Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2009 г. N 09АП-16159/2008

г. Москва

Дело N А40-43286/08-127-130

13 февраля 2009 г.

N 09АП-16159/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

судей: Седова С.П., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом (закрытом) судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 28 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2008 г.

по делу N А40-43286/08-127-130, принятое судьёй Кофановой И.Н.

по иску (заявлению) ЗАО "1-ая Макаронная Компания"

к ИФНС России N 28 по г.Москве

3-е лицо - ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра М"

о признании недействительными ненормативных правовых актов, обязании возместить НДС,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Сушкова О.В. по доверенности N Д-50 от 22.12.2008 года, паспорт 45 99 896664, выдан 16.12.1999 года.

от ответчика (заинтересованного лица): Арютюнов Р.Р. по доверенности N 15/56679 от 27.10.2008 года, удостоверение УР N 398250.

от 3-х лиц: ОАО "САОМИ" - не явился, извещен; ОАО "Экстра М" -Вердиян Н.Г. по доверенности N Д-73 от 16.12.2008 года, паспорт 45 03 480255, выдан 28.06.2002 года

УСТАНОВИЛ

ЗАО "1-ая Макаронная Компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов ИФНС России N 28 по г.Москве: решения N 09-58-110 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" от 16.05.2008 года и решения N 09-58-110/1 "Об отказе (частично) в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" от 16.05.2008 года, соответственно в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, не подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость по операциям по реализации товаров (работ, услуг) в сумме 8 253 925 руб., признания необоснованным применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 803 954 руб., отказа в возмещении указанной суммы налога на добавленную стоимость, а также об обязании ИФНС России N 28 по г.Москве возместить из федерального бюджета НДС в сумме 1 803 954 руб. путем возврата на расчетный счет ЗАО "1-ая Макаронная Компания".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 15.10.2008 года требования общества удовлетворены. При принятии решения суд исходил из того, что оспариваемые решения инспекции N 09-58-110 от 16.05.2008 года и N 09-58-110/1 от 16.05.2008 года (в части) не соответствуют законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушают права налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 28 по г.Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

ЗАО "1-ая Макаронная Компания", третье лица ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра М" представили отзыв на апелляционную жалобу, в котором просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу налогового органа без удовлетворения, считая доводы инспекции несостоятельными.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителя третьего лица ОАО "САОМИ", извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, выслушав объяснение представителей сторон и третьего лица ОАО "Экстра М", исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда подлежит частичной отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п.1 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установлено судом, по результатам проведенной камеральной налоговой проверки представленных обществом первичной и уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007 года, документов, предусмотренных статьями 165, 172 НК РФ и п.2 Положения о взимании косвенных налогов при механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерацией и Республикой Белоруссия и Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Белоруссия о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполненных работ, оказании услуг от 15.09.2004 года, инспекцией 16.05.2008 года приняты решения: N 09-58-110 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 09-58-110/1 "Об отказе (частично) в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", в соответствии с которыми заявителю предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, не подтверждена обоснованность применения ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость по операциям по реализации товаров в сумме 8 253 925 руб., признано необоснованным применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 803 954 руб., отказано в возмещении указанной суммы налога на добавленную стоимость.

Принимая оспариваемые решения, налоговый орган пришел к выводу о наличии в действиях налогоплательщика недобросовестности, поскольку учредителями поставщиков - ОАО "Экстра-М", ОАО "САОМИ" и ЗАО "1-ая Макаронная Компания" является одно и то же юридическое лицо, а именно ЗАО "Агропромышленный Комплекс "Агрос" (ИНН 7731193368), единственный учредитель которого - "Venus Projects S.A." (Британские Виргинские Острова), счета ЗАО "1-ая Макаронная Компания" (экспортер) и ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра-М", (поставщики) открыты в одном банке (АКБ "Росбанк"), товар хранился на площадях ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра М",откуда отгружался в Республику Беларусь и страны ближнего зарубежья.

Суд апелляционной инстанции считает оспариваемые решения инспекции в части не подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость по операциям по реализации товаров в сумме 8 253 925 руб., незаконными и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Из материалов дела и оспариваемых в соответствующей части решений инспекции следует, что в ноябре 2007 года налогоплательщиком были осуществлены экспортные поставки макаронных изделий с территории Российской Федерации в Республику Беларусь по контракту N 41700010 от 01.01.2007 года с ОДО "Ракан-Крупяной Дом", по контракту N 41700002 от 01.01.2007 года с ООО "Гисфуд", по контракту N 41600226 от 01.01.2006 года с ООО "Владпродимпорт" и в Республику Грузия по контракту N 41601013 от 15.05.2006 года с ООО "Менеджер".

За указанный период макаронные изделия приобретены заявителем у российских поставщиков (третьих лиц): ОАО "САОМИ" по договору N 4806000035 от 01.01.2006 года на поставку макаронных изделий, производимых данным поставщиком (т.9, л.д.1-150, т. 10, л.д.1-15, т. 11, л.д.1-60) на общую сумму 7 431 420,83 руб., в том числе НДС - 675 583,72 руб.; ОАО "Экстра М" по договору N 4806000041 от 01.01.2006 года на поставку макаронных изделий (т.11, л.д.61-150, т. 12 л.д.1-109) на общую сумму 905 901,15 руб., в том числе НДС - 82 354,65 руб. (структура вычетов т. 1 л.д.50-52).

Также заявителем произведена оплата по счетам-фактурам: Торгово-промышленной Палате по Московской области за оказанные по договору N 4806000050 (т.6 л.д.59-64) от 12.12.2005 года услуги по оформлению и удостоверению сертификатов происхождения товаров на сумму 1 500 руб., в том числе НДС - 228,81 руб.; ЗАО ФПК "Трансагентство" по договору транспортной экспедиции N 4806000033/522 от 30.12.2005 года (т.6, л.д.65-75) на сумму 96 320 руб., в том числе НДС - 14 692,88 руб.; ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г.Москве" по договору на оказание физико-химических исследований и санитарно-эпидемиологической экспертизы макаронных изделий (т.6 л.д.41-44) на сумму 19 314,24 рублей, в том числе НДС - 2 946,24 руб.; ООО "ДК-строй" по договору транспортной экспедиции N 4806000165 от 04.04.2006 года (т.1 л.д.90-111, 122-125, т.2 л.д.1-2,72-150, т.3 л.д.1-148, т.4 л.д.1-146, т.5 л.д.1-150, т.6 л.д.1-60) на сумму 553 779,98 руб., в том числе НДС - 84 474,93 руб.; ООО "Полет Шоп" по договору поставки тары и упаковки N 4807000360 от 03.07.2007 года (т.8 л.д.76-81,85,89,93,98,103,106,110,114,118,) на общую сумму 775 400 руб., в том числе НДС - 118 281,40 руб..

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, каких-либо замечаний (возражений) о непредставлении (неполном представлении) документов для обоснования применения нулевой ставки НДС со стороны налогового органа по осуществленным экспортным поставкам на территорию Республики Беларусь и Республики Грузия, налоговым органом налогоплательщику не предъявлено и в ходе судебного заседания не заявлено.

Судом первой инстанции установлено, что заявитель представил в налоговый орган полный пакет документов (тома дела 2-13), предусмотренный ст. 165 Налогового кодекса РФ и Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг от 15.09.2004 года, подтверждающий факт реализации макарон на экспорт в Республику Беларусь и Республику Грузия и поступление валютной выручки на расчетный счет заявителя в полном объеме.

При таких обстоятельствах, является несостоятельным вывод налогового органа о необоснованном применении обществом налоговой ставки 0% по налогу на добавленную стоимость по операциям по реализации товаров в сумме 8 253 925 руб..

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает правомерной позицию инспекции в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, признания необоснованным применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 803 954 руб. и отказа в возмещении указанной суммы налога на добавленную стоимость.

Материалами дела подтверждается и со стороны налогоплательщика не оспаривается, что с 05.12.05 года, то есть с момента создания общества, ЗАО "1-ая Макаронная Компания" осуществляет предпринимательскую деятельность с отрицательным финансовым результатом.

Согласно строке 050 "Прибыль (убыток) от продаж" (форма N 2 "Отчет о прибылях и убытках") убыток в 2006 году и за 9 месяцев 2007 года по периодам составил: 1 квартал 2006 года - 4 225 тыс.руб.; 1-ое полугодие 2006 года - 20 486 тыс.руб.; 9 месяцев 2006 года - 31 101 тыс. руб.; 2006 год - 108 694 тыс.руб.; 1 квартал 2007 года - 40 898 руб.; 1-ое полугодие 2007 года -102 254 тыс. руб.; 9 месяцев 2007 года - 164 274 тыс.руб.; 2007 год 263 239 тыс.руб..

Всего убыток от продаж за время деятельности общества (на момент принятия оспариваемых в соответствующей части решений) с нарастающим итогом составил 371 933 тыс.руб., при том, что ЗАО "1-ая Макаронная Компания" за 2006 год и 2007 год (на момент принятия оспариваемых в части решений) заявило к уменьшению налог на добавленную стоимость в сумме 67 512 992 руб..

Таким образом, динамика деятельности ЗАО "1-ая Макаронная Компания" отражает систематическое возмещение налога на добавленную стоимость при отрицательных хозяйственных результатах, что свидетельствует об отсутствии экономического смысла в хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из материалов дела видно, что генеральным директором ЗАО "1-ая Макаронная Компания" и основного поставщика - ОАО "Экстра М" является одно и то же физическое лицо - Пшеничников Г.Н., что подтверждается выписками из Единого государственного реестра юридических лиц. Фактический адрес ЗАО "1-ая Макаронная Компания" и юридический адрес ОАО "Экстра М" полностью совпадает (г. Москва, ул. 3-я Рыбинская, д. 22). Юридический адрес ЗАО "1-ая Макаронная Компания" также совпадает с юридическим адресом единственного учредителя Заявителя - ЗАО "Агропромышленный комплекс "Агрос", который также является учредителем поставщиков налогоплательщика - ОАО "САОМИ" и ОАО "Экстра М".

Расчетные счета ЗАО "1-ая Макаронная Компания" (экспортер) и ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра М" (поставщики) открыты в одном банке (АКБ "Росбанк").

Товар хранился на площадях ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра М", откуда и отгружался в Республику Беларусь и страны ближнего зарубежья.

Из пояснений представителей сторон и привлеченных к участию третьих лиц следует, что заявитель не имел собственной прибыли, поскольку ее в максимальном объеме получали только поставщики - третьи лица. Так прибыль ОАО "Экстра М" за 2007 год по налоговому учету составила 11 332 тыс.руб..

Согласно представленной инспекции заместителем главного бухгалтера Клещевой И.В. информации, расходы на заработную плату общества за 2007 год составили 62 млн. руб. на 118 человек, на перевозку - 66 666 000 руб. (18,6%); на услуги - 39 703 000 руб.(11%); на хранение - 39 336 000 руб.(11%); на рекламу - 81 207 000 руб.(22,7%).

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Согласно пункта 2 статьи 20 Кодекса, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах, является обоснованным вывод налогового органа о том, что ЗАО "1-ая Макаронная Компания" получило необоснованную налоговую выгоду в результате взаимоотношений с третьими лицами. Не являясь производителем продукции, в силу взаимозависимости (один и тот же руководитель, один и тот же учредитель, счета в одном банке), ЗАО "1-ая Макаронная Компания" действует исключительно в интересах поставщиков ОАО"САОМИ" и ОАО "Экстра М", реализуя только их продукцию, неся при этом систематические убытки и не уплачивая налог на прибыль.

Доводы поставщиков (третьих лиц) о том, что из их штатной численности исключены отдел продаж и часть бухгалтерии, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции в качестве надлежащих оснований для возмещения сумм НДС из бюджета, поскольку третьи лица фактически подтверждают то обстоятельство, что ЗАО "1-ая Макаронная Компания" практически является структурной частью производителей товара.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.06 года "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: взаимозависимость участников сделок; осуществление расчетов с использованием одного банка.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судом апелляционной инстанции установлено, что деятельность заявителя позволяет ежемесячно заявлять к возмещению значительные суммы налога на добавленную стоимость, неся при этом убытки. При такой ситуации (принимая во внимание факты аффилированности), положительные последствия в сфере налогообложения наступают только для производителей товара (третьих лиц), сам заявитель не преследует собственно для себя никакой деловой цели, что является в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.06 года основанием для признания налоговой выгоды (возмещения налога на добавленную стоимость) необоснованной.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Представленные заявителем в суд апелляционной инстанции данные бухгалтерского учета за ноябрь 2007 года, из которых следует, что приход денежных средств за данный период составил 256 млн. руб., а расход 253,6 млн. руб., не опровергают выводы налогового органа, положенные в основу оспариваемых решений. Более того, представленные сведения в части уплаты в бюджет НДС за ноябрь 2007 года в сумме 4 600 000 руб., не соответствуют действительности, поскольку по данным Раздела 1, налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, за данный налоговый период сумма 4 055 545 руб. исчислена налогоплательщиком к возмещению из бюджета (т.1 л.д.59).

С учетом изложенного, требования заявителя в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, признания необоснованным применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 803 954 руб., отказа в возмещении указанной суммы налога на добавленную стоимость, а также об обязании ИФНС России N 28 по г.Москве возместить из федерального бюджета НДС в сумме 1 803 954 руб. путем возврата на расчетный счет ЗАО "1-ая Макаронная Компания" необоснованные и удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110,176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.10.2008 года по делу N А40-43286/08-127-130 о признании недействительными решений ИФНС России N 28 по г.Москве от 16.05.2008 года N 09-58-110 и N 09-58-110/1, вынесенных в отношении ЗАО "1-ая Макаронная Компания" в части внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета, не подтверждения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 803 954 руб., отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 803 954 руб., а также об обязании ИФНС России N 28 по г.Москве возместить ЗАО "1-ая Макаронная Компания" из федерального бюджета путем возврата на расчетный счет ЗАО "1-ая Макаронная Компания" НДС в сумме 1 803 954 руб., взыскании с ИФНС России N 28 по г.Москве в пользу ЗАО "1-ая Макаронная Компания" расходов по оплате госпошлины по иску в размере 20 519,77 руб.- отменить.

В удовлетворении указанной части требований ЗАО "1-ая Макаронная Компания" отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "1-ая Макаронная Компания" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

С.П.Седов Е.А.Птанская