Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2009 г. N 09АП-17462/2008

г. Москва

11.02.2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09.02.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.02.2009 г.

Дело N А40-53721/08-114-249

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Порывкина П.А..

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2008 г.

по делу N А40-53721/08-114-249, принятое судьей Панфиловой Г.Е.

по иску (заявлению) ЗАО "Эрэл-Уголь"

к ИФНС России N 3 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Чунаев А.В. по доверенности от 25.08.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Шишов Д.А. по доверенности от 11.12.2008 г. N 01-03/496д

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Эрэл-Уголь" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве (далее - Налоговый орган, Инспекция) о признании частично недействительным решения N04-15с/314-202-354-44д-62 от 30.05.2008 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 05.11.2008 г. заявленные требования удовлетворены: признано недействительным названное решение Налогового органа в части доначисления НДС в размере 3 667 501 руб., начисления пени в сумме 840 133 руб., привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 733 500 руб.

Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции указал на то, что оспариваемое по делу решение Налогового органа является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, отказать в удовлетворении заявленных Обществом требований в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что по договору N УП-001/06 от 01.06.2006 г. осуществлена уступка права требования к Подрядчику - ООО "Инвест-Уголь", вытекающего из договора реализации услуг (договора подряда), которая в соответствии с п. 1 ст. 155 НК РФ подлежит налогообложению в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ. По мнению Налогового органа, дополнительное соглашение от 01.06.2006 г. заключено сторонами (Заявителем и ЗАО "Инвест-Уголь"") после получения акта выездной проверки во избежание негативных налоговых последствий и не имело цели создать реальные хозяйственные последствия.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания представители Налогового органа и Заявителя поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, Инспекцией с 03.10.2007 г. по 03.12.2007 г. была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт от 03.02.2008 г. N 15с/314-202-354 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, проведения мероприятий дополнительного контроля, вынесено оспариваемое по делу решение от 30.05.2008 г. N04-15с/314-202-354-44д-62 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 32-43).

На указанное решение Налогового органа Обществом в вышестоящий налоговый орган была подана апелляционная жалоба, по результатам рассмотрения которой Управление ФНС России по г. Москве оставило обжалуемое по делу решение Инспекции без изменения, а жалобу - без удовлетворения, о чем налогоплательщик уведомлен в письме от 13.03.2008 г. N 311-25/075988. (т.1 л.д. 44-50).

Решение налогового органа в обжалуемой заявителем части мотивировано тем, что между Заявителем и ЗАО "Лизинговая компания "Респект" по договору N УП-001/06 от 01.06.2006 г. осуществлена уступка права требования к Подрядчику - ООО "Инвест-Уголь", в размере 24 365 150,65 руб., вытекающего из договора реализации услуг (договора подряда), которая в соответствии с п. 1 ст. 155 НК РФ подлежит налогообложению в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ, в связи с чем Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначислен неуплаченный (неполностью) уплаченный НДС и соответствующие пени.

Полагая, что принятое решения Налогового органа является незаконным и нарушает права и законные интересы, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда законно, обосновано, отмене либо изменению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 09.09.2005 г. между Заявителем (Заказчик) и ООО "Инвест-Уголь" (Подрядчик) заключен договор подряда N 1-ЭР/05, по условиям которого Подрядчик обязуется производить в пределах горного отвода Заказчика работы по выемке угля с применением комплекса глубокой разработки пластов (КГРП), а Общество - оплачивать выполненную работу (т.1 л.д. 52-58).

Согласно п. 3.3 названного Договора оплата работ производится Заказчиком в течение 10 дней с момента получения актов приемки выполненных работ и счетов-фактур, выставляемых Подрядчиком.

В соответствии с п. 3.4 Договора по согласованию сторон могут производиться авансовые платежи. При осуществлении авансовых платежей за счет привлечения заемных средств, стоимость их привлечения и обслуживания осуществляется за счет Подрядчика.

24.10.2005 г. Обществом (Заемщик) с ЗАО "Лизинговая компания "Респект" (Займодавец) был заключен договор займа N ДЗ-001/05, согласно которому Заимодавец передает в собственность Заемщику денежные средства в размере 22 000 000 руб. под 18 % годовых, для оплаты авансов по договору подряда N 1-ЭР/05 от 09.09.2005 г. (т. 1 л.д. 69-61).

Также 24.10.2005 г. между Заявителем (Заемщик) и ООО "Инвестиции и менеджмент" (Займодавец) заключено договор займа N ДЗ-002/05, по условиям которого Заимодавец передает в собственность Заемщику денежные средства в размере 16 183 500 руб. под 18% годовых, для оплаты авансов по договору подряда N 1-ЭР/05 от 09.09.2005 г. (т. 1 л.д. 67-69).

Полученные по названным договорам займа денежные средства были перечислены Обществом на счет ООО "Инвест Уголь" в качестве авансового платежа по договору подряда N 1-ЭР/05 от 09.09.2005 г., что подтверждается платежными поручениями N 4 от 26.10.2005 г. на сумму 22 000 000 руб., в т.ч. НДС (18%) - 3 355 932,20 руб., N 5 от 27.10.2005 г. на сумму 16 183 500 руб., в т.ч. НДС (18%) - 2 468 669,49 руб.

Подрядчик выполнил предусмотренные договором подряда работы на сумму 16 183 500 руб., что подтверждается актом приемки выполненных работ и не оспаривается налоговым органом.

Работы на сумму авансового платежа 22 000 000 руб. Подрядчиком выполнены не были, следовательно, данные денежные средства подлежали возврату в связи с неисполнением договора подряда в указанной части.

Вместо возврата данного авансового платежа, стороны пришли к соглашению о новации обязательства по возврату аванса в заемное обязательство.

01.06.2006 г. между Заявителем и ООО "Инвест Уголь" подписано дополнительное соглашение к договору подряда N 1-ЭР/05 от 09.09.2005 г., согласно которому взамен обязательства по выполнению работ Подрядчик обязуется вернуть Заявителю в полном размере перечисленные по платежному поручению N 4 от 26.10.2005 г. денежные средства в размере 22 000 000 руб., которые с даты подписания данного дополнительного соглашения рассматриваются сторонами в качестве заемных денежных средств, а также стоимость привлечения заемных денежных средств на указанную сумму авансового платежа в размере 2 365 150,69 руб. Размер процентов, начисляемых на сумму займа, устанавливается в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ. Дата возврата займа 01.06.2007 г. (пункт 4 дополнительного соглашения - т. 1 л.д. 57-58).

Таким образом, по состоянию на 01.01.2006 г. у Заявителя имелось право требования к ООО "Инвест-Уголь" на сумму 24 365 150 руб., а у ЗАО "Лизинговая компания "Респект" - право требования к Заявителю на сумму 24 365 150,69 руб.

01.06.2006 г. между Заявителем (Первоначальный кредитор) и ЗАО "Лизинговая компания "Респект" (Новый кредитор) заключен договор N УП-001/06 уступки прав требования, согласно которому Первоначальный кредитор уступает Новому кредитору право требования к ООО "Инвест-Уголь" в размере 22 000 000 руб. в полном объеме и на тех же условиях, а также на начисленные проценты в размере 2 365 150,69 руб.

Согласно п. 1.2 названного Договора за уступаемые права требования ЗАО "Лизинговая компания "Респект" выплачивает Заявителю компенсацию в соответствии с дополнительным соглашением к настоящему договору (т. 1 л.д. 62-63).

В дополнительном соглашении стороны предусмотрели, что выплата 24 365 150,69 руб. за уступаемые права осуществляется путем зачета однородных требований по договору займа N ДЗ-001/05 от 24.10.2005 г. (т. 1 л.д. 64).

В оспариваемом решении и апелляционной жалобе Налоговый орган ссылается на то, что между Заявителем и ЗАО "Лизинговая компания "Респект" произошла уступка права требования к Подрядчику - ООО "Инвет-Уголь", в размере 24 365 150,65 руб., вытекающего из договора реализации услуги (договора подряда), которая в соответствии с п. 1 ст. 155 НК РФ подлежит налогообложению в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ.

Апелляционный суд считает указанные выводы Инспекции незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 155 НК РФ при уступке денежного требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (не освобождаются от налогообложения в соответствии со статьей 149 настоящего Кодекса), или при переходе указанного требования к другому лицу на основании закона налоговая база по операциям реализации указанных товаров (работ, услуг) определяется в порядке, предусмотренном статьей 154 настоящего Кодекса.

Положениями ст. 154 НК РФ установлен порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг).

Исходя из буквального толкования п. 1 ст. 155 НК РФ налоговая база определяется по операциям реализации товаров (работ, услуг), однако, в рассматриваемом случае Заявителем не осуществлялась реализация товаров (работ, услуг) и им не получалась оплата (частичная оплата) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Подпунктом 1 п. 1 ст. 146 НК РФ установлено, что объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, пояснения сторон, а также условия договора уступки прав требования N УП-001/06 от 01.06.2006 г. и дополнительного соглашения от 01.06.2006 г., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что уступка права требования в данном случае не вытекает из договора реализации товаров (работ, услуг), поскольку указанная в нем сумма (22 000 000 руб.) является авансом, в счет которого Подрядчиком не были поставлены товары (работы, услуги).

Таким образом, в данном случае налоговая база должна определяться Подрядчиком (ООО "Инвест-Уголь"), то есть лицом получившим аванс в счет реализации товаров (работ, услуг).

Поскольку в соответствии с п. 1 ст.155 НК РФ налогом на добавленную стоимость облагается уступка требования, вытекающая из договора реализации товаров (работ, услуг), а в данном случае было переуступлено право требования по выданным авансам, у Налогового органа отсутствовали основания для вывода о занижении обществом налогооблагаемой базы по НДС.

В силу п.п. 15. п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание услуг по предоставлению займов в денежной форме, в связи с чем у Общества отсутствует обязанность по исчислению и уплате НДС при осуществлении данной операции.

Доводы Налогового органа о том, что дополнительное соглашение от 01.06.2006 г. заключено сторонами (Заявителем и ЗАО "Инвест-Уголь") после получения акта выездной проверки, во избежание негативных налоговых последствий и не имело цели создать реальные хозяйственные последствия, отклоняются судом апелляционной инстанции, как документально не подтвержденные.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ Налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о согласованности действий Заявителя и его контрагента, направленности этих действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как видно из материалов дела, дополнительное соглашение от 01.06.2006 г., заключенное между сторонами (Заявителем и ЗАО "Инвест-Уголь") представлено в Налоговый орган одновременно с возражениями на акт выездной налоговой проверки.

Согласно п. 5 ст. 100 НК РФ налогоплательщик вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в двухнедельный срок со дня получения акта проверки представить в соответствующий налоговый орган письменное объяснение мотивов отказа подписать акт или возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменному объяснению (возражению) или в согласованный срок передать налоговому органу документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность возражений или мотивы неподписания акта проверки

Таким образом, представление дополнительного соглашения на стадии рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не противоречит требованиям действующего законодательства.

Доводов о фальсификации дополнительного соглашения от 01.06.2006 г. Налоговым органом не заявлено.

Являются необоснованными доводы Налогового органа о том, что ст. 155 НК РФ не содержит исключений в случае уступки права требования на возврат аванса, уплаченного при приобретении товаров (работ, услуг), операции по которым подлежат налогообложению, поскольку правовое значение в рассматриваемой ситуации имеет отсутствие факта реализации товаров (работ, услуг), и, как следствие, отсутствие объекта налогообложения.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2008г. по делу N А40-53721/08-114-249 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

М.С. Кораблева

Судьи

Н.Н. Кольцова П.А. Порывкин