212 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России N 49 по г.Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова