Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2009 г. N 09АП-16727/2008

г. Москва

Дело N А40-40086/08-114-134

"27" января 2009 г.

N 09АП-16727/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "21" января 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" января 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Голобородько В.Я., Окуловой Н.О.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Румянцевым П.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2008г.

по делу N А40-40086/08-114-134, принятое судьёй Смирновой Е.В.,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Миракс-Сити"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения от 06.03.2008г. N 19-15-01/21 в части и об обязании возместить НДС в сумме 13 549 569 руб. путем зачета,

при участии в судебном заседании:

от заявителя Николаевой Н.С. по дов. N 52 от 17.07.2008г.;

от заинтересованного лица Масловой Е.С. по дов. б/н от 28.03.2008г.,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Миракс-Сити" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве от 06.03.2008г. N 19-15-01/21 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пунктов 2, 3 и 4 резолютивной части решения и об обязании инспекции возместить заявителю НДС по налоговой декларации по НДС за август 2007 года в сумме 13 549 569 руб. путем зачета в порядке, предусмотренном ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2008г. требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ЗАО "Миракс-Сити", указывая на то, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, заявитель 20.09.2007г. представил в инспекцию налоговую декларацию по НДС за август 2007 года, согласно которой общая сумма НДС, подлежащая вычету, составила 18 394 316 руб.; сумма НДС, исчисленная к уменьшению, составила 13 549 569 руб.

По результатам камеральн6ой налоговой проверки Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве принято решение от 06.03.2008г. N 19-15-01/21 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 34-50), в соответствии с которым отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности; уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС по налоговой декларации за август 2007 года в сумме 13 549 569 руб.; заявителю доначислена сумма НДС за август 2007 года к уплате в размере 4 844 747 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Указанное решение налогового органа в обжалуемой части мотивировано тем, что заявитель, выполняя функции заказчика-застройщика, не является инвестором и в связи с этим не имеет права на налоговый вычет, предусмотренный п. 5 ст. 171 НК РФ. По мнению налогового органа, заявитель не несет реальных расходов по уплате НДС поставщикам, т.к. оплата товаров (работ, услуг) осуществляется за счет третьих лиц - инвесторов, привлеченных заявителем к финансированию строительства. Проведенный инспекцией анализ финансово-хозяйственной деятельности общества показал, что деятельность общества за 9 месяцев 2007 года была экономически неэффективной, а финансовое положение - полностью неустойчивым. Кроме того, общество является неплатежеспособным; построенный объект не был принят обществом на учет, что, по мнению инспекции, является основанием для отказа в применении налогового вычета по НДС.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество ведет строительство многофункционального офисно-рекреационного комплекса "Федерация", расположенного по адресу: Москва, Краснопресненская набережная, участок 13.

Строительство осуществляется в соответствии с разрешительной документацией - разрешением на производство строительно-монтажных работ от 06.04.2004г. N 19648, продлением от 28.06.2005г. N19648/1/3 и разрешением на строительство, выданным Москомархитектурой от 30.03.2005г. N Р-0384/98, от 03.06.2005г. N Р-0597/98, от 26.09.2006г. N Р-1725/98.

Права общества на земельный участок для строительства оформлены на основании распоряжения Правительства Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП "О предоставлении опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити" и распоряжения Правительства Москвы от 15.05.2003г. N 777-РП "О внесении изменений и дополнений в распоряжение Правительства Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП", договора долгосрочной аренды земельного участка от 29.09.2004г. N М-01-027431, зарегистрированного УЮГРП г. Москвы 10.11.2004г. за N 77-01/05-1053/2004-70.

В процессе строительства заявитель осуществляет функции заказчика-застройщика, а также является инвестором 20 процентов общей площади комплекса "Федерация". Документом, подтверждающим долю инвестирования общества в строительстве объекта "Федерация", является протокол Совета директоров N 15/05-МС от 15.05.2006г.

Доводы инспекции о том, что общество не является инвестором и выполняет при строительстве исключительно функции заказчика-застройщика, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

ЗАО "Миракс-Сити" не оспаривает того факта, что при строительстве комплекса "Федерации" осуществляет функции заказчика-застройщика, однако данное обстоятельство не исключает возможность для заявителя одновременно являться и инвестором.

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъекты инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Таким образом, заказчик-застройщик вправе выступать в качестве инвестора, а инвестор самостоятельно осуществлять функции заказчика-застройщика.

Статус заявителя как инвестора при строительстве комплекса "Федерация" подтверждается Распоряжением Правительства города Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП, которым Правительство города Москвы предоставляет заявителю как инвестору опцион на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити"; соглашением от 06.07.2004г. о выполнении условий договора купли-продажи опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 ММДЦ "Москва-Сити" от 17.01.2003г. N 2/03 и выкупе права на заключение договора аренды земельного участка.

Таким образом, добровольное возложение обществом на себя функций заказчика-застройщика не исключает его из списка инвесторов, поскольку заявитель обладает правами, присущими инвестору согласно ст. 6 Федерального закона от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Тот факт, что общество является инвестором, подтверждается также финансированием проекта за счет его собственных денежных средств, а также денежных средств, полученных по кредитным договорам (договорам займа).

Ссылка инспекции на то, что общество не указано в списке инвесторов, представленном по требованию N 19-16/5477 от 14.12.2006г., отклоняется апелляционным судом, поскольку форма реестра инвесторов законодательно не утверждена, и общество вело данный реестр в произвольной форме для своих целей (сбор информации о количестве соинвесторов и размере их инвестиций).

При этом судом установлено, что в данном реестре общество не указало данные о себе самом как инвесторе, указав лишь данные об инвесторах - третьих лицах, полагая, что налоговым органом истребуются именно эти сведения

О том, что общество является инвестором в размере 20 процентов общей площади комплекса "Федерация", налоговому органу было известно, поскольку соответствующие документы, а именно распоряжение Правительства Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП и протокол Совета директоров от 15.05.2006г. N 15/05-МС, представлены ранее.

Факт отсутствия общества в первоначальном реестре сам по себе не может являться доказательством отсутствия у него статуса инвестора.

При повторном истребовании документов по требованию от 29.12.2006г. N 19-12/1012 заявитель представил реестр инвесторов, в котором, наряду с инвесторами - третьими лицами, указал данные о себе как инвесторе и размере собственных инвестиций.

Между тем данный документ не был принят во внимание инспекцией по той причине, что общество документально не подтвердило долю инвестирования в размере 20 процентов, что сделало невозможным, по мнению инспекции, подтвердить участие заявителя в строительстве в качестве инвестора. Налоговый орган ссылается на отсутствие отдельного счета, на который поступила сумма инвестирования общества, платежных документов и выписок банка, подтверждающих осуществление заявителем инвестиционных платежей.

Вместе с тем налоговый орган не учитывает, что участие инвестора в строительстве определяется, прежде всего, площадью помещений, причитающихся данному инвестору после завершения строительства.

Противоположная позиция, изложенная налоговой инспекцией в решении, требующая доказательств фактической оплаты приобретенных инвестором строительных работ, прямо противоречит ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, из которой исключена фактическая оплата товаров (работ, услуг) как основание для применения налогового вычета.

Условиями договоров, заключенных налогоплательщиком с соинвесторами, предусматривается передача помещений (площадей) в результате инвестирования не 100 процентов общей площади комплекса "Федерация", а значительно меньше.

Следовательно, те помещения (площади), которые не распределяются в пользу третьих лиц - соинвесторов, причитаются заявителю, что придает ему такой же статус инвестора, как и всем остальным.

Протоколом Совета директоров от 15.05.2006г. N 15/05-МС закреплена доля общества в инвестировании в размере 20 процентов, что означает, что на 20 процентов площадей комплекса "Федерации" соинвесторы привлекаться заявителем не будут, и данные площади после завершения строительства поступят в собственность заявителя.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств, исключающих возможность для общества совмещать при реализации инвестиционного проекта функции инвестора и заказчика.

Договоры, заключенные заявителем с соинвесторами, не содержат и не должны содержать информации относительно того, что сторона, являющаяся заказчиком, является еще и инвестором. Договоры инвестирования заключены для определения взаимных прав и обязанностей конкретного инвестора - третьего лица и общества- заказчика, в связи с чем в тексте договоров отсутствует информация, касающаяся остальных инвесторов.

При этом отсутствие в договорах инвестирования информации обо всех прочих инвесторах, не лишает их статуса инвестора и не дает оснований для вывода о том, что общество не является инвестором.

Таким образом, утверждение инспекции о том, что заявитель не является инвестором, противоречит фактическим обстоятельствам.

Инспекция указывает, что право на налоговый вычет по НДС возникает у инвестора после принятия на учет объекта строительства. При этом ссылается на абз. 3 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым вычеты сумм НДС, предъявленные продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п.п. 2 и 4 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производится после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов.

Суд не принимается указанный довод инспекции во внимание по следующим основаниям.

Как следует из содержания абз. 3 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации его положения применяются в отношении основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в п.п. 2 и 4 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, абз. 3 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации не применяется в отношении сумм НДС, предъявленных подрядчиками при выполнении ими строительных работ, вычет которых предусмотрен п. 6 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющий порядок применения налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных подрядчиками при проведении ими капитального строительства, предусмотрено, что вычеты производятся в порядке, установленном абз. 1 и 2 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации прямо исключает применение абз. 3 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении сумм НДС, предъявленных подрядными организациями при проведении ими капитального строительства.

Следовательно, довод налогового органа о необходимости постановки на учет завершенного строительством объекта основных средств прямо противоречит п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации и не может служить основанием для отказа налогоплательщику в праве применения налогового вычета по НДС.

Являются несостоятельными ссылки инспекции на необходимость составления сводного счета-фактуры, поскольку ни глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации, ни Минфин России не устанавливают обязанность выставления лицом, совмещающим функции заказчика-застройщика и инвестора, сводного счета-фактуры самому себе.

Общество при осуществлении строительства объекта инвестирования выступает одновременно и в качестве инвестора, и в качестве заказчика. В связи с чем, для применения налоговых вычетов по НДС обществу не требуется специальной процедуры передачи готового объекта или частичных затрат по счету 08 "Вложение во внеоборотные активы" самому себе как инвестору.

Заявитель выполнил все необходимые условия применения налогового вычета по НДС, предусмотренному п. 6 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: налоговый вычет произведен на основании счетов-фактур (абз. 2 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации), товары (услуги, работы) приняты на учет, что подтверждается соответствующими первичными документами (абз. 2 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

Иные условия применения налоговых вычетов, в том числе, окончательное завершение строительства, ввод объектов в эксплуатацию и т.д., пунктом 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрены.

В связи с этим порядок бухгалтерского учета капитальных вложений в соответствии с разделом 2 письма Минфина России от 30.12.1993г. N 160 не может препятствовать обществу для применения вычета по НДС в соответствии с правом предоставленным налогоплательщику п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган указывает, что первоначально статус заявителя как инвестора не подтверждается распоряжением Правительства Москвы от 19.12.2002г. N 1993-РП "О предоставлении опциона на приобретение права на заключение договора аренды земельного участка N 13 в Московском международном деловом центре "Москва-Сити". Указанное распоряжение, по мнению инспекции, не что иное, как права общества на опцион (уступку прав на будущую передачу прав) земельного участка для строительства.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются необоснованными и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Так, согласно п. 2.12 распоряжения от 19.12.2002г. N 1993-РП на заявителя как на инвестора возлагается ряд определенных обязанностей - финансирование и передача городу кольцевой эстакады, дороги между участками N 12 и N 13. Аналогичные обязанности закреплены за заявителем как инвестором и в договоре купли-продажи опциона. Опцион предоставлен заявителю именно как инвестору.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Федерального закона Российской Федерации от 25.02.1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Доказательств того, что заявитель в отношениях с Правительством г. Москвы был уполномочен осуществить реализацию инвестиционного проекта без предоставления ему права собственности на создаваемый объект после завершения строительства, налоговым органом не представлено. Соответственно, как правильно указал суд первой инстанции, именно заявитель, являясь инвестором, добровольно возложил на себе осуществление функций заказчика.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что статус заявителя как инвестора подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Довод инспекции о непредставлении заявителем документов, подтверждающих сумму вычета по строке 270 налоговой декларации по НДС за август 2007 года, противоречит фактическим обстоятельствам.

По требованию инспекции от 26.09.2007г. N 19-13/023351 заявителем с сопроводительным письмом от 16.10.2007г. N 98 в комплекте документов, обосновывающих общую сумму вычета, представлены документы, подтверждающие суммы вычета по строке 270 декларации в размере 682 742 руб. за август 2007 года (ГТД, счета-фактуры, платежные поручения по уплате НДС при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации).

Судом исследованы указанные документы, в том числе, документы, подтверждающие сумму вычета по строке 270 декларации по НДС в размере 682 742 руб. за август 2007 года. Инспекцией данные документы опровергнуты не были.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем доказана обоснованность применения налоговых вычетов в спорном периоде в указанной сумме.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованности взыскания государственной пошлины с инспекции в пользу заявителя, судом апелляционной инстанции не принимаются по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 100 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если заявленные требования удовлетворены, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру заявленных требований.

В соответствии с п. 47 ст. 2 и п. 1 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007г. признан утратившим силу п. 5 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления), а также при удовлетворении судом апелляционной, кассационной или надзорной инстанции жалобы (заявления) об отмене судебных актов, принятых в пользу названных органов, возврат заявителю (истцу, подателю жалобы) уплаченной государственной пошлины производится из бюджета.

С 01.01.2007г. подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем (подателем жалобы) государственная пошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как со стороны по делу (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Таким образом, суд первой инстанции правомерно взыскал с инспекции в пользу налогоплательщика государственную пошлину в размере 81 248 руб.

При таких обстоятельствах доводы инспекции не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика).

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2008г. по делу N А40-40086/08-114-134 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова