Сохранение за работником среднего заработка (М. Васильева, В. Егоров, Е. Карсетская, И. Михайлов, "Экономико-правовой бюллетень", N 2, февраль 2005 г.)

Сохранение за работником среднего заработка

Средний заработок согласно Трудовому кодексу РФ сохраняется за работником в следующих случаях:

1) при предоставлении ежегодных оплачиваемых отпусков (ст. 114 ТК РФ);

2) при предоставлении дополнительных учебных отпусков работникам, совмещающим работу с обучением (статьи 173 - 176 ТК РФ);

3) при направлении в служебную командировку (ст. 167 ТК РФ);

4) при направлении для повышения квалификации с отрывом от работы (ст. 187 ТК РФ);

5) при временном переводе (на срок до одного месяца) на не обусловленную трудовым договором нижеоплачиваемую работу в случае производственной необходимости (ст. 74 ТК РФ);

6) при переводе работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, на другую постоянную нижеоплачиваемую работу (ст. 182 ТК РФ);

7) при простое по вине работодателя, если работник в письменной форме предупредил работодателя о начале простоя, - не менее 2/3 тарифной ставки (оклада) (ст. 157 ТК РФ);

8) при невыполнении норм труда (должностных обязанностей) по вине работодателя - не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной за тот же период времени или за выполненную работу (ст. 155 ТК РФ);

9) при приостановлении работ федеральными органами исполнительной власти в области государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права, вследствие нарушения требований охраны труда не по вине работника (ст. 220 ТК РФ);

10) при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации - на период трудоустройства работника, но не свыше двух месяцев со дня его увольнения, в исключительных случаях - и в течение третьего месяца (ст. 178 ТК РФ);

11) при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией либо сокращением численности или штата работников организации, расположенной в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, - на период трудоустройства, но не свыше шести месяцев (ст. 318 НК РФ);

12) при признании органом, рассматривающим трудовые споры, решения об увольнении незаконным - за все время вынужденного прогула (ст. 394 ТК РФ);

13) при задержке работодателем исполнения решения о восстановлении на работе незаконно уволенного работника - за все время задержки (ст. 396 ТК РФ);

14) при направлении на обязательное медицинское обследование (ст. 185 ТК РФ);

15) при сдаче крови и ее компонентов, а также в период предоставленных в связи с этим дней отдыха (ст. 186 ТК РФ);

16) при освобождении беременной женщины от работы до решения вопроса о предоставлении ей другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов (ст. 254 ТК РФ);

17) при установлении беременной женщине в соответствии с медицинским заключением и по ее заявлению пониженных норм выработки, норм обслуживания либо при переводе ее на нижеоплачиваемую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов (ст. 254 ТК РФ);

18) при прохождении беременной женщиной обязательного диспансерного обследования в медицинских учреждениях (ст. 254 ТК РФ);

19) при переводе женщины, имеющей ребенка в возрасте до полутора лет (по ее заявлению), в случае невозможности выполнения прежней работы на другую работу до достижения ребенком возраста полутора лет (ст. 254 ТК РФ);

20) при предоставлении работающей женщине, имеющей ребенка в возрасте до полутора лет, дополнительных перерывов для кормления ребенка (ст. 258 НК РФ);

21) при участии (на срок не более трех месяцев) в коллективных переговорах, подготовке проекта коллективного договора, соглашения (ст. 39 ТК РФ);

22) при участии члена комиссии по трудовым спорам в работе комиссии (ст. 171 ТК РФ);

23) при участии членов примирительной комиссии, трудовых арбитров в разрешении коллективного трудового спора - не более трех месяцев в течение одного года (ст. 405 ТК РФ);

24) при невозможности предоставления соответствующей работы (должности) по прежнему месту работы работнику, ранее освобожденному от работы в организации в связи с избранием его на выборную должность в профсоюзный орган, после окончания срока его полномочий - на период трудоустройства, но не свыше шести месяцев, а в случае учебы или переквалификации - на срок до одного года (ст. 375 ТК РФ).

Во всех случаях определения среднего заработка, названных в Трудовом кодексе РФ, применяется единый порядок его исчисления. Он установлен ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 11.04.2003 N 213 (далее - Положение).

Рассмотрим порядок расчета среднего заработка подробнее.

Какие суммы учитываются при расчете заработной платы?

В перечень выплат, учитываемых при исчислении среднего заработка, входят все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые в соответствующей организации, независимо от источников этих выплат, в том числе:

а) заработная плата, начисленная работникам по тарифным ставкам (должностным окладам) за отработанное время;

б) заработная плата, начисленная работникам за выполненную работу по сдельным расценкам;

в) заработная плата, начисленная работникам за выполненную работу в процентах от выручки от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), или комиссионное вознаграждение;

г) заработная плата, выданная в неденежной форме;

д) денежное вознаграждение, начисленное за отработанное время лицам, замещающим государственные должности;

е) начисленные в редакциях средств массовой информации и организациях искусства гонорар работников, состоящих в списочном составе этих редакций и организаций, и (или) оплата их труда, осуществляемая по ставкам (расценкам) авторского (постановочного) вознаграждения;

ж) заработная плата, начисленная преподавателям учреждений начального и среднего профессионального образования за часы преподавательской работы сверх уменьшенной годовой учебной нагрузки (учитывается в размере 1/10 за каждый месяц расчетного периода независимо от времени начисления);

з) разница в должностных окладах работников, перешедших на нижеоплачиваемую работу (должность) с сохранением размера должностного оклада по предыдущему месту работы (должности);

и) заработная плата, окончательно рассчитанная по завершении календарного года, обусловленная системой оплаты труда (учитывается в размере 1/12 за каждый месяц расчетного периода независимо от времени начисления);

к) надбавки и доплаты к тарифным ставкам (должностным окладам) за профессиональное мастерство, классность, квалификационный разряд (классный чин, дипломатический ранг), выслугу лет (стаж работы), особые условия государственной службы, ученую степень, ученое звание, знание иностранного языка, работу со сведениями, составляющими государственную тайну, совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема выполняемых работ, исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от своей основной работы, руководство бригадой;

л) выплаты, связанные с условиями труда, в том числе выплаты, обусловленные районным регулированием оплаты труда (в виде коэффициентов и процентных надбавок к заработной плате), повышенная оплата труда на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, за работу в ночное время, оплата работы в выходные и нерабочие праздничные дни, оплата сверхурочной работы;

м) премии и вознаграждения, включая вознаграждение по итогам работы за год и единовременное вознаграждение за выслугу лет;

н) другие предусмотренные системой оплаты труда виды выплат (п. 2 Положения).

Как видно из изложенного, перечень выплат не является закрытым.

При решении вопроса о том, какие выплаты могут быть отнесены к системе оплаты труда, а какие - нет, необходимо ориентироваться на определения, сформулированные в ст. 129 ТК РФ.

Согласно данной статье оплата труда - это система отношений, связанных с обеспечением установления и осуществления работодателем выплат работникам за их труд в соответствии с законодательством, коллективными и (или) трудовыми договорами; а заработная плата - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера.

Таким образом, для исчисления среднего заработка должны использоваться все выплаты, которые начислены работнику за его труд или связаны с условиями его труда.

Используя этот критерий, можно сделать вывод, что в расчете среднего заработка не участвуют суммы материальной помощи, выплаты за время простоя или вынужденного прогула и т.п.

Кроме того, необходимо учитывать, что к предусмотренным системой оплаты труда Минтруд России относит те виды выплат, которые отражены в положениях об оплате труда (премировании) работников организаций (см. п. 1 письма Минтруда России от 10.07.2003 N 1139-21).

Такой же позиции придерживаются и налоговые органы.

Поэтому во избежание споров работодателям следует, во-первых, принять соответствующее положение, а во-вторых, следить за тем, чтобы выплаты, включаемые в расчет среднего заработка, были в нем поименованы.

Какой период является расчетным?

В статье 139 ТК РФ и в Положении установлены два вида расчетных периодов:

1) для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованный отпуск - последние три календарных месяца, предшествующих отпуску (с 1-го до 1-го числа);

2) для иных случаев расчета среднего заработка - 12 месяцев, предшествующих моменту выплаты.

Согласно норме ст. 139 ТК РФ в коллективном договоре могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета среднего заработка, если это не ухудшает положение работников.

Однако, на наш взгляд, устанавливать иные расчетные периоды не имеет смысла. Ведь для того, чтобы быть уверенным в том, что положение работника не ухудшилось, все равно необходимо будет рассчитать ему отпуск по общим правилам и затем сравнить результаты.

Обращаем внимание, что ограничение "с 1-го до 1-го числа" установлено Положением только для первого случая.

Следовательно, при расчете среднего заработка во втором случае не обязательно использовать календарные месяцы. Нет в этом случае и указания на то, что расчетный период должен непосредственно предшествовать моменту выплаты (т.е. что он должен заканчиваться 14-м числом месяца, если дата выплаты - 15-е).

Таким образом, в Положении не вполне четко дано определение расчетного периода продолжительностью 12 месяцев.

В связи с этим представляется, что более точные критерии работодатели вправе установить самостоятельно при разработке коллективных договоров либо иных локальных нормативных актов, регулирующих порядок оплаты труда, если это не ухудшит положение работников (ст. 139 ТК РФ).

Например, можно установить в качестве расчетного периода 12 календарных месяцев (с 1-го до 1-го числа), предшествующих оплачиваемому событию (как для расчета отпуска), либо 12 месяцев, непосредственно предшествующих дате начала события, с которым связано сохранение среднего заработка.

Пример.

Работник находился на курсах повышения квалификации в период с 15 по 30 ноября 2004 г. включительно. В соответствии со ст. 187 ТК РФ этот период должен быть оплачен в размере среднего заработка.

В данном случае расчетным периодом для исчисления среднего заработка будут 12 месяцев, непосредственно предшествующие оплачиваемому событию (с 15 ноября 2003 г. по 14 ноября 2004 г.).

Как рассчитывается средний заработок?

Для расчета средней заработной платы по общему правилу используется средний дневной заработок (СДЗ).

Он определяется по следующей формуле:

                        Сумма зарплаты

           (фактически начисленная в расчетном периоде)

     СДЗ = -------------------------------------------- .

                         Количество дней

              (фактически отработанных в этот период)

Если СДЗ определяется для целей оплаты отпуска или выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, то в случае, когда расчетный период отработан полностью, применяется среднемесячное число календарных дней - 29,6 дня.

Расчет в этом случае выглядит следующим образом:

                        Сумма зарплаты

           (фактически начисленная в расчетном периоде)

     СДЗ = -------------------------------------------- .

                        29,6 дня х 3 месяца

Если же определяется средний заработок работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени (для любых целей), то нужно рассчитать средний часовой заработок (СЧЗ) по следующей формуле:

                       Сумма зарплаты

           (фактически начисленная в расчетном периоде)

     СЧЗ = --------------------------------------------

                      Количество часов

              (фактически отработанных в этот период)

Средний заработок, подлежащий выплате работнику (СЗ), определяется по следующей формуле:

   /----\   /-----\   /-------------------------------------------------\

   | СЗ | = | СДЗ | х |количество дней (рабочих, календарных) в периоде,|

   |    |   |     |   |подлежащем оплате либо при суммированном учете   |

   \----/   \-----/   \-------------------------------------------------/

СЗ = СЧЗ х количество часов в периоде, подлежащем оплате*.

Какие периоды исключаются
из расчета среднего заработка?

Определение продолжительности расчетного периода в 3 или 12 месяцев не означает, что все дни, входящие в этот период, будут участвовать в расчете.

Пунктом 4 Положения установлено следующее правило.

Из расчетного периода исключается время, когда:

а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством РФ;

б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;

в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника;

г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу;

д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства;

е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством РФ;

ж) работнику предоставлялись дни отдыха (отгулов) в связи с работой сверх нормальной продолжительности рабочего времени при вахтовом методе организации работ и в других случаях в соответствии с законодательством РФ.

Соответственно не используются при расчете среднего заработка и суммы, начисленные работнику за вышеназванные периоды.

Отметим, что, по мнению Минтруда России, из расчетного периода не должно исключаться время прогула. Данная позиция аргументируется тем, что может быть исключено только время, а также начисленные суммы, предусмотренные п. 4 Положения (п. 7.1 письма Минтруда России от 10.07.2003 N 1139-21).

Однако такое утверждение прямо противоречит как нормам ст. 139 ТК РФ, так и пунктам 3, 5, 8 и 9 Положения, из которых следует, что при расчете среднего заработка в любом случае должно учитываться только фактически отработанное время.

Если работник не работал в расчетном периоде либо этот период целиком состоял из времени, исключаемого из расчетного периода, то для исчисления среднего заработка необходимо взять предшествующий период времени, равный расчетному.

Если же работник и до расчетного периода не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней, то средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, начисленной в месяце наступления основания, с которым связано сохранение среднего заработка.

Если же и в этом месяце работник также не имел начисленного заработка, то тогда для расчета используется оклад (тарифная ставка, установленное вознаграждение) (пункты 5 - 7 Положения).

Как рассчитать средний заработок, если расчетный период
отработан не полностью либо если какие-то
периоды исключались из расчета?

Формула расчета среднего заработка в общем случае позволяет учитывать неполную отработку расчетного периода или исключение каких-либо периодов из расчета. В такой ситуации учитываются только те дни и суммы, которые могут быть включены в расчет.

Однако при расчете среднего заработка работникам, которым установлено неполное рабочее время, может возникнуть следующая проблема.

В соответствии с п. 8 Положения при установлении работнику неполного рабочего времени (неполной рабочей недели, неполного рабочего дня) средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю 5-дневной (6-дневной) рабочей недели, приходящихся на время, отработанное в расчетный период.

Рассмотрим применение этой нормы на примере.

Пример.

Иванов и Петров работают на полставки с окладом 3000 руб. Иванову установлен неполный рабочий день (с 9.00 до 13.00), а Петрову - неполная рабочая неделя (работа через день).

При расчете среднего заработка Иванову учитываются все дни расчетного периода, а Петрову - только половина. Предположим, что в 12-месячном расчетном периоде 240 рабочих дней.

В таком случае средний дневной заработок Иванова составит 150 руб. (3000 руб. х 12 мес. : 240 дней), а Петрова - 300 руб. (3000 руб. х 12 мес. : 120 дней), хотя работают они практически одно и то же количество рабочего времени и за одинаковую зарплату.

Соответственно и размер среднего заработка, подлежащего выплате Петрову, при прочих равных условиях будет в два раза выше, чем у Иванова, в результате чего у последнего могут возникнуть претензии к работодателю. И хотя работодатель в обоих случаях ничего не нарушает, ему придется объяснять Иванову причину допущенной в отношении его "несправедливости".

При расчете среднего заработка для целей оплаты отпуска и выплаты компенсации за неиспользованный отпуск (далее - оплата отпуска) ситуация несколько иная.

Как мы помним, в этом случае при полностью отработанном расчетном периоде используется не количество фактически отработанных дней, а среднемесячное число.

Как же быть, если расчетный период отработан не полностью или какое-то время исключалось из расчета согласно п. 4 Положения?

Количество дней в месяцах, отработанных полностью, все равно принимается равным 29,6 дня.

Количество дней в не полностью отработанных месяцах определяется путем умножения количества отработанных рабочих дней по календарю 5-дневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время, на коэффициент 1,4 (п. 9 Положения).

Пример.

Работнику предоставляется очередной отпуск с 1 февраля 2005 г. на 28 календарных дней.

Расчетный период: с 1 ноября 2004 г. по 31 января 2005 г.

В расчетном периоде работник полностью отработал декабрь и январь, а в ноябре болел с 1 по 12 ноября 2004 г.

Фактически начисленная заработная плата за расчетный период - 12 000 руб.

Определяем количество календарных дней в не полностью отработанном месяце.

Количество рабочих дней в ноябре по календарю 5-дневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время - 12 дней (с 15 по 30 ноября 2004 г.).

12 дней х 1,4 = 16,8 дня.

Определяем средний дневной заработок:

12 000 руб.: (29,6 дня х 2 + 16,8 дня) = 157,89 руб.

Определяем средний заработок, подлежащий выплате работнику за период отпуска:

157,89 руб. х 28 дней = 4420,92 руб.

В некоторых случаях отпуск предоставляется в рабочих днях, например работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев (ст. 291 ТК РФ).

Расчет среднего заработка при этом производится путем деления суммы фактически начисленной заработной платы на количество рабочих дней по календарю 6-дневной рабочей недели.

Если же какой-либо месяц был отработан не полностью, то количество дней в нем для целей расчета отпуска определяется путем умножения отработанных рабочих дней по календарю 5-дневной рабочей недели на коэффициент 1,2 (п. 10 Положения).

Учет премий и вознаграждений

При исчислении среднего заработка премии и вознаграждения, фактически начисленные за расчетный период, учитываются в следующем порядке:

- ежемесячные премии и вознаграждения - не более одной выплаты за одни и те же показатели за каждый месяц расчетного периода;

- премии и вознаграждения за период работы, превышающий один месяц, - не более одной выплаты за одни и те же показатели в размере месячной части за каждый месяц расчетного периода;

- вознаграждение по итогам работы за год, единовременное вознаграждение за выслугу лет (стаж работы), иные вознаграждения по итогам работы за год, начисленные за предшествующий календарный год, - в размере 1/12 за каждый месяц расчетного периода независимо от времени начисления вознаграждения (п. 14 Положения).

Как показала практика, при применении данного пункта сложности вызывает формулировка "фактически начисленные за расчетный период".

Буквальное прочтение ее, на наш взгляд, означает, что нужно учитывать премии, начисленные за работу в расчетном периоде, т.е. в том числе и премии, начисленные за границами расчетного периода.

Например, если работнику рассчитали отпуск, а потом ему была начислена премия за работу в периоде, входящем в расчетный, то следует сделать перерасчет. Очевидно, что такой путь достаточно неудобен для работодателя.

Однако, по мнению Минтруда России и ФСС РФ (см. п. 10 письма ФСС РФ от 25.02.2004 N 02-18/07-1202, а также п. 1 письма Минтруда России от 10.07.2003 N 1139-21), в п. 14 Положения подразумеваются только премии, начисленные во время расчетного периода (независимо от того, за какой период работы).

Соответственно в такой трактовке никаких перерасчетов делать не надо. Этот вариант для работодателя более удобен и безопасен (в смысле споров с контролирующими органами). Ну, а у работника, в свою очередь, есть право оспаривать действия работодателя в суде, если он посчитает, что его права нарушены.

При не полностью отработанном расчетном периоде или в случае исключения из него времени в соответствии с п. 4 Положения, премии и вознаграждения учитываются пропорционально отработанному времени в расчетный период (за исключением ежемесячных премий, выплачиваемых вместе с заработной платой за данный месяц).

Такие премии всегда учитываются в сумме начисления, поскольку они, как правило, начисляются уже пропорционально отработанному времени, и если работник какой-то период не работал (болел, был в отпуске и т.п.), то и премия ему за этот период начисляется меньше, чем остальным работникам. Данная норма введена для того, чтобы избежать двойного уменьшения суммы премии при расчете среднего заработка.

Учет повышения тарифных ставок (должностных окладов,
денежного вознаграждения)

Согласно п. 15 Положения при повышении в организации (филиале, структурном подразделении) тарифных ставок (должностных окладов, денежного вознаграждения) работников может быть откорректирован и средний заработок (используемый в расчете).

Из данной нормы следует, что повышение зарплаты, произведенное только в отношении одного работника, не учитывается. Однако неясно, должны ли быть повышены зарплаты абсолютно всем работникам организации (подразделения, филиала).

По мнению заместителя начальника отдела Минздравсоцразвития России Н.З. Ковязиной (опубликованному в журнале "Налоговый вестник", N 10, 2004), для целей корректировки среднего заработка зарплаты должны быть повышены непременно всем.

Например, если в подразделении повышена заработная плата всем работникам, кроме одного, недавно принятого, то корректировать средний заработок нельзя. Видимо, этот момент следует учитывать заботливым работодателям при проведении повышения.

Корректировка среднего заработка производится в следующем порядке.

Если повышение произошло в расчетный период, то выплаты каждого месяца, учитываемые при определении среднего заработка и начисленные за предшествующий повышению период времени, подлежат умножению на соответствующие коэффициенты повышения (КП), которые определяются по следующей формуле:

                       Оклад (ставка, вознаграждение),

                 установленный в месяце наступления случая,

            с которым связано сохранение среднего заработка

     КП = ---------------------------------------------------- .

                       Оклад (ставка, вознаграждение)

                  каждого из месяцев расчетного периода

Если повышение произошло после расчетного периода, но до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, то весь средний заработок, исчисленный за расчетный период, умножается на КП, рассчитываемый по следующей формуле:

                 Новый оклад (ставка, вознаграждение)

     КП = -------------------------------------------------- .

                Прежний оклад (ставка, вознаграждение)

Если повышение произошло уже в период, подлежащий оплате в размере среднего заработка (т.е. в период отпуска или командировки), то на КП умножается часть среднего заработка - с даты повышения до даты окончания указанного периода.

КП рассчитывается аналогично предыдущему случаю.

Точно так же производится повышение среднего заработка при увеличении размеров надбавок за квалификационный разряд (классный чин, дипломатический ранг) и за особые условия государственной службы с той разницей, что здесь учитывается персональное повышение (п. 16 Положения).

Согласно п. 17 Положения корректировке подлежит средний заработок, определенный для оплаты времени вынужденного прогула: в случае если за время вынужденного прогула повышались тарифные ставки (должностные оклады, денежное вознаграждение), то согласно п. 17 Положения средний заработок работника подлежит увеличению. Коэффициент повышения рассчитывается путем деления тарифной ставки (должностного оклада, денежного вознаграждения), установленной работнику с даты восстановления на прежней работе, на тарифную ставку (должностной оклад, денежное вознаграждение), установленную в расчетном периоде.

                    Оклад (ставка, вознаграждение),

                 установленный с даты восстановления

     КП = -------------------------------------------------- .

                 Прежний оклад (ставка, вознаграждение)

Что такое средний месячный заработок?

В ряде случаев Трудовой кодекс РФ обязывает работодателя рассчитывать работнику средний месячный заработок (например, при выплате в соответствии со ст. 178 ТК РФ выходного пособия и сохранении заработка на период трудоустройства).

Поскольку определения понятия "средний месячный заработок" в Трудовом кодексе РФ нет, исчисление среднего месячного заработка вызывает следующие проблемы.

Как было отмечено выше, при исчислении среднего заработка в соответствии со ст. 139 ТК РФ и Положением используется средний дневной либо средний часовой заработок. Поэтому введение законодателем понятия "средний месячный заработок" наводит на мысль, что подразумевался какой-то иной порядок расчета. Но ни в Трудовом кодексе РФ, ни в Положении его нет.

Средний месячный заработок, на наш взгляд, логично было бы рассчитывать путем деления на 12 (месяцев) общей суммы заработка за предшествующие 12 месяцев.

Но такой подход будет противоречить ст. 139 ТК РФ, в которой сказано, что расчет средней заработной платы всегда производится исходя из фактически отработанного работником времени, т. е. предполагается, что в расчете могут участвовать только фактически отработанные дни, а не месяцы в целом. Указаний на то, что в данном случае можно применять методику расчета отпускных, при которой используется среднемесячное число календарных дней (29,6 дня), в законодательстве тоже нет.

Может быть, на расчет среднего месячного заработка ст. 139 ТК РФ не распространяется? Сомнительно, чтобы это могло быть так. Ведь в ней сказано, что она применяется ко всем случаям определения размера средней заработной платы, предусмотренным Трудовым кодексом РФ.

Представляется, что было бы разумно до момента появления официальных разъяснений или судебной практики руководствоваться общим порядком: рассчитать работнику средний дневной (средний часовой) заработок за 12 месяцев, предшествующих увольнению, и умножить его на количество дней (часов) в периоде, подлежащем оплате, т.е. в первом месяце после увольнения и втором (части второго), если работник не трудоустроился.

Правда, в этом случае непонятно, почему такой заработок называется средним месячным, и могут возникнуть проблемы с суммированным учетом: ведь если работник уже не работает, для него не составляются графики, и поэтому неясно, какое количество часов следует оплачивать.

Отметим, что существуют и иные ситуации (не названные в Трудовом кодексе РФ), когда законодательство обязывает работодателя сохранять работнику средний заработок.

Так, например, средний заработок сохраняется на время:

- медицинского освидетельствования, медицинского обследования или лечения, а также на время исполнения работником других обязанностей, связанных с воинским учетом, обязательной подготовкой к военной службе, призывом или добровольным поступлением на военную службу и призывом на военные сборы (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе");

- на время исполнения народным заседателем своих обязанностей по осуществлению правосудия (п. 2 ст. 11 Федерального закона от 02.01.2000 N 37-ФЗ "О народных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации");

- в иных случаях.

Положение согласно п. 1 не предназначено для применения в названных ситуациях. Как же тогда определять средний заработок?

По нашему мнению, его следует рассчитывать в порядке, предусмотренном Положением (поскольку для этих случаев ни в одном из названных нормативно-правовых актов не предусмотрен особый порядок исчисления среднего заработка).

М. Васильева,

В. Егоров,

Е. Карсетская,

И. Михайлов

"Экономико-правовой бюллетень", N 2, февраль 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

* Эта формула не применяется для медицинских работников после принятия Верховным Судом РФ решения от 18.11.2003 N ГКПИ 03-1049. Расчет для них производится исходя из среднедневного заработка даже при установлении суммированного учета рабочего времени.