Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2009 г. N 09АП-728/2009

г.Москва

Дело N А40-34260/08-17-358/

16 марта 2009 г.

N 09АП-728/2009-АК N А40-43249/08-130-380

Резолютивная часть постановления объявлена 11.03.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 16.03.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Веклича Б.С., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кальщиковой А.П.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.12.2008

по делу N А40-43249/08-130-380, А40-34260/08-17-358 судьи Махлаевой Т.И.

по заявлению ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс", ООО "Томскнефтепродукт" ВНК

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения от 09.04.2008 по делу N 1 11/11-08, предписания N АГ/9700 от 09.04.2008,

при участии в судебном заседании:

представителей ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" Непесова К.А. по доверенности от 25.06.2008 N 43, паспорт N 4509221169, Кургуновой О.Н. по доверенности от 25.06.2008 N 45, паспорт N 3202691646,

представителей ООО "Томскнефтепродукт" ВНК Мозголина В.С. по доверенности от 11.02.2009 N ТНП-50/09, паспорт N 6902702329, Вдовенковой О.В. по доверенности от 31.12.2008 N ТНП-20/09, паспорт N 69452244, Мушкатеровой М.Р. по доверенности от 23.12.2008 N ТНП-03/09, паспорт N 4500474992,

представителей ФАС России Башкиной М.Ю. по доверенности от 29.07.2008 N ИА/18775, удостоверение N 2266, Мореевой М.А. по доверенности от 24.09.2008 N ИА/24258, удостоверение N 1065, Романенковой И.И. по доверенности от 12.05.2008 N ИА/11482,

представителя Прокуратуры г.Москвы Ильясова Р.Х. удостоверение N 176391,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 01.12.2008 удовлетворены требования ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс", ООО "Томскнефтепродукт" ВНК о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 09.04.2008 по делу N 1 11/11-08 и предписания Федеральной антимонопольной службы от 09.04.2008 N АГ/9700, вынесенных в отношении ОАО "Томскнефтепродукт" ВНК и ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс".

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на то, что синхронность повышения цен заявителями, экономический анализ динамики повышения цен, приведенный в оспариваемом по настоящему делу решении ФАС России, не свидетельствуют о наличии согласованности действий заявителей. Суд также пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не были соблюдены требования пункта 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 24.04.2006.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ФАС России в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права.

При этом податель жалобы указывает на то, что при принятии оспариваемых ненормативных актов ФАС России действовал в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу; считает, что повышение цен на нефтепродукты заявителями осуществлялось единообразно и синхронно, о чем свидетельствуют приказы, которыми устанавливалось изменение цен обоих хозяйствующих субъектов. Антимонопольный орган ссылается на то, что локальный рынок был определен ФАС России в соответствии с анализом рынка Томской области, проведенным УФАС России по Томской области, и при вынесении решения руководствовался данными мониторинга, предоставленного территориальным управлением, а также приказами заявителей об установлении цен на АЗС/АЗК. Настаивает на том, что экономический анализ динамики повышения цен наглядно свидетельствует о наличии согласованности действий заявителей.

Заявители представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых возражают против доводов и требований апелляционной жалобы, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Представитель ООО "Томскнефтепродукт" ВНК в судебном заседании указал, что в его действиях Общества отсутствует состав правонарушения, ответчиком неправильно оценены и квалифицированы существенные для дела обстоятельства, а именно: при составлении таблиц ФАС России использовал только часть АЗК Общества Томского рынка, на которых цены совпадали, однако имелись АЗС/АЗК, на которых были установлены отличные от рассмотренных цены, что подтверждается приказами Общества. Считает, что Общество при установлении рыночных цен соблюдало нормативный порядок ценообразования, руководствуясь обязательными для исполнения требованиями Стандарта "НК "Роснефть". Указал, что в оспариваемом решении отсутствует информация о том, каким образом была определена реальная доля Общества с учетом числа участников рынка.

Представитель ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" указал, что ответчиком не доказано совершение заявителями согласованных действий, которые привели либо могли привести к установлению и поддержанию цен, а также факт того, что действия ООО "ТНП" по установлению цен на рынке нефтепродуктов были заранее известны ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс". Считает, что не установлен период совершения нарушения антимонопольного законодательства.

Представитель прокуратуры г.Москвы, вступившей в дело в порядке статьи 52 АПК РФ на стадии апелляционного производства, в письменных пояснениях на апелляционную жалобу, а также в судебном заседании в полном объеме поддержал правовую позицию антимонопольного органа, указав, что в решении ФАС России содержится анализ, свидетельствующий об отсутствии объективных причин для единообразного и синхронного изменения и поддержания цен на нефтепродукты. Полагает, что антимонопольным органом достоверно установлено, что установление и удержание заявителями розничных цен на одном и том же уровне происходило независимо от уровня и динамики закупочных цен этих компаний и иных экономических факторов.

Изучив материалы дела, заслушав представителей ответчика, поддержавших в судебном заседании доводы и требования апелляционной жалобы, представителей заявителей, просивших оставить решение без изменения, представителя прокуратуры г.Москвы, поддержавшего правовую позицию антимонопольного органа, и просившего отменить решение суда, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, по результатам анализа данных еженедельного мониторинга оптовых и розничных на нефтепродукты, проводимого ФАС России в соответствии с приказом от 19.03.2007, антимонопольный орган пришел к выводу, что при осуществлении розничной реализации нефтепродуктов в г.Томске Томской области, в частности автомобильных бензинов АИ-80, АИ-92 и дизельного топлива, заявители одновременно устанавливали и поддерживали одинаковый уровень цен с июля 2007 года по январь 2008 года.

На основании указанных данных приказом от 05.03.2008 N 74 ФАС России было возбуждено дело N 1 11/11-08 по признакам нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", вынесено оспариваемое по настоящему делу решение, которым заявители признаны нарушившими п.1 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 (АИ-96) и дизельное топливо на Томском локальном розничном рынке нефтепродуктов.

Кроме того, антимонопольным органом выдано предписание от 09.04.2008, которым заявителям предписано в срок до 01.06.2008 прекратить нарушение п.1 ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в осуществлении согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 (АИ-96) и дизельное топливо на Томском локальном розничном рынке нефтепродуктов (г.Томск, г.Северск, Томский район Томской области).

Пунктом 2 названного предписания заявителям предписано в течение двух лет с момента выдачи предписания ежеквартально, не позднее 15 числа месяца, следующего за последним месяцем отчетного квартала, представлять в Управление ФАС по Томской области информацию о соблюдении п.1 ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции" при осуществлении деятельности по розничной реализации нефтепродуктов на Томском локальном розничном рынке нефтепродуктов.

Исходя из содержания оспариваемого решения, антимонопольный орган, делая вывод о нарушении ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" и ОАО "Томскнефтепродукт" ВНК норм Федерального закона "О защите конкуренции", основывался на следующем.

Наличие существенных долей ЗАО "Кузбасснефтепродукт" (в настоящее время - ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс"), а также компаний, входящих в одну группу лиц с ОАО "Томскнефтепродукт" ВНК", на рынках, взаимосвязанных с рынками розничной реализации нефтепродуктов, определяют дополнительные возможности указанных хозяйствующих субъектов влиять на условия обращения нефтепродуктов на Томском рынке нефтепродуктов, так как их потребителями являются хозяйствующие субъекты - конкуренты ЗАО "Кузбасснефтепродукт" и ОАО "Томскнефтепродукт" ВНК", осуществляющие деятельность по розничной реализации нефтепродуктов на Томском рынке нефтепродуктов.

Учитывая изложенное, ФАС России пришла к выводу о том, что в действиях заявителей наличествуют признаки нарушения п.1 ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившиеся в осуществлении согласованных действий по установлению и поддержанию цен на Томском рынке нефтепродуктов.

Оспариваемые по настоящему делу ненормативные правовые акты антимонопольного органа правомерно признаны недействительными судом первой инстанции.

В соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием дли принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действия (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно п.1 ч.11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения, согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Пунктом 18 статьи 4 названного Закона соглашение определено как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии со статьей 8 Закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В пункте 2 Постановления N 30 от 30.06.2008 Пленум ВАС РФ разъяснил, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Основываясь на приведенных выше положениях статьи 4 Закона, с учетом позиции Пленума ВАС РФ, следует сделать вывод о том, что если отсутствует хотя бы одно из вышеуказанных условий, действия хозяйствующих субъектов не могут быть признаны согласованными, поскольку параллельное поведение участников рынка может быть обусловлено многими факторами, которые вытекают из самого понятия рынка и рыночных отношений, которые необходимо проследить в динамике, в том числе по смежным территориям рынков аналогичных товаров, с тем, чтобы исключить посторонние влияния и факторы: изменение затрат продавцов, рост потребительского спроса и т.п.

Таким образом, для признания хозяйствующих субъектов нарушившими положения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке, являлись относительно синхронными и однообразными и осуществлены при отсутствии объективных причин.

В данном случае при принятии оспариваемого решения ФАС России исходила из того, что единственным фактором, влияющим на изменение розничных цен, является изменение закупочных или мелкооптовых цен.

При этом антимонопольный орган не принял во внимание иные объективные причины, которые оказали влияние при формировании цен реализации.

Между тем анализ представленных в материалы настоящего дела документов позволяет сделать вывод о том, что у каждого из заявителей в рассматриваемый период имелись собственные объективные причины для повышения розничных цен на нефтепродукты.

Так, из материалов дела следует, что основанием повышения цен на автомобильный бензин в августе, декабре 2007 года, январе 2008 года послужили следующие факторы: недопущение убыточной работы предприятий; реализация инвестиционной программы во 2-м полугодии 2007 года в "Газпромнефть-Кузбасс"; выплата годового вознаграждения по результатам работы за год сотрудникам предприятий; падение объемов продаж; повышение тарифов на перевозку товара железнодорожным транспортом; повышение тарифа электроснабжение и другие услуги, необходимые для осуществления деятельности АЗС; повышение зарплаты работникам предприятий, с учетом роста инфляции.

Следует согласиться с выводом суда первой инстанции относительно того, что экономический анализ динамики повышения цен, приведенный антимонопольным органом в оспариваемом решении для проведения согласованности действий заявителей по установлению и поддержанию цен на розничном рынке нефтепродуктов, не свидетельствует о наличии согласованных действий.

Апелляционный суд считает, что принятию оспариваемого решения и вынесению предписания должен был предшествовать всесторонний анализ конкурентной среды на соответствующем товарном рынке, включающий в себя определение временного интервала исследования товарного рынка, определение продуктовых и географических границ товарного рынка, определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Необходимость проведения данного анализа обусловлена требованиями норм Федерального закона "О защите конкуренции", а также Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды па товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108.

По итогам проведения анализа состояния конкурентной среды составляется аналитический отчет, который должен включать в себя предусмотренную пунктами 55-59 Порядка информацию.

Между тем, полный и объективный анализ в соответствии с требованиями законодательства антимонопольным органом в данном случае не проводился.

Из представленных доказательств следует, что антимонопольным органом с целью выявления нарушений использовались только часть приказов хозяйствующих субъектов, в частности, в целях анализа ФАС России использовала только часть приказов ОАО "Томскнефтепродукт ВПК" и только часть АЗС, принадлежащих данному хозяйствующему субъекту, на которых цены заявителей совпадали.

Следует признать, что подобный выборочный анализ, необоснованное исключение части приказов об установлении цен и части АЗС хозяйствующих субъектов, цены на которых отличаются, свидетельствуют об отсутствии объективно и всесторонне проведенного исследования при принятии оспариваемого решения.

Кроме того, пунктом 25 Порядка предусмотрено, что товарный рынок может охватывать территорию РФ или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов РФ (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок). Таким образом, по смыслу указанной правовой нормы, географические границы товарного рынка должны иметь конкретные очертания, ограниченные той или иной территорией, в пределах которой антимонопольный орган определяет наличие экономической возможности покупателя приобрести товар на территории РФ или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

В связи с этим суд апелляционной инстанции не может согласиться с правомерностью довода подателя апелляционной жалобы о том, что за центр локального рынка им был взят город Томск и от него с помощью математических расчетов определялось расстояние, в пределах которого потенциальному потребителю выгодно и удобно покупать бензин и дизельное топливо, поскольку данные доводы не соответствуют приведенному положению, и используемое антимонопольным органом понятие "Томский локальный рынок", включающее в себя 3 муниципальных образования: г.Томск, Томский район, ЗАТО Северск, не подпадает ни под одно из перечисленных определений товарного рынка.

Следует также отметить, что в решении антимонопольного органа не содержится данных о производстве структурного анализа рынка, который должен включать подсчет числа продавцов на данном товарном рынке и сравнение долей, занимаемых каждым участником рынка. В решении антимонопольного органа отсутствуют данные, позволяющие сделать вывод об анализе ФАС России полной информаций об объемах реализуемого товара, отсутствует информация, каким образом и на основании каких доказательств определены доли заявителей с учетом числа участников рынка.

Из материалов дела четко и безусловно не следует, какой именно период был определен антимонопольным органом в качестве временного интервала установления и поддержания цен. В п.1 решения в качестве временного интервала исследования приводится период с июля 2007 года по январь 2008 года, при этом в п.2 данного решения указан иной интервал - период с января 2007 года по январь 2008 года.

Относительно продуктовых границ товарного рынка усматривается, что в п.1 решения Комиссии ведется речь о рынке реализации автомобильных бензинов А-80, АИ-92 и дизтоплива, при этом в п.2 решения указано о реализации бензинов А-80, АИ-92, АИ-95 (АИ-96) и дизтоплива.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в проведенном ответчиком анализе рынка отсутствуют основные этапы, определенные Приказом ФАС России, а именно: временной интервал исследования рынка, продуктовые и географические границы товарного рынка, определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объемов товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке, определение барьеров входа на товарный рынок. Отсутствует анализ конкурентной среды на локальном товарном рынке.

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что оспариваемые по настоящему делу решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют требованиям норм Федерального закона "О защите конкуренции" и нарушают законные права и интересы заявителей в области предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости признания оспариваемых ненормативных актов ФАС России недействительными представляется законным и обоснованным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.12.2008 по делу N А40-34260/08-17-358/А40-43249/08-130-380 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Б.С.Веклич Ж.В.Поташова