Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 г. N 09АП-16092/2008

г. Москва

26.01.2009 г.

09АП-16092/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 20.01.09г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.01.09г.

Дело N А40-21020/08-114-80

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Птанской Е.А., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 26 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2008г.

по делу N А40-21020/08-114-80, принятое судьей Смирновой Е.В.

по иску (заявлению) ОАО "Корпорация "РАЙС -МЬЮЗИК"

к ИФНС России N 26 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Сергеев Б.Н. по дов. от 15.12.2008г., Чернявский А.Б. по дов. от 11.01.2009г., Ведерников В.В. по дов. от 10.12.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица): Агафонычев А.С. по дов. N 02-14/70326 от 09.10.2008г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Корпорация РАЙС-МЬЮЗИК" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 26 по г. Москве о признании недействительным решения N 05-15/17345 от 06.03.2008г. за исключением доначисления единого социального налога, налога на доходы физических лиц и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также взыскания штрафа и пени в соответствующей части (пункт 1 подпункты 4, 5, 6, 7, 8; пункт 2 подпункты 4, 5, 6, 7, 8; пункт 3.1 подпункты 4, 5, 6, 7; пункты 3.4, 3.5, 5, 6 резолютивной части оспариваемого решения) с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 14.10.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к отзыву, в которых он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и дополнения к отзыву, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 26 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ОАО "Корпорация "РАЙМ-МЬЮЗИК", по результатам которой вынесено решение N 05-15/17345 от 06.03.2008г.

Заявитель обжалует указанное решение налогового органа в части:

-привлечения к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налоговой базы по налогу на прибыль в ФБ и ГБ в виде взыскания штрафа в размере 2.104.537руб. (п. 1 п.п. 1-2 резолютивной части решения);

-привлечения к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за занижение налоговой базы по НДС в виде взыскания штрафа в размере 32.581руб. (п. 1 п.п. 3 резолютивной части решения);

-начисления пени по НДС в размере 36.468,18руб. (п. 2 п.п. 1 резолютивной части решения);

-начисления пени по налогу на прибыль в ФБ и ГБ в общем размере 1.226.632,95руб. (п. 2 п.п. 2-3 резолютивной части решения);

-предложения уплатить недоимку по НДС в размере 162.905руб. (п. 3 п.п. 1 резолютивной части решения);

-предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в ФБ и ГБ в общем размере 10.467.529руб. (п. 3 п.п. 2-3 резолютивной части решения);

-уменьшения возмещения по НДС за март 2004 г. в сумме 4.057руб. (п. 3.2 резолютивной части решения);

-уменьшения убытка, начисленного налогоплательщиком: по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 359.720руб. (п. 3.3. резолютивной части решения);

-предложения внести необходимые исправления в бухгалтерский учет в отношении эпизодов по налогу на прибыль и НДС (п. 4 резолютивной части решения).

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в обжалуемой заявителем части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным, исходя из следующего.

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что заявитель необоснованно отнес в 2006 г. на расходы затраты на химчистку жилых домов, сдаваемых в аренду, в сумме 83.312руб. (контрагенты - ООО "Рамитель" и ООО "Элита Сервис"). При этом инспекция ссылается на то, что в договорах аренды данные затраты не предусмотрены в обязанностях арендодателя.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы необоснованными, поскольку в соответствии со ст. 210 ГК РФ бремя содержания имущества несёт его собственник.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела, заявитель в подтверждение произведенных затрат представил в налоговую инспекцию к проверке акты N 11 от 13.03.2006г. и N 23 от 18.04.2006г., счета N 11 от 13.03.2006г. и N 23 от 18.04.2006г.

Также, заявителем в апелляционную инстанцию представлены договор б/н от 01.03.2006г. с приложениями и дополнительным соглашением, заключенный с ООО "Элита Сервис" (исполнитель), в соответствии с условиями которого исполнитель обязуется по заданию заказчика (заявителя) оказать клининговые услуги на объекте заказчика, а заказчик обязуется оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

При этом факт понесенных заявителем затрат в размере 83.312руб. налоговый орган не отрицает.

Как пояснил заявитель, и налоговым органом не оспаривается, химчистку домов ОАО "Корпорация РАИС МЬЮЗИК" произвела перед сдачей домов в аренду.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что произведенные заявителем затраты по химчистке домов являются расходами собственника имущества на его содержание.

Таким образом, затраты заявителя на химчистку домов перед их сдачей в аренду являются обоснованными и документально подтвержденными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель правомерно отнес в 2006 г. на расходы затраты на химчистку жилых домов, сдаваемых в аренду, в сумме 83.312руб.

Согласно обжалуемому решению налогового органа, в ходе проверки инспекцией установлено, что в 2006 году заявителем были проданы жилые дома с земельными участками, принадлежащими ему на праве собственности:

- Кадушину П.Н., который является учредителем ОАО "Корпорация РАИС МЬЮЗИК", расположенный по адресу: Московская область, деревня Колотилово, ул. Озерная, д. 26 (общей площадью 706,3 кв. м. с земельным участком 1.000 кв. м.), стоимостью по договору 7.300.000руб. (стоимость 1 кв. м. жилого дома с земельным участком при продаже составила 10.400руб.);

- Смайлу А.С, расположенный по адресу: Московская область, деревня Колотилово, ул. Лесная, д. 3 (общей площадью 443.4 кв. м. с земельным участком 1.000 кв.м.) стоимостью по договору 4.547.300руб. (стоимость 1 кв. м. жилого дома с земельным участком составила 10.200руб.);

- Мызину Б.С, расположенный по адресу: Московская область, деревня Колотилово, ул. Озерная, д. 23 (общей площадью 310,8 кв. м. с земельным участком 1.000 кв. м.) стоимостью по договору 3.474.000руб. (стоимость 1 кв. м. жилого дома с земельным участком составила 11.177руб.);

- Лариной А.В., расположенный по адресу: Московская область, деревня Колотилово, ул. Центральная, д. 17 (общей площадью 306,4 кв. м. с земельным участком 1.000 кв. м.) стоимостью по договору 3.422.300руб. (стоимость 1 кв. м. жилого дома с земельным участком составила 11 169 руб.).

Со ссылкой на ст. ст. 20 и 40 НК РФ инспекция указывает на занижение заявителем доходов от реализации вышеуказанных жилых домов на 27.274.400руб.

В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на оценку, произведенную Подольской торгово-промышленной палатой, на имеющиеся в наличии Технические паспорта зданий (строений) Государственного унитарного предприятия Московской области "Московское областное бюро технической инвентаризации".

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы инспекции о занижении заявителем доходов от реализации указанных выше жилых домов являются необоснованными и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

-одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

-одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

-лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Таким образом, положения ст. 20 НК РФ не содержат такого признака взаимозависимости как участие физического лица в юридическом лице в качестве учредителя.

В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что у налогового органа отсутствовали правовые основания самостоятельно устанавливать взаимозависимость ОАО "Корпорация "РАЙС-МЬЮЗИК" и Кадушина П.Н., являющегося учредителем с долей участия 50%, поскольку как правильно указал суд первой инстанции, установление факта взаимозависимости по основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ является исключительной прерогативой суда.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной в Определении от 04.12.2003г. N 441-О, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 данного НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Кроме того, как следует из указанного Определения Конституционного суда РФ, наличие формальной заинтересованности должно одновременно подтверждаться обстоятельствами, объективно свидетельствующими о том, что реализация товаров (работ, услуг) была подвергнута влиянию указанных лиц.

Вместе с тем, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что цена сделки между ОАО "Корпорация "РАЙС-МЬЮЗИК" и гражданином Кадушиным П.Н. существенно не отклоняется (не более 20 %) от цены других трех сделок с покупателями, не являющимися взаимозависимыми с ОАО "Корпорация РАЙС-МЬЮЗИК".

Так, жилые дома в деревне Колотилово Подольского района Московской области были проданы по ценам:

-жилой дом 17 по ул. Центральная - 3.350.000руб. (11.169руб. за 1 кв.м.);

-жилой дом 3 по ул. Лесная - 4.500.000руб. (10.200руб. за 1 кв.м.);

-жилой дом 26 по ул. Озерная - 7.250.000руб. (10.400руб. за 1 кв.м.);

-жилой дом 23 по ул.Озерная - 3.400.000руб. (11.177руб. за 1 кв.м.).

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

При отсутствии хотя бы одного из элементов порядка применения ст. 40 НК РФ применяется установленная п. 1 ст. 40 НК РФ презумпция соответствия цены сделки рыночным ценам.

В оспариваемом решении налогового органа не указано, какой именно пункт статьи 40 Налогового кодекса РФ применен при определении рыночной цены проданных жилых домов.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не соблюден указанный порядок опровержения применяемой налогоплательщиком цены за проданные дома.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Письмо Подольской Торгово-промышленной палаты, которое налоговый орган положил в основу определения рыночной цены жилых домов, позволяет сделать вывод о том, что применен пункт 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ.

В соответствии со сложившейся судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.01.2005г. N 11583/04, Постановление ФАС Московского округа от 16.01.2006г. по делу N КА-А41/13620-05) методы определения рыночной цены могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4-11 статьи 40 Налогового кодекса.

Поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4-11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган при определении рыночной цены проданных домов должен был в первую очередь получить информацию о сделках, совершенных на близлежащих территориях с аналогичными по своим характеристикам жилыми домами и земельными участками в тот же период времени.

При этом налоговый орган не был лишен возможности получить такую информацию путем направления запроса в подразделение Федеральной регистрационной службы РФ.

В соответствии с письмом Подольской Торгово-промышленной палаты N 30 от 04.03.2008г. рыночная цена 1 кв. м. жилья, расположенного по адресу: Московская область, деревня Колотилово, ул. Озерная, д. 26, по состоянию на 19.12.2006г. составляет 30.000руб. с учетом НДС 18%; стоимость квадратного метра земельного участка по этому же адресу составляет 2.300руб. без учета НДС (т. 2 л.д. 23).

Вместе с тем, данное письмо не содержит никаких сведений о сделках, на основе которых была определена рыночная цена квадратного метра жилья и земельного участка по адресу: Московская область, деревня Колотилово, ул. Озерная, дом 26.

Кроме того, Подольская Торгово-промышленная палата не является официальным источником информации о рыночных ценах стоимости квадратного метра жилья и земельных участков в Подольском районе Московской области.

Доказательств обратному налоговый орган не представил.

Непосредственное применение пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ в отсутствие доказательств того, что определить рыночную цену проданных домов путем сопоставления со сделками по идентичным домам в той же местности невозможно, свидетельствует о незаконности решения в этой части.

Более того, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом неправильно применены пункты 4, 6 ст. 40 НК РФ, определяющие принцип идентичности товаров (работ, услуг) в целях определения рыночной цены на них.

Так, инспекция, сделав вывод о наличии взаимозависимости ОАО "Корпорация "РАЙС-МЬЮЗИК" и Кадушина П.Н., определила рыночную цену проданного ему дома на основании Письма Подольской Торгово-промышленной палаты N 30 от 04.03.2008г., установив тем самым факт занижения продажной цены.

После этого, налоговый орган установил идентичность дома, проданного Кадушину П.Н., другим трем домам, и на основании этого сделал вывод о занижении цены по всем сделкам. Такой подход прямо противоположен смыслу статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Как было указано выше, налоговый орган должен был на основании информации по иным (совершенным сторонними лицами) сделкам с идентичными объектами недвижимости определить, соответствует ли продажная цена рыночной. Признак идентичности применительно к статье 40 Налогового кодекса РФ заключается именно в этом.

Применение принципа идентичности между объектом, который, по мнению налогового органа, занижен в цене, и другими объектами для определения факта занижения цены по этим другим объектам недопустимо.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что письмо Подольской Торгово-промышленной палаты N 30 от 04.03.2008г. не может рассматриваться как доказательство подтверждения рыночной цены одного квадратного метра жилого дома и квадратного метра земельного участка по адресу: Московская область, деревня Колотилово, ул. Озерная, дом 26.

Письмом N 05-06/13808 от 21.02.08 г. ИФНС России N 26 по г. Москве запрошены сведения о стоимости квадратного метра жилья и земельного участка по всем четырем домам, проданным ОАО "Корпорация "РАИС-МЬЮЗИК", однако ответ получен лишь по одному дому, что ставит под сомнение содержащуюся в нем информацию (т. 2 л.д. 25).

Как следует из оспариваемого решения налогового органа (пункт 1.3.2.1) запросы о рыночной цене жилых домов в деревне Колотилово были направлены в пять организаций.

При этом ответ, содержащий запрашиваемую информацию, получен только из Подольской Торгово-промышленной палаты в отношении только одного здания, что также ставит под сомнение его объективность.

Из письма Подольской Торгово-промышленной палаты N 30 от 04.03.2008г. следует, что этой организацией проведен "анализ состояния сегмента рынка жилья и земельных участков в Подольском районе", на основании которого и установлена рыночная цена одного квадратного метра жилья (30.000руб.) и квадратного метра земельного участка (2.300руб.) по адресу: Московская область, деревня Колотилово, ул. Озерная, дом 26.

Однако из текста письма не ясно, на основании каких данных и с использованием каких методик такой анализ произведен.

В соответствии со статьей 3 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" деятельность, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости является оценочной деятельностью.

Анализ состояния сегмента рынка жилья и земельных участков в Подольском районе с определением рыночной стоимости квадратного метра жилья и земельного участка является такой оценочной деятельностью и должен регулироваться нормами вышеуказанного закона.

В соответствии со статьей 4 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона. Подольская Торгово-промышленная палата к таковым не относится. Более того, в соответствии с нормами Закона РФ "О Торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" Торгово-промышленные палаты являются негосударственными некоммерческими организациями и не наделены правом заниматься оценочной деятельностью.

Кроме того, итоговым документом работы оценщика является отчет, который должен соответствовать требованиям статьи 11 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", в том числе содержать данные о стандартах оценки для определения соответствующего вида стоимости объекта оценки, обоснование их использования при проведении оценки данного объекта оценки, перечень использованных при проведении оценки объекта оценки данных с указанием источников их получения, а также принятые при проведении оценки объекта оценки допущения; последовательность определения стоимости объекта оценки и ее итоговая величина, а также ограничения и пределы применения полученного результата.

Такой отчет Подольской Торгово-промышленной палатой не представлен.

Налоговый орган указывает, что согласно представленным в инспекцию Техническим паспортам зданий (строений) по жилым помещениям, расположенным по адресам: Московская область, деревня Колотилово, ул. Лесная, дом 3, ул. Озерная, дом 23, ул. Озерная, дом 26 и ул. Центральная, дом 17, данные строения можно признать идентичными (основания: жилые дома находятся в одном населенном пункте, имеют общую инфраструктуру и идентичные физические характеристики).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает указанные доводы налогового органа неправомерными, поскольку в соответствии с п. 6 ст. 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Представленные в материалы дела Технические паспорта зданий свидетельствуют о том, что вышеуказанные жилые дома, расположенные в деревне Колотилово Московской области, нельзя признать идентичными.

Так согласно Техническому паспорту жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Подольский район, деревня Колотилово, ул. Озерная, дом 23, здание является одноэтажным, стены сделаны из керамзитобетонных блоков, крыша черепичная.

В соответствии с Техническим паспортом жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Подольский район, деревня Колотилово, ул. Центральная, дом 17, здание является двухэтажным, стены сделаны из керамзитобетонных блоков с облицовкой кирпичом, крыша - металлочерепица.

В соответствии с Техническим паспортом жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Подольский район, деревня Колотилово, ул. Лесная, дом 3, здание является трехэтажным, стены сделаны из обыкновенного глиняного кирпича толщиной в 2 кирпича, крыша - металлочерепица.

В соответствии с Техническим паспортом жилого дома, расположенного по адресу: Московская область, Подольский район, деревня Колотилово, ул. Озерная, дом 26, здание является двухэтажным, стены сделаны из обыкновенного глиняного кирпича толщиной в 2 кирпича, крыша - металлочерепица.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств опровергает доводы инспекции об идентичности реализованных зданий, так как реализованные здания были построены с использованием различных строительных материалов. Только два дома были построены из обыкновенного глиняного кирпича толщиной в 2 кирпича, отличие в стоимости этих зданий составила 200руб. (10.400руб. и 10.200руб.).

ОАО "Корпорация РАЙС-МЬЮЗИК" для определения рыночной стоимости продаваемых жилых домов в деревне Колотилово Московской области был заключен договор N 190/О от 11.05.2006г. (т. 2 л.д. 77-82) с ООО "Тендер-Эксперт" о проведении соответствующей оценки.

В соответствии со статьей 4 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" в редакции, действующей на момент оценки, субъектами оценочной деятельности могли являться также юридические лица.

ООО "Тендер-Эксперт", имеющее лицензию на осуществление оценочной деятельности на территории Российской Федерации N 009056 от 14.06.2004г. (т. 2 л.д. 74), произвело оценку домов, о чем был составлен Отчет N 190/О от 26.05.2006г. (т. 2 л.д. 35-73).

В соответствии с указанным отчетом рыночная стоимость жилых домов составила:

-жилой дом 17 по ул. Центральная - 3.350.000руб. (реализован за 3.422.300руб.);

-жилой дом 3 по ул. Лесная - 4.500.000руб. (реализован за 4.547.300руб.);

-жилой дом 26 по ул. Озерная - 7.250.000руб. (реализован за 7.300.000руб.);

-жилой дом 23 по ул. Озерная - 3.400.000руб. (реализован за 3.474.000руб.).

В пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.05.2005г. N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком" указано, что в силу статьи 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Законом, признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством Российской Федерации не определено или в судебном порядке не установлено иное.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что спорные жилые дома реализованы заявителем по цене, несколько превышающей рыночную, однако данное превышение не превысило 20%.

При таких обстоятельствах, является необоснованным вывод инспекции о занижении доходов от продажи жилых домов, а обжалуемое решение в указанной части - недействительным.

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что заявитель необоснованно списал на расходы амортизацию по объектам внешнего благоустройства (зеленые насаждения) в сумме 32.434,44руб. При этом инспекция ссылается на п. 2 ст. 256 НК РФ, согласно которому к амортизируемому имуществу не относятся земля и иные объекты природопользования.

В соответствии с п. 2 ст. 256 НК РФ не подлежат амортизации земля и иные объекты природопользования (вода, недра и другие природные ресурсы), а также материально-производственные запасы, товары объекты незавершенного капитального строительства, ценные бумаги, финансовые инструменты срочных сделок (в том числе форвардные, фьючерсные контракты, опционные контракты).

Понятие лесного хозяйства нормы Налогового кодекса РФ не содержат, понятие леса, лесного участка дано в Лесном кодексе РФ (ст. ст. 5-7), при этом исходя из норм Лесного кодекса РФ отдельно высаженные зеленые насаждения по благоустройству территории к лесному хозяйству не относятся, так как не имеют признака целостности.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что спорные объекты принадлежат заявителю на праве собственности и не являются объектами внешнего благоустройства в смысле п.п. 4 п. 2 ст. 256 НК РФ, поскольку являются многолетними насаждениями (код 18 0000000 по ОКОФ, утв. Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994г. N 359) и не относятся к объектам лесного хозяйства.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в апелляционную инстанцию инвентарными карточками учета многолетних насаждений.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель правомерно списал на расходы амортизацию по объектам внешнего благоустройства (зеленые насаждения) в сумме 32.434,44руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в дело доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа в указанной части является незаконным.

Согласно обжалуемому решению налогового органа, заявитель неправомерно отнес на расходы в 2004 г. стоимость ремонта домов в сумме 260.000руб. в деревне Колотилово.

При этом налоговый орган не указывает, почему считает произведенный ремонт здания экономически неоправданным и документально не подтвержденным.

В обоснование своих выводов налоговый орган не приводит ни одного доказательства, представитель инспекции также не смог пояснить, почему произведенные заявителем расходы экономически необоснованны и документально не подтверждены. Налоговый орган не привел ни одного довода, какие именно документы могут подтвердить произведенные расходы, однако у налогоплательщика эти документы отсутствуют.

Заявитель представил в налоговую инспекцию акт N 1 от 29.10.2004г. по проведенным работам, а также платежные документы в подтверждение произведенной оплаты, однако налоговый орган не указал, почему представленные налогоплательщиком документы не могут быть приняты в качестве документов подтверждающих понесенные расходы.

В подтверждение произведенных расходов, заявитель представил в апелляционную инстанцию договор подряда N 51-К/2004 от 05.01.2004г., заключенный с ООО "ВестстройКвадро" (подрядчик), в соответствии с условиями которого подрядчик по заданию заказчика (заявителя) выполняет собственными и привлеченными силами и средствами в установленный договором срок ремонтные работы.

Факт выполнения ремонтных работ по указанному договору подтверждается актом о приемке работ N 01 от 29.10.2004г. на сумму 260.000руб.; актом N 1 от 30.09.2004г. о выявленных дефектах оборудования; счет -фактурой N 10/2 от 30.10.2004г. Также заявителем представлены справка о стоимости работ N 1 от 29.10.2004г. на сумму 260.000руб. и смета N 1/10.

Как пояснил заявитель, согласно договоров аренды, заключаемых обществом, обязанность по ремонту домов возложена на заявителя.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что расходы по ремонту домов в сумме 260.000руб. документально подтверждены заявителем и экономически обоснованны.

Таким образом, заявитель правомерно отнес на расходы в 2004 г. стоимость ремонта домов в сумме 260.000руб.

Согласно обжалуемому решению налогового органа, заявитель необоснованно отнес в 2005 г. на внереализационные расходы сумму дебиторской задолженности в размере 18.981руб. ввиду непредставления налогоплательщиком документов.

В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов...

Вместе с тем, из обжалуемого решения налогового органа N 05-15/17345 от 06.03.2008г. невозможно установить, каким образом налоговый орган пришел к выводу о том, что заявитель неправомерно в 2005 г. отнес на внереализационные расходы сумму дебиторской задолженности в размере 18.981руб., какими именно документами данное обстоятельство подтверждается.

Из текста оспариваемого решения (п. 1.2.1) невозможно установить, на основании каких документов, данных налоговый орган пришел к таким выводам.

Заявитель в обоснование списания дебиторской задолженности ООО "СМИТ СИТИ" в размере 18.981руб. (списана как просроченная по состоянию на 31.12.2005г.) представил в апелляционную инстанцию договор аренды N 16/1 от 01.03.2002г. и журнал -ордер расчетов с партнерами на 30.11.2005г.

Из указанных документов следует, что исковая давность данного долга истекла, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что действия заявителя по отнесению указанного долга на расходы в составе внереализационных расходов соответствовали п. 2 ст. 265, п. 2 ст. 266 НК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в указанной части является неправомерным.

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что заявитель неправомерно отнес на расходы 8.000руб. государственной пошлины за рассмотрение иска в Арбитражном суде г. Москвы.

В соответствии с п. 2 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются следующие расходы: в виде пени, штрафов и иных санкций, перечисляемых в бюджет (в государственные внебюджетные фонды), а также штрафов и других санкций, взимаемых государственными организациями, которым законодательством Российской Федерации предоставлено право наложения указанных санкций.

В соответствии с п. 10 ст. 13 НК РФ государственная пошлина относится к федеральным сборам.

В соответствии с п.п. 10 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, а именно, судебные расходы и арбитражные сборы.

В обоснование правомерности списания на расходы, уменьшающие прибыль, 8.000руб. государственной пошлины, заявитель представил в апелляционную инстанцию платежное поручение N 26 от 24.06.2005г., выписку от 24.06.2005г., а также регистр налогового учета внереализационных расходов за 2005 г.

Исследовав указанные документы, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель обоснованно отнес на расходы уплаченную госпошлину в размере 8.000руб., в связи с чем решение налогового органа в указанной части является незаконным.

Также суд апелляционной инстанции считает неправомерным решение налогового органа в отношении необоснованности расходов заявителя по установке москитных сеток в сумме 3.084руб.

В обоснование произведенных расходов налогоплательщик представил в налоговую инспекцию акт N 22 от 19.05.2005г., счет-фактуру N 2 от 18.05.2005г., факт оплаты налоговым органом не оспаривается.

Также заявителем представлен договор N 15 от 18.05.2005г., заключенный с ООО "Европейские оконные технологии"

Как пояснил заявитель, произведенные им расходы являются расходами собственника имущества на его содержание.

В соответствии со ст. 210 ГК РФ бремя содержания имущества несёт его собственник, следовательно, затраты на установку москитных сеток в сумме 3.084руб. в домах, предназначавшихся к сдаче в аренду, являлись обоснованными для заявителя, и документально подтвержденными.

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что заявителю доначислен НДС за 2006 г. в размере 98.525руб. и признано необоснованным применение налоговых вычетов в размере 51.750руб. Налоговый орган в решении указал, что с 1 января 2007 г. ОАО "Корпорация РАЙС-МЬЮЗИК" перешло на упрощенную систему налогообложения. При этом инспекция, ссылаясь на п. 3 ст. 170 НК РФ, указывает, что ОАО "Корпорация РАЙС-МЬЮЗИК" восстановило налог на добавленную стоимость с остаточной стоимости основных, закрепленных до 01.01.2004г. по ставке 18%, вместо положенных 20%, в связи с чем на данную разницу подлежит восстановлению сумма налога на добавленную стоимость в размере 98.525руб. за декабрь 2006 г. и уплате в бюджет.

В соответствии с п. 3 ст. 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях:

1) передачи имущества, нематериальных активов и имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или паевых взносов в паевые фонды кооперативов.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с настоящим подпунктом, не включаются в стоимость имущества, нематериальных активов и имущественных прав и подлежат налоговому вычету у принимающей организации в порядке, установленном настоящей главой. При этом сумма восстановленного налога указывается в документах, которыми оформляется передача указанных имущества, нематериальных активов и имущественных прав;

2) дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 настоящего пункта, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц и передачи имущества участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с настоящим подпунктом, не включаются в стоимость указанных товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, а учитываются в составе прочих расходов в соответствии со статьей 264 настоящего Кодекса.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

При переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2 и 26.3 настоящего Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.

Положения настоящего пункта не применяются в отношении налогоплательщиков, переходящих на специальный налоговый режим в соответствии с главой 26.1 настоящего Кодекса.

В нарушение требований п. 8 ст. 101 НК РФ налоговый орган не указал остаточную стоимость основных средств, с которой был восстановлен НДС, а также какими документами это подтверждается. Решение налогового органа не содержит ссылок ни на один документ, подтверждающий доводы налогового органа. В связи с чем невозможно проверить, правильно ли налоговый орган произвел налогоплательщику доначисление НДС за декабрь 2006 г. в размере 98.525руб.

Доводы налогового органа в отношении отсутствия у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов по НДС в сумме 51.750руб. по контрагентам ООО "Трансавтосистема" и ООО "Трейд-5", обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Налоговый орган указал, что ОАО "Корпорация РАЙС-МЬЮЗИК" в соответствии с книгой покупок за июнь и октябрь 2005 г. были приняты к вычету суммы НДС в размере 51.750руб. по счетам-фактурам, выставленными ООО "Трансавтосистема" в сумме 9.000руб. и ООО "Трйд-5" в сумме 42.750руб.

При этом никаких претензий к оформлению счетов-фактур, выставленных вышеуказанными организациями, у налогового органа нет.

Порядок применения налоговых вычетов регламентируется норами ст. ст. 169, 171-172 НК РФ при наличии счетов-фактур, соответствующих требованиям ст. 169 НК РФ, подтверждения уплаты (в том числе и НДС), принятия товаров (работ, услуг) к учету и наличия соответствующих первичных документов.

При этом налоговый орган не указал, почему заявитель не может применить налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным ООО "Трансавтосистема" и ООО "Трейд-5", в июне и октябре 2005 г. при осуществлении оплаты и принятии к учету, при отражении счетов-фактур.

В обоснование правомерности применения налоговых вычетов по НДС в размере 51.750руб. заявитель представил счета -фактуры N 38/15 от 28.12.2001г. ООО "Трансавтосистема" и N 4/3 от 01.04.2002г. ООО "Трейд-5"; книги покупок за июнь и октябрь 2005 г., бухгалтерские справки от 30.06.2005г. и от 20.10.2005г., заявления о предъявлении векселей N 5433-Б/2005 от 30.06.2005г. и соглашения об оплате, заявление о предъявлении векселей N 5490-Д/2005 от 20.10.2005г. и соглашение об оплате.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов по НДС в размере 51.750руб.

Кроме того, из решения налогового органа невозможно установить, каким образом налоговый орган установил расхождение сумм налога, принимаемого к вычету, по налоговым декларациям и по книгам покупок за февраль 2006 г. в сумме 2.288руб. и за март 2006 г. в сумме 2.288руб. При этом налоговый орган не указывает, какие именно счета-фактуры налоговым органом учитывались при определении размера налоговых вычетов, которые должны были быть отражены в налоговых декларациях по НДС за февраль и март 2006 г.

Суд апелляционной инстанции считает, что у налогового органа не было законных оснований для доначисления налогоплательщику НДС в размере 162.905руб., соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа N 05-15/17345 от 06.03.2008г. в обжалуемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным. Требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с ИФНС России N 26 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2008г. по делу N А40-21020/08-114-80 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 26 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И. Катунов Е.А. Птанская