Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2009 г. N 09АП-16622/2008

г. Москва

Дело N А40-35596/08-35-119

02 февраля 2009 г.

N 09АП-16622/2008-АК, N 09АП-16673/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Н.О. Окуловой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Соколиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2, ООО "Мосрегионгаз"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.10.2008

по делу N А40-35596/08-35-119, принятое судьей Г.Е. Панфиловой,

по заявлению ООО "Мосрегионгаз"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

третьи лица - ООО "Межрегионгаз", Сизоненко С.А.

о признании недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Яровиков А.Б. по дов. N 228 от 09.06.2008.

от заинтересованного лица - Кузьмин Н.Л. по дов. N 04-17/000048 от 11.01.2009.

от третьих лиц: ООО "Межрегионгаз" - Яровиков А.Б. по дов. N б/н от 29.12.2008.

Сизоненко С.А. - не явился, извещен.

Установил

Общество с ограниченной ответственностью "Мосрегионгаз" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 12.02.2008 N050/12.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2008 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение инспекции от 12.02.2008 г. N 050/12 за исключением части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 8.314 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 917,54 руб., предложения удержать из доходов налогоплательщиков налог на доходы физических лиц в размере 41.570 руб. либо представить в налоговый орган сведения по форме 2-НДФЛ, в удовлетворении заявления общества о признании решения инспекции от 12.02.2008 г. N 050/12 в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в размере 8.314 руб., начисления пени по НДФЛ в размере 917,54 руб. и предложения удержать из доходов налогоплательщиков НДФЛ в размере 41 570 руб. либо представить в налоговый орган сведения по форме 2-НДФЛ отказано.

С решением суда не согласились заявитель и заинтересованное лицо, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которыми мотивируют тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права и неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заявитель и заинтересованное лицо представили отзывы на апелляционные жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2005.

По результатам проведения выездной проверки инспекцией вынесено решение от 12.02.2008 N 050/12 о привлечении налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу начислен штраф в сумме 310.961,28 руб., пени по состоянию на 12.02.2008 в сумме 8.204,65 руб., доначислены налоги на общую сумму 2.242.189,20 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, не может согласиться с доводами апелляционных жалоб о том, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что сумма неуплаченного налога по налогу на прибыль организаций составляет 1.340.225,75 руб.

Из материалов дела следует, что согласно договору займа от 20.07.2005 N 61-6-00133/05 заключенному между обществом в лице генерального директора Сизоненко А.С. и ОАО "Межрегионтеплоэнерго" в лице директора Митюшова А.А., был выдан займ в размере 96.600.000руб. под 0,1 процент годовых.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что сделка была совершена между взаимозависимыми лицами, а денежные средства, переданные по договору займа, являются товаром в связи с чем, к условиям договора должна применяться ст. 40 НК РФ, в соответствии с которой налоговые органы вправе проверять правильность применения цен.

По мнению налогового органа, общество по договору займа, заключенному с ОАО "Межрегионтеплоэнерго", должно было применять учетную ставку Центрального банка России, а именно с 15.01.2004 - 14 процентов, с 15.06.2004 - 13 процентов, с 26.12.2005 - 12 процентов, с 26.06.2006 - 11,5 процента, что является рыночной ставкой.

В связи с вышеизложенным, налоговый орган пришел к выводу о том, что заявителем занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2005 на 5.584.273,93 руб.

Данные выводы инспекции подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации, под товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Реализацией в соответствии со ст. 39 НК РФ признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Однако в соответствии с пп. 1 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров осуществление операций, связанных с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики).

Таким образом, учитывая, что ст. 40 НК РФ применяется в отношении определения цены товара, работ или услуг, а займ не является ни товаром, ни работой, ни услугой, то основания применения положений ст. 40 НК РФ к взаимоотношениям, возникшим между сторонами по договору займа, отсутствуют.

Кроме того, в письмах Минфина России от 14.03.2007 N 03-02-07/2-44, от 12.04.2007 N 03-02-07/1-171 указано, что действие ст. 40 НК РФ не распространяется на проценты, полученные налогоплательщиком по договорам займа, при исчислении налога на прибыль организаций.

В связи с тем, что генеральный директор ОАО "Межрегионтеплоэнерго" Митюшов А.А. прежде участвовал во внеочередном общем собрании участников общества в качестве представителя ЗАО "РШ-Центр", которое владеет долей в ООО "Мосрегионгаз" в размере 25,1%, а заявитель в свою очередь владеет 0,1% акций ОАО "Межрегионтеплоэнерго", налоговый орган делает вывод о взаимозависимости общества и ОАО "Межрегионтеплоэнерго".

Между тем, в соответствии со ст. 40 НК РФ налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Взаимозависимыми лицами в соответствии со ст. 20 НК РФ признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Инспекцией, взаимозависимость между обществом и ОАО "Межрегионтеплоэнерго" ни по одному из указанных оснований, не установлена.

Обстоятельство, связанное с тем, что ранее А.А. Митюшов участвовал во внеочередном собрании участников общества в качестве представителя ЗАО "РШ-Центр", не может являться основанием для предположений о том, что А.А. Митюшов оказывал влияние на принятие решения о заключении договора займа с ОАО "Межрегионтеплоэнерго", поскольку сам А.А. Митюшов в голосовании по данному вопросу не участвовал и не выступал в качестве представителя ЗАО "РШ-Центр".

Ссылка инспекции на то, что ООО "Межрегионгаз" являлось одним из учредителей заявителя (39%) и акционером ОАО "Межрегионтеплоэнего" (59%) несостоятельна, поскольку ООО "Межрегионгаз" не является акционером ОАО "Межрегионтеплоэнерго".

Доказательств обратного в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом не представлено.

Довод инспекции о том, что общество неправомерно списало за счет резерва по сомнительным долгам суммы безнадежных долгов, которые возникли у общества в результате приобретения прав требования по договорам цессии, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Обществом в подтверждение правомерности списания безнадежных долгов были представлены акты сверки на 01.01.2002, выписки из ЕГРЮЛ о ликвидации организаций, документы, на основании которых списана задолженность, решение Арбитражного суда Московской области от 21.04.2004 по делу N А41-К1-10547/03.

Данные документы, а также акты приема-передачи газа, договоры, акты сверки были представлены по требованиям инспекции.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что доводы налогового органа о необоснованном завышении суммы внереализационных расходов в размере 3.758.181,01 руб., и неуплате налога на прибыль организаций в размере 901.963,45 руб. противоречат представленным документам.

Является обоснованным довод заявителя о неправомерности привлечения общества к ответственности за непредставление документов в размере 4.950руб.

В ходе проведения проверки налоговым органом были выставлены требования от 14.06.2007 N 17, от 25.06.2007 N 20 о предоставлении документов, подтверждающих задолженность.

Заявителем были представлены указанные документы, что подтверждается приложением N 2 к решению.

В указанных документах содержится информация о наличии задолженности и сроке ее возникновения, что и является основанием для списания дебиторской задолженности отнесенной в резерв по сомнительным долгам и является подтверждением списанной задолженности.

Таким образом, штраф в размере 4.950 руб. начислен инспекцией неправомерно.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом в нарушение п.2 ст.224 НК РФ неверно применена ставка налога 13 процентов на выплаты в виде материальной выгоды, полученной в виде экономии на процентах за пользование заемными средствами по договору целевого беспроцентного займа.

Из материалов дела следует, что в сентябре 2005 года на основании договора целевого беспроцентного займа от 23.06.2005 N 61-6-0094/05 А.С. Сизоненко был выдан займ в сумме 8.580.000 руб. на приобретение квартиры по адресу: г.Москва, Малый Каковский пер. д.8, кв.1.

Инспекцией выставлено требование от 21.06.2007 N 19 о предоставлении документов, подтверждающих приобретение жилья А.С. Сизоненко, в частности, платежных документов, подтверждающих предоставление и возврат суммы займа, нотариально удостоверенной доверенности.

Документы, подтверждающие целевое использование заемных средств, обществом не представлены.

Является обоснованным довод налогового органа о том, что ставка 13 процентов могла применяться только при фактическом расходовании заемных средств на приобретение жилья, в случае отсутствия доказательств такого расходования заемных средств, подлежит применению ставка 35 процентов.

В соответствии с п. 2 ст. 224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 35 процентов в отношении следующих доходов: суммы экономии на процентах при получении налогоплательщиками заемных (кредитных) средств в части превышения размеров, указанных в п. 2 ст. 212 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 212 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода в виде материальной выгоды, указанной в подпункте 1 пункта 1 настоящей статьи, налоговая база определяется как: превышение суммы процентов за пользование заемными средствами, выраженными в рублях, исчисленной исходя из трех четвертых действующей ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату получения таких средств, над суммой процентов, исчисленной исходя из условий договора; превышение суммы процентов за пользование заемными средствами, выраженными в иностранной валюте, исчисленной исходя из 9 процентов годовых, над суммой процентов, исчисленной исходя из условий договора.

Таким образом, в отношении выплаченного дохода по договору займа должна применяться ставка налога на доходы физических лиц в размере 35 процентов.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 212 НК РФ, доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, является материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей.

Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц. Исключение составляют доходы, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст. ст. 214.1, 227 и 228 НК РФ.

При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика.

Невозможностью удержать налог, в частности, признаются случаи, когда заведомо известно, что период, в течение которого может быть удержана сумма начисленного налога, превысит 12 месяцев.

Обществом в налоговый орган данная информация не направлялась, что свидетельствует о возможности удержания суммы налога.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.05.2006 N 16058/05 указано, что следует иметь в виду, что обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика.

Заявитель в проверяемом периоде являлся налоговым агентом А.С. Сизоненко, что подтверждается налоговой карточкой ф.1 НДФЛ, карточкой счета 73*20, в соответствии с которыми, общество ежемесячно исчисляло сумму НДФЛ с материальной выгоды А.С. Сизоненко.

Вместе с тем, С.А. Сизоненко в отношении заявителя была выдана доверенность от 25.10.2005 N 99НП N 1338136, в соответствии с которой, А.С. Сизоненко уполномочивает заявителя удерживать и перечислять в бюджет налог на доходы физических лиц с материальной выгоды, полученной по договору беспроцентного займа от 23.06.2005 N 61-6-0094/05.

Правомерность позиции налогового органа в отношении обязанности общества удержать и перечислить в бюджет сумму налога с материальной выгоды при выплате дохода А.С. Сизоненко, подтверждается письмами Министерства финансов Российской Федерации, в которых указано, что при получении налогоплательщиком от организации дохода в виде материальной выгоды от экономии на процентах за пользование заемными средствами организация, на основании ст. 226 НК РФ, признается налоговым агентом и обязана исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что в решении инспекции отражены реквизиты квартиры, которая должна была быть приобретена А.С. Сизоненко на денежные средства, полученные по договору целевого займа от 23.06.2005 N 61-6-0094/05, и никаких действий на установление факта ее приобретения инспекций не произведено.

Между тем, ни в акте налоговой проверки от 29.12.2007 N 400/53-12 ни в решении от 12.02.2008 N 050/12 не указано какая квартира и по какому адресу приобреталась А.С. Сизоненко.

Ссылаясь на ст. 93.1 НК РФ, заявитель приводит довод о том, что налоговый орган не произвел никаких действий направленных на получение информации по приобретению А.С. Сизоненко жилья.

В соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Приводя довод, об обязанности инспекции направлять запросы в соответствующие органы государственной власти, заявитель не учел, что в рамках стать 93.1 НК РФ запрос определенных сведений у органов государственной власти, а также у контрагентов проверяемого налогоплательщика является правом налогового органа, а не обязанностью.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционные жалобы по изложенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2008 по делу N А40-35596/08-35-119 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова П.В. Румянцев