Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 г. N 09АП-16219/2008

г. Москва

ДелоN А40-39989/08-151-140

"26" января 2009 г.

N 09АП-16219/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "21" января 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "26" января 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей В.Я. Голобородько, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СТ Девелопмент"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.10.2008 г.

по делу N А40-39989/08-151-140, принятое судьей Г.С. Чекмаревым

по заявлению ООО "СТ Девелопмент"

к ИФНС России N 3 по г.Москве

о признании недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - С.В. Домнышевой по дов. от 15.12.2008 г.

от заинтересованного лица - Т.С. Николаевой по дов. N 01-03с/485д от 20.08.2008 г.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "СТ Девелопмент" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г.Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) N10-17/2135 от 14.04.2008 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 23.10.2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которых просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 22.10.2007 г. обществом представлена в инспекцию налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года, согласно которой общая исчисленная сумма налога на добавленную стоимость составила 0 руб., сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к уменьшению по представленной декларации составила 7.176.826 руб.

По результатам проведения камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт N 10-16/623 от 05.02.2008 г. и вынесено решение N 10-17/2135 от 14.04.2008 г., которым обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предложено уменьшить неправомерно заявленную к зачету (возмещению) из бюджета сумму налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 г. в сумме 7.176.826 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Основанием для отказа обществу в применении налогового вычета в размере 7.176.826 руб. явилось отсутствие в проверяемом периоде налоговой базы для исчисления суммы налога на добавленную стоимость (операций по реализации товаров, работ, услуг), невозможность принятия налога на добавленную стоимость к вычету в размере суммы, приходящейся на площадь строящегося здания, которая после окончания строительства не будет использоваться заявителем, а также то, что инвестиционный контракт признан недействительным.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом заключен инвестиционный контракт с Правительством г.Москвы N 12-088397-5001-0012-00001-06 от 28.07.2006 г. на основании распоряжения Правительства г. Москвы от 08.12.2004 г. N 2453-Р "Об итогах конкурса по выбору девелопера - инвестора по реализации инвестиционного проекта строительства нового многофункционального комплекса зданий на месте зданий гостиницы "Россия", согласно которому заявитель принял на себя обязательства по реализации указанного инвестиционного проекта, включающие в себя обеспечение утверждения и согласования проектно-сметной документации и полное финансирование строительных работ, в том числе по разборке зданий гостиницы "Россия".

По результатам осуществления инвестиционного проекта обществу подлежали передаче в собственность 51 процент общей нежилой площади законченного строительством многофункционального комплекса, Правительству г. Москвы в лице Департамента имущества г. Москвы - 49 процентов общей площади законченного строительством объекта (включая 100 процентов площадей нового киноконцертного зала международного класса).

Налоговый вычет сформирован в результате оплаты работ и услуг подрядных организаций, связанных с реализацией инвестиционного проекта.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 г. N 16916/05 признаны недействительными указанные ненормативные правовые акты и указано на то, что при заключении инвестиционного контракта не учтены права других собственников и титульных владельцев реконструируемого объекта, что на этапе реализации инвестиционного проекта может повлечь нарушение их прав и законных интересов. Кроме того, на момент проведения торгов не были урегулированы в установленном порядке вопросы предоставления земельного участка для строительства нового многофункционального комплекса зданий.

Более того, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.01.2007 г. N 14140/06 признаны недействительными торги-конкурсы по выбору девелопера - инвестора для реализации инвестиционного проекта, в части применения последствий недействительности данного конкурса дело направлено на новое рассмотрение. При направлении дела на новое рассмотрение в части применения последствий недействительности конкурса, суд надзорной инстанции указал, "в соответствии со ст. 449 ГК РФ, признание недействительным влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, а так же инвестиционного контракта и договора аренды земельного участка, предусмотренных конкурсной документацией. Такие договоры связаны общей целью и подлежат заключению с победителем конкурса по одному и тому же правовому основанию: по итогам данного конкурса. Вместе с тем судами не было установлено, какие еще сделки заключены по итогам конкурса с его победителем и не определены их юридические последствия. Поэтому для рассмотрения по существу заявленного требования в части применения последствий недействительности конкурса дело подлежит направлению на новое рассмотрение. При новом рассмотрении дела суду необходимо так же исследовать вопрос о действительности заключенных по итогам конкурса сделок, в том числе установить, не является ли сделка с победителем конкурса притворной, прикрывающей иную незаконную сделку по передаче девелоперу - инвестору прав на спорный объект недвижимости, минуя установленный законом порядок". При новом рассмотрении дела NА40-75012/05-53-646, Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 08.04.2008 г. по делу NА40-75012/05-53-646 признал недействительным инвестиционный контракт от 28.07.2006 г. между Правительством г. Москвы и заявителем.

В соответствии с положениями гражданского законодательства, недействительной сделка считается с момента ее совершения. В судебном акте суд указал, что работы и услуги подрядных организаций не будут использованы для осуществления операций, подлежащих налогообложению (сдача помещений в аренду), в силу отсутствия у заявителя прав на строительство объекта. Таким образом, право на возмещение налога из бюджета у налогоплательщика отсутствует.

Согласно статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестициями являются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Инвестиционной деятельностью признается вложение инвестиций, и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии со статьей 3 Закона, объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

В соответствии со статьей 4 Закона субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности, и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Таким образом, органы местного самоуправления могут выступать сторонами по инвестиционному договору.

Согласно статье 8 Закона, отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Инвестиционным контрактом предусматривалось, что работы по реализации проекта осуществляются за счет собственных или привлеченных средств девелопера - инвестора при условии создания в результате его реализации общей долевой собственности.

В соответствии со статьей 5 контракта администрация приняла на себя обязательства содействовать в осуществлении строительства, подготовки и выпуска распорядительных документов, оформлении документации, предоставлении необходимых мощностей энергоносителей в городских электрических сетях, к которым будет произведено подключение объектов.

Таким образом, администрация г. Москвы и общество осуществляют совместную деятельность по строительству объекта, объединив для этой цели средства (заявитель) и административный ресурс (администрация г. Москвы), в связи с чем, вложения заявителя в объект носят инвестиционный характер.

Пунктом 5.2.4 контракта предусмотрена передача девелопером - инвестором администрации 49 процентов обшей площади законченного строительством объекта в натуральном выражении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ, в целях главы 21 Кодекса не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 НК РФ.

В силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что заявитель, оплачивая работы и услуги, привлеченных им организаций, тем самым, осуществлял вложения в рамках инвестиционного контракта, формирующие стоимость объекта. Таким образом, у заявителя не возникло права на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам. Суммы налога, уплаченные им поставщикам работ, услуг, подлежат учету в стоимости инвестиционного объекта.

Если торги-конкурсы по выбору девелопера - инвестора и инвестиционный контракт, заключенный на их основе признаны недействительными, следовательно, приобретенные работы и услуги не подлежат использованию для запланированных обществом целей (сдача помещений в аренду). Соответственно, право на вычеты не может быть предоставлено заявителю независимо от того, что инвестиционный контракт признан недействительным после окончания налогового периода, в котором к вычету заявлены спорные суммы налога.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС МО N А-А40/7512-08 от 04.09.2008 г. по спору между теми же лицами, по тем же правовым основаниям, по другому налоговому периоду. Кассационная инстанция также указала, что поскольку, в связи с признанием инвестиционного контракта недействительным, у заявителя отсутствует налоговая база, связанная с реализацией услуг посредством использования инвестиционного объекта, заявленная сумма вычетов возмещению не подлежит.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что деятельность заявителя не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость на основании подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ, поскольку носит инвестиционный характер, в связи с чем, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные ему и уплаченные им при приобретении работ, услуг, не подлежат вычету, а должны учитываться в стоимости этих работ, услуг в соответствии с подпунктом 4 пункта статьи 170 НК РФ.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и представленным доказательствам, в связи с чем, отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2008 г. по делу N А40-39989/08-151-140 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько П.В. Румянцев