Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 09АП-1852/2009

г. Москва

02.03.2009 г.

09АП-1852/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.09г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.03.09г.

Дело N А40-76185/08-118-460

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Катунова В.И., Захарова С.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2008г.

по делу N А40-76185/08-118-460, принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по иску (заявлению) ЗАО "ТРАСТ -РЕЗЕРВ"

к ИФНС России N 2 по г. Москве

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Филипьев С.А. по дов. от 31.10.2008г., Ипполитова В.С. по дов. от 09.12.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица): Ощипок П.О. по дов. от 09.01.2008г.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Траст-Резерв" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 2 по г. Москве о признании незаконными решений от 18.06.2008г. N 1021, от 18.06.2008г. N 700/1 в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 480.721руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 23.12.2008г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заявитель 05.10.2007г. представил в ИФНС России N 2 по г. Москве налоговую декларацию по НДС за сентябрь 2007 г., согласно которой общая сумма налоговых вычетов составила 482.341руб.

Решением ИФНС России N 2 по г. Москве от 18.06.2008г. N 1021, вынесенным по материалам камеральной налоговой проверки, заявителю доначислен НДС за сентябрь 2007 г. в размере 480.721руб.; отказано в привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в связи с наличием переплаты по НДС, превышающей сумму доначисленного налога; предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Также ИФНС России N 2 по г. Москве 18.06.2008г. вынесено решение N 700/1, в соответствии с которым заявителю отказано в возмещении НДС за сентябрь 2007 г. в размере 480.721руб. и возмещен НДС в размере 1.620руб.

Заявитель обжалует решение инспекции от 18.06.2008г. N 1021 в полном объеме, решение от 18.06.2008г. N 700/1 в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 480.721руб.

Основанием для вынесения указанных решений налогового органа послужили следующие обстоятельства.

По мнению налогового органа, в соответствии с законодательством право на заключение и исполнение договоров в отношение подготовительных работ принадлежит организации, имеющей лицензию на выполнение функций заказчика-застройщика. Вместе с тем, заявитель не имеет лицензию на выполнение функций заказчика-застройщика, в связи с чем он не вправе заказывать и принимать от подрядчиков проектные работы. Представленные заявителем первичные документы (акт выполненных работ от 28.09.2007г. N 198, отчет к акту выполненных работ от 28.09.2007г. N 198) не соответствуют требованиям Федерального закона N 129-ФЗ, поскольку в них не содержится конкретная информация о выполненных работах. Кроме того, указанные документы носят обезличенный характер и не содержат расчета стоимости оказанных услуг (невозможно определить объем выполненных работ, так как отчеты носят общий характер, в отчетах не отражено какие работы (услуги) какими специалистами выполнены в рамках данных договоров). Таким образом, данные расходы являются документально не подтвержденными. Также заявителем не представлены первичные документы, предусмотренные ст. 172 НК РФ. Указанные обстоятельства, по мнению инспекции, свидетельствуют о неправомерном применении заявителем налоговых вычетов в сентябре 2007 года в размере 480.721руб.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решения инспекции от 18.06.2008г. N 1021, от 18.06.2008г. N 700/1 в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 480.721руб., являются незаконными, нарушают права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежат признанию недействительными.

Доводы налогового органа об отсутствии у заявителя лицензии на осуществлении строительной деятельности с функциями заказчика-застройщика, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и не могут служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

В соответствии с п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Статьей 4 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" установлено, что инвесторами являются лица, осуществляющие капитальные вложения на территории Российской Федерации за счет собственных или привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации; заказчиками являются уполномоченные на то физические или юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов; подрядчиками являются физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и/или государственному или муниципальному заказу, заключаемым с заказчиком в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Из материалов дела следует, что заявитель обеспечивает строительство офисно-гостиничного многофункционального комплекса по адресу: Москва, Олимпийский проезд, 1 на земельном участке, переданном обществу в долгосрочную аренду. При строительстве объекта общество осуществляет капитальные вложения подрядным способом. Следовательно, с учетом положений п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, ст. 4 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999г. заявитель выполняет функции застройщика и инвестора.

В соответствии со ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001г. "О лицензировании отдельных видов деятельности", п. 2 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002г., деятельность по осуществлению функций заказчика-застройщика подлежит лицензированию.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, в связи с отсутствием у общества лицензии на осуществление функций заказчика-застройщика заявителем для целей обеспечения строительства объекта заключен с лицензированной организацией - ОАО "Москапстрой" договор N ОпN1 от 28.04.2006г. на выполнение функций технического заказчика по проектированию и строительству объекта. Также заявителем заключен договор N 03-06 от 31.03.2006г. на оказание комплексных услуг по управлению развитием объекта с ЗАО "КМД".

Так, в соответствии с договором N ОпN1 от 28.04.2006г. ОАО "Москапстрой" (лицензия на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности) по поручению заявителя выполняет функции технического заказчика по проектированию и строительству объекта и связанных с ним инженерных сетей и сооружений, подлежащих возведению на земельном участке по адресу: г. Москва, Олимпийский проезд, вл. 1. В обязанности ОАО "Москапстрой", как технического заказчика по указанному договору, в том числе, входит осуществление технического сопровождения проектирования, контроль за качеством и сроками разработки проектной документации (п. 2.2.3. договора); ведение технического надзора за строительством объекта, соблюдением строительных норм и правил, применением качественных материалов, изделий и конструкций (п. 2.2.13. договора).

Согласно договору N 03-06 от 31.03.2006г. ЗАО "КМД" (лицензия на строительство зданий и сооружений II уровня ответственности), предоставляет заявителю комплекс услуг по управлению развитием земельного участка под объектом и возведению объекта, имея необходимый опыт и возможности в сфере градостроительной и инвестиционной деятельности в городе Москве.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель при строительстве объекта самостоятельно не осуществляет функции заказчика-застройщика, возложив выполнение функций технического надзора за проектированием и строительством объекта на ОАО "Москапстрой", функции по управлению возведением объекта - на ЗАО "КМД".

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией дано неверное толкование правоотношений, сложившихся между заявителем, ОАО "Москапстрой" и ЗАО "КМД" на основании договоров N ОпN1 от 28.04.2006г., N 03-06 от 31.03.2006г., поскольку по указанным договорам заявитель по отношению к ОАО "Москапстрой" и ЗАО "КМД" выступает не в качестве заказчика-застройщика, как указывает инспекция, а исключительно в качестве лица, совмещающего в соответствии со ст. 4 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999г. функции инвестора и застройщика.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель правомерно осуществил по акту N 4 от 10.09.2007г. (т. 1 л.д. 63) приемку услуг, оказанных обществу ОАО "Москапстрой" в соответствии с договором N ОпN1 от 28.04.2006г., а также по акту N 198 от 28.09.2007г. (т. 1 л.д. 86) - приемку услуг, оказанных обществу ЗАО "КМД" в соответствии с дополнительным соглашением N 9 от 02.07.2007г. к договору N 03-06 от 31.03.2008г. (т. 1 л.д. 84).

Более того, налоговое законодательство, регулирующее вопросы возмещения НДС, не связывает право налогоплательщика на возмещение НДС с наличием у организации соответствующей лицензии. В соответствии с положениями ст.ст. 171, 172 НК РФ наличие лицензии на право осуществления определенных видов деятельности не предусмотрено в качестве условия применения вычетов по НДС.

Доводы налогового органа о том, что затраты заявителя по договору N 03-06 от 31.03.2006г., не отвечают условиям документального подтверждения, т.к. акт выполненных работ от 28.09.2007г. N 198 и отчет к акту выполненных работ от 28.09.2007г. N 198 не содержат конкретную информацию о выполненных работах, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы являются несостоятельными и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что по договору N 03-06 от 31.03.2006г. ЗАО "КМД" предоставляет заявителю комплекс услуг по управлению развитием земельного участка под объектом и возведению объекта, имея необходимый опыт и возможности в сфере градостроительной и инвестиционной деятельности.

Заявитель и ЗАО "КМД" 02.07.2007г. заключили дополнительное соглашение N 9 к указанному выше договору, определяющее действия ЗАО "КМД" (Исполнителя по договору) на 3 квартал 2007 года (т. 1 л.д. 84).

ЗАО "КМД" отчиталось перед заявителем о проделанной в 3 квартале 2007 года работе, о чем свидетельствует отчет от 28.09.2007г., в результате чего сторонами в соответствии с условиями договора N 03-06 от 31.03.2006г. подписан акт от 28.09.2007г. N 198 (т. 1 л.д. 86).

По данному дополнительному соглашению N 9 от 02.07.2007 г. ЗАО "КМД" оказало заявителю следующие услуги:

-согласовало в МГЭСК разработанный НИИОСП им. Герсеванова проект укрепления фундаментов ТЭП "Самарская"; оказание данных услуг подтверждается письмом Московского проектного института по проектированию энергетических объектов "МОСЭНЕРГОПРОЕКТ" (филиал ОАО "МОСЭНЕРГО") от 19.07.2007г. N П43/27-2770, письмом ЗАО "КМД" от 15.05.2007г. N 409/1);

-организовало передачу проекта укрепления фундаментов ТЭП "Самарская" на утверждение в Мосгосэкспертизу (МГЭ) в составе общего проекта подземной части здания, что подтверждается заключением МГЭ от 02.03.2007г. N 26-НЦ/06МГЭ, письмом ЗАО "КМД" от 11.07.2007г. б/н, письмом (сопроводительным) N 5715 от 26.07.2007г. (с отметкой МГЭ о принятии от 30.07.2007г.);

-получило заключение Городской экспертно-консультационной комиссии по основаниям, фундаментам и подземным сооружениям при Правительстве Москвы с предложениями по оптимизации проекта "нулевого цикла" исх. N 1935/92 от 09.07.2007г.;

-провело согласование проекта расстановки кухонного оборудования с оператором гостиницы "Razidor SAS", что подтверждается письмом Резидор Отель Групп от 02.07.2007г. (о согласовании);

-организовало передачу для согласования в Отдел подземных сооружений ГУП "Мосгоргеотрест" Стройгенплан на "нулевой цикл" с учетом строительства стены в грунте и укрепления фундамента ТЭП "Самарская"; оказание данных услуг подтверждается письмом ЗАО "КМД" от 17.08.2007г. б/н, Техническим заключением ОПС ГУП "Мосгоргеотрест" от 18.09.2007г.;

-организовало согласование в Префектуре ЦАО г. Москвы проектной документации для строительства, при условии получения заключения ДЭПРа и оформления распорядительного документа об утверждении АРИ, для прохождения второго Регламента УПСП Москомархитектуры; оказание данных услуг подтверждается отметкой о согласовании Префектурой ЦАО за подписью Первого заместителя Префекта Федорова С.Ю. от 24.07.2007г. (на первом листе проектного буклета), письмом ЗАО "КМД" от 18.06.2007г. б/н;

-организовало снятие замечаний Мосгосэкспертизы по Проекту "нулевого цикла"; оказание данных услуг подтверждается замечаниями МГЭ от 14.08.2007г. к делу 19-НЦ/07 МГЭ, письмом ЗАО "КМД" от 15.08.2007г. N 878/1, ответами на замечания МГЭ к делу 19-НЦ/07 МГЭ от 14.08.2007г.;

-приняло участие в совещании ГУП МНИИП "Моспроект-4" Мастерская N 8 по вопросу проектирования генерального плана для строительства; оказание данных услуг подтверждается факсограммой от 14.08.2007, письмом заявителя от 14.08.2007г. N 14-08/1);

-организовало работу по ускорению выпуска заключения по проекту нулевого цикла, что подтверждается протоколом совещания по вопросу обеспечения ввода в эксплуатацию гостиниц в 2008 г. от 29.08.2007г., обращением первого заместителя префекта ЦАО г. Москвы N 07-13-1742/7 от 05.09.2007г., письмом Москомархитектуры N 001-03-949/7 от 27.08.2007г., заключением МГЭ от 10.10.2007г. N 19-НЦ/-07 МГЭ);

-провело переговоры с ОАО "Московский межреспубликанский винодельческий завод" по вопросу заключения договора аренды нежилых помещений для размещения "сигнальных номеров" гостиницы на территории склада ОАО "ММВЗ", подготовило к подписанию указанный договор; оказание данных услуг подтверждается письмом ЗАО "КМД" от 05.09.2007г. N 973/1, договором аренды N 10/09 от 10.09.2007г.;

-провело анализ произведенных обществом затрат на развитие объекта за 3-й квартал 2007 г.

Также ЗАО "КМД" подготовило к подписанию и сопровождало от имени общества следующие договоры:

- N 0707/1 от 30.07.2007г. с компанией "Cristal Spa Concepts Limited" на оказание услуг по разработке концепции центра здоровья и СПА; оказание данных услуг подтверждается письмом ЗАО "КМД" от 27.07.2007г. N 764/1, договором N 0707/1 от 30.07.2007 г.;

- N 419-71 от 31.07.2007г. с ГУП МНИИТЭП на разработку проекта Стационарной станции мониторинга деформационного состояния высотных зданий (ССМДСЗ-В) для несущих конструкций ОГМК и договор N КБ-36/07 от 14.08.2007г. с ООО "ИНФОРМ-АЛЬЯНС" на разработку специальных технических условий на проектирование комплексного обеспечения безопасности и антитеррористической защищенности объекта, специального раздела проекта "Обеспечение комплексной безопасности и антитеррористической защищенности объекта", раздела проекта "Структурированная система мониторинга и управления инженерными системами Объекта"; оказание данных услуг подтверждается письмом ЗАО "КМД" от 25.07.2007г. N 762/1, договором N 419-71 от 31.07.2007г., договором N КБ-36/07 от 14.08.2007г.;

- N 242-07 от 14.09.2007г. с Экологическим фондом развития городской среды "ЭКОГОРОД" (некоммерческая организация) на разработку раздела "Охрана окружающей среды" на период строительства Объекта; оказание данных услуг подтверждается письмом заявителя от 11.09.2007г. исх. N11-09/1, письмом ЗАО "КМД" от 12.09.2007г. N995/1, договором N 242-07 от 14.09.2007г.

Как указывалось выше, о проделанной в соответствии с дополнительным соглашением N 9 от 02.07.2007г. работе ЗАО "КМД" представило заявителю Отчет к акту N 198 от 28.09.2007г., в котором указало все вышеперечисленные услуги, а также представило соответствующие документы, подтверждающие оказание ЗАО "КМД" данных услуг. Отчет утвержден заявителем без замечаний; в соответствии с Отчетом сторонами подписан Акт N198 от 28.09.2007г.

В соответствии с Определением Конституционного суда Российской Федерации от 12.07.2006г. N 267-О, взаимосвязанные положения частей третьей и четвертой статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предполагают, что налоговый орган, проводящий камеральную налоговую проверку, при обнаружении налоговых правонарушений обязан требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, и уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Вместе с тем, в нарушение положений ст. 88 НК РФ, налоговый орган в рамках камеральной проверки не истребовал у заявителя документы, подтверждающие оказание обществу данных услуг.

Так как документы, позволяющие идентифицировать оказанные услуги по акту от 28.09.2007г. N 198 и отчету от 28.09.2007г., налоговым органом не были истребованы, то у заявителя не возникло обязанности по представлению данных документов в рамках камеральной проверки.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом при вынесении решения нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку в нарушение п. 14 ст. 101 НК РФ в акте камеральной проверки N 667/НДС от 29.04.2008г. отсутствуют претензии инспекции относительно несоответствия представленных заявителем первичных документов требованиям действующего законодательства (отчета от 28.09.2007г., акта от 28.09.2007г. N198).

На момент рассмотрения материалов налоговой проверки заявитель не знал и не мог знать или предполагать об обнаружении налоговым органом новых нарушений налогового законодательства ранее не изложенных в акте проверки N 667/НДС от 29.04.2008г., а, следовательно, не имел возможности представить мотивированные объяснения по поводу несоответствия представленных первичных документов требованиям действующего законодательства.

Получение дополнительной информации после окончания камеральной налоговой проверки и подписания акта камеральной налоговой проверки может быть осуществлено только при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с положениями п. 6 ст. 101 НК РФ проведение дополнительных мероприятий налогового контроля возможно лишь в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и на основании соответствующего решения налогового органа.

Так как в акте проверки не было указано на обнаружение несоответствия представленных первичных документов (отчета от 28.09.2007г., акта от 28.09.2007г. N 198) требованиям действующего законодательства и о принятии решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля заявителю не известно, то проведение дополнительных мероприятий с целью установления новых нарушений после вынесения акта камеральной налоговой проверки налоговым органом является не соответствующим нормам налогового законодательства.

Налоговый орган лишил заявителя возможности при рассмотрении материалов налоговой проверки в соответствии со ст. 101 НК РФ представить свои объяснения относительно доводов налогового органа о несоответствии представленных первичных документов требованиям действующего законодательства, а также предоставить необходимые подтверждающие документы.

Таким образом, нарушение инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в порядке, предусмотренном п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом оспариваемого решения.

Согласно пункту 2 резолютивной части решения инспекции N 1021 от 18.06.2008г. отказано в привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за совершение налогового правонарушения, т.к. на момент вынесения данного решения в лицевом счете общества имелась переплата по НДС, превышающая сумму доначисленного налога.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом РФ установлена ответственность.

Пунктом 1 ст. 122 НК РФ установлена налоговая ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) налогоплательщика.

Однако, как установлено выше, заявитель не совершал правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ, т.к. правомерно в соответствии с требованиями ст.ст. 171, 172 НК РФ применил в сентябре 2007 года налоговые вычеты всего в сумме 482.524руб. (включая сумму налоговых вычетов в размере 480.721рубль, осуществление которых признано инспекцией неправомерным) и в порядке, предусмотренном ст. 176 НК РФ, заявил к возмещению за сентябрь 2007 года сумму НДС в размере 482.341руб.

Согласно ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности в случае отсутствия события налогового правонарушения.

Учитывая изложенное, заявитель не может быть привлечено к налоговой ответственности, установленной п. 1 ст. 122 НК РФ не вследствие наличия на лицевом счете общества переплаты по НДС, превышающей сумму доначисленного НДС, в соответствии с решением N 1021 от 18.06.2008г., а в связи с отсутствием события совершения обществом правонарушения, предусмотренного указанной нормой Налогового кодекса РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства считает, что решение налогового органа от 18.06.2008г. N 1021 является незаконным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

Согласно решению налогового органа N 700/1 от 18.06.2008г. заявителю отказано в возмещении НДС за сентябрь 2007 г. в сумме 480.721рубль, ввиду отсутствия у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде налоговой базы.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа не могут служить основанием для отказа заявителю в возмещении НДС.

Согласно строке 020 Раздела 3 декларации по НДС за сентябрь 2007 года реализация товаров в спорном периоде составила 1.017руб. Данный факт отражен как в акте N 667/НДС от 29.04.2008г., так и в решении N 1021 от 18.06.2008г.

Отсутствие в налоговом периоде операций, облагаемых НДС, не может являться основанием для отказа в применении вычетов.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 03.05.2006г. N 14996/05 при соблюдении условий, предусмотренных ст.ст. 171, 172 НК РФ, налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг). При этом нормами главы 21 Кодекса не установлена зависимость вычетов налога по приобретенным товарам (работам, услугам) от фактического исчисления налога по конкретным операциям, для осуществления которых приобретены данные товары (работы, услуги). Реализация товаров (работ, услуг) по конкретным операциям в том же налоговом периоде не является в силу закона условием применения налоговых вычетов.

Реализация товаров (работ, услуг) по конкретным операциям в том же налоговом периоде не является в силу закона необходимым условием для применения налоговых вычетов.

Отсутствие факта реализации в отдельных налоговых периодах или превышение итоговых вычетов над суммой налога исчисленного по налогооблагаемым операциям, само по себе не является свидетельством недобросовестности заявителя и направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Реальность понесенных заявителем затрат и реальность осуществления самих работ по Объекту налоговым органом не оспаривается.

Реальность финансово-хозяйственных операций заявителя и факт оплаты им приобретенных услуг подтверждается совокупностью первичных бухгалтерских документов: договором N ОПN1 от 28.04.2006г. (т. 1 л.д. 41); актом приемки работ N 4 от 10.09.2007г. (т. 1 л.д. 63); счет -фактурой N 2443 от 10.09.2007г. (т. 1 л.д. 64); платежным поручением N 194 от 24.09.2007г. (т. 1 л.д. 65); выпиской АКБ "Банк Москвы" (ОАО) от 24.09.2007г. (т. 1 л.д. 66); договором N 03-06 от 31.03.2006г. (т. 1 л.д. 75) и дополнительным соглашением N 9 от 02.07.2007г. (т. 1 л.д. 84); счет -фактурой N 237 от 28.09.2007г. (т.1 л.д. 89); актом N 198 от 28.09.2007г. (т. 1 л.д. 86); отчетом к акту N 198 от 28.09.2007г. (т. 1 л.д. 87); платежным поручением N 184 от 13.09.2007г. (т. 1 л.д. 90); выпиской ОАО "Банк Москвы" от 13.09.2007г. (т. 1 л.д. 91).

Кроме того, из полученных в рамках камеральной проверки ответов по встречным проверкам следует, что выручка, полученная от заявителя, отражена в бухгалтерском учете и налоговых декларациях по НДС у всех контрагентов. Данный факт нашел свое отражение в описательной части решения инспекции N 1021 от 18.06.2008г.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что заявителем представлены в налоговый орган все необходимые документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, в связи с чем у инспекции отсутствовали основания для отказа в возмещении суммы НДС в сумме 480.721руб.

Налоговый орган, ссылаясь на Постановление ФАС МО от 04.09.2008г. N КА-А40/7512-08, указывает, что заявитель, оплачивая работы и услуги привлеченных им организаций, тем самым, осуществлял вложения в рамках инвестиционного контракта, формирующие стоимость объекта.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными указанные ссылки инспекции, поскольку из представленных в материалы дела доказательств следует, что заявитель оплачивал стоимость работ, услуг, т.е. реализация была не у заявителя, а у его поставщиков. Передача поставщиками на возмездной основе результатов работ, услуг заявителю, не может в данном случае рассматриваться как инвестиция поставщиков в проект строительства гостиницы. Вывод об участии таким образом поставщиков в инвестициях в строительство противоречит условиям вышеуказанных договоров. Кроме того, указанная выше позиция налоговой инспекции приводит к выводу о том, что все подрядчики при строительстве являются инвесторами, у которых отсутствует реализация как объект налогообложения и возникают права инвесторов в отношении строящихся объектов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решения инспекции от 18.06.2008г. N 1021, от 18.06.2008г. N 700/1 в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 480.721руб., являются незаконными, нарушают права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежат признанию недействительными. Требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Доводы налогового органа о неправомерности возложения на инспекцию обязанности по уплате государственной пошлины в пользу заявителя в размере 4.000руб., отклоняются судом апелляционной инстанции. Изменения, предусматривающие освобождение от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственных органов, органов местного самоуправления, выступающих по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, внесены в п. 1 ст. 333.37 части второй Налогового кодекса Российской Федерации Федеральным законом от 25.12.2008г. N 281-ФЗ. На момент принятия судом первой инстанции решения по настоящему делу -23.12.2008г. глава 25.3 НК РФ не содержала положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно взыскал с ИФНС России N 2 по г. Москве в пользу ЗАО "Траст -Резерв" государственную пошлину по иску.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2008г. по делу N А40-76185/08-118-460 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И. Катунов С.Л. Захаров