Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 09АП-17068/2007

г. Москва

Дело N А40-35165/07-112-200

06 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2009 по делу N А40-35165/07-112-200, принятое судьёй Зубаревым В.Г.,

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Лефортовский рынок" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве о признании недействительными решения и требований налогового органа,

третье лицо - Департамент имущества города Москвы

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Плеханова Ю.А. по доверенности от 27.03.2009, паспорт 45 09 851109 выдан 29.09.2008; Шляхин Ф.В. по доверенности от 25.03.2009, удостоверение адвоката N 8080 выдано 17.11.2005; Санжаревский А.Д. генеральный директор на основании решения единственного акционера общества от 06.07.2007, паспорт 45 98 721120 выдан 09.06.1999;

от ответчика (заинтересованного лица): Карелин И.Б. по доверенности N 3 от 11.01.2009, удостоверение УР N 404049

от третьего лица: Руденко Е.Н. по доверенности N Д/5345 от 18.12.2008, удостоверение N 28420

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2007, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2007, удовлетворено заявление Открытого акционерного общества "Лефортовский рынок" (далее - заявитель, общество) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 393 от 25.05.2007 о привлечении заявителя к налоговой ответственности и требований N 1750, 1751 от 03.07.2007.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.04.2008 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость выяснить обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела и указать мотивы, по которым судом отклоняются те или иные доводы налогового органа, обсудить вопрос о вызове и допросе указанных инспекцией лиц в качестве свидетелей либо иным образом устранить противоречия в показаниях лиц, на которые ссылается налоговый орган, дать оценку схеме движения денежных средств по счетам заявителя и контрагентов.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2009 заявление общества о признании недействительными решения N 393 от 25.05.2007 и требований N 1750, 1751 от 03.07.2007 удовлетворено.

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе приводит доводы о недобросовестности заявителя, ссылаясь на то, что заявителем в схему взаиморасчетов вовлечены организации, зарегистрированные в качестве юридических лиц без волеизъявления их учредителей; номинальные (подставные) руководители ООО "Грация Престиж", ООО "ФастЛайт", не владеют информацией о финансово-хозяйственной деятельности обществ; косвенную взаимозависимость ООО "Грация Престиж" и ООО "ФастЛайт", связанных между собой через должностных лиц; отсутствие руководителей контрагентов по месту регистрации, отсутствие офисов организаций; наличие в штате организации одного человека - генерального директора (ООО "Грация Престиж", ООО "ФастЛайт"); отсутствие основных средств контрагентов, неуплату НДС и налога на прибыль всеми участниками операций; применение банковской (финансовой) схемы, направленной на создание формальных условий соблюдения требований ст. ст. 172, 252 НК РФ для обеспечения сделок за счет бюджета и заключения договоров при отсутствии экономической выгоды и деловой цели; расчеты в одном банке; значительные обороты денежных средств на счетах контрагентов, несопоставимые с оборотами, отраженными в декларациях; регистрация цепочки организаций, участвующих в схеме без намерения осуществлять коммерческую деятельность; нехарактерно крупные суммы сделок с ООО "Грация Престиж" и ООО "ФастЛайт" для финансово-хозяйственной деятельности заявителя по сравнению с другими контрагентами в проверяемый период; ООО "Грация Престиж" и ООО "ФастЛайт" какой-либо иной деятельности, кроме оказания услуг аренды и уборки на территории заявителя не вели, с другими организация не работали; отсутствие необходимости аренды торгового оборудования у ООО "Грация Престиж"; оказание дублирующих услуг по уборке территории заявителя ООО "ФастЛайт".

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей инспекции, поддержавших доводы и требования апелляционной жалобы, представителей заявителя, просивших оставить решение без изменения, представителя третьего лица, поддержавшего правовую позицию заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, налоговым органом в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, по результатам которой инспекцией составлен акт выездной проверки от 01.03.2007 N 393.

В акте проверки указано на нарушение, в результате которых, по мнению инспекции, заявителем не уплачен налог на прибыль в сумме 203 390 руб. и НДС в сумме 152 542 руб.

Материалы проверки были рассмотрены 24.04.2007 в присутствии генерального директора заявителя Дубинина Е.А.

В соответствии с решением заместителя инспекции Анущенковой О.В. от 24.04.2007 N 12-08/03 с 25.04.2007 по 25.05.2007 г. инспекцией были проведены дополнительные мероприятия налогового контроля.

На основании материалов налоговой проверки, в том числе документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом вынесено решение от 25.05.2007 N 393 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 5 013 391 руб. и 6 702 854 руб. за неполную уплату НДС и налога на прибыль соответственно, заявителю доначислены НДС и налог на прибыль в общей сумме 58 581 227 руб., начислены пени в общей сумме 14 850 924 и предложено внести изменения в бухгалтерский учет.

На основании оспариваемого решения инспекцией в адрес заявителя выставлены требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа N N 1750, 1751 от 03.07.2007.

Указанное решение налогового органа правомерно признано недействительным судом первой инстанции по следующим основаниям.

В оспариваемом решении инспекция приводит доводы о том, что заявитель в 2004 году неправомерно включил в состав расходов затраты на проведение ремонтных работ гостиницы ГУП "Лефортовский рынок" в размере 847 457,63 руб., допустил неполную уплату налога на прибыль в сумме 203 390 руб. и неправомерно применил налоговый вычет по НДС в сумме 152 542 руб.

Как установлено п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Согласно п.п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок подтверждения налогоплательщиком права на налоговый вычет регулируется положениями п.п. 1, 2 и 6 ст. 169 и п. 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела обществом представлены документы, подтверждающие обоснованность понесенных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль и применение налоговых вычетов по НДС: договор подряда N 178 от 01.08.2004, заключенный с ООО "Фаворит" на осуществление подрядных работ по ремонту кровли и фасадов здания ГУП "Лефортовский рынок", счет-фактуру N 548 от 02.09.2004 на сумму 1 000 000 руб., в том числе НДС 152 542,37 руб., акт о приемке выполненных работ N 236 от 02.09.2004 (т. 3 л.д. 3-5).

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган ссылается на то, что договор подряда N 178 от 01.08.2004 между ООО "Фаворит" и заявителем, счет-фактура N 548 от 02.09.2004, выставленная ООО "Фаворит" на 1 000 000,00 руб., подписаны учредителем и Генеральным директором ООО "Фаворит" Зубовым В.Г.

При этом Зубов показал, что ООО "Фаворит" ему незнакомо, он не учреждал данную организацию и ее генеральным директором не являлся, никаких документов от имени данной организации не подписывал.

Следовательно, по мнению инспекции, договор подряда и указанные выше документы являются фиктивными, не соответствуют ст. ст. 169, 172, 252 НК РФ, что позволило инспекции сделать вывод о совершении заявителем правонарушения в виде неполной уплаты налога на прибыль и неполную уплату сумм НДС с денежных средств, направленных на оплату работ по данному договору.

На основании изложенного инспекция делает вывод о том, что при заключении договора подряда заявитель не ставил своей целью установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, что это свидетельствуют о фиктивности указанного договора.

Данные доводы налогового органа не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Из представленных доказательств следует, что Зубов В.Г. на момент заключения договора подряда являлся Генеральным директором ООО "Фаворит", что подтверждается Выпиской из ЕГРЮЛ, в связи с чем в силу ст. 53 ГК РФ был в праве представлять интересы данной организации, заключив от ее имени договор подряда. Кроме того, сторонами подписывался Акт выполненных работ по договору подряда (л.д. 3-5, том 5).

Ссылка инспекции на то, что ремонт здания по адресу: г. Москва, ул. Авиамоторная, д. 39 фактически не проводился, не может быть принята во внимание в связи с недоказанностью данного обстоятельства, как того требуют положения ст. ст. 189, 200 АПК РФ, инспекцией экспертиза состояния указанного здания не проводилась.

Напротив, в материалы настоящего дела заявителем представлены доказательства того, что общество понесло затраты по данному договору, данный договор реально исполнялся сторонами.

Ссылка инспекции в обоснование своей правовой позиции по данному эпизоду лишь на протокол допроса Зубова В.Г. от 14.11.2006 (т. 3, л.д. 72) правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку сами по себе показания указанного лица, при наличии доказательств, подтверждающих реальность исполнение договора, его оплату, не могут свидетельствовать о недобросовестности общества как налогоплательщика, и не позволяют сделать вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Довод инспекции о наличии в штате ООО "Фаворит" одного человека не может быть принят во внимание, поскольку ООО "Фаворит" могло для выполнения работ по ремонту заключить договор субподряда.

При таких обстоятельствах, договор подряда и счета - фактуры соответствуют требованиям ФЗ "О бухгалтерском учете", в связи с чем заявитель правомерно, в соответствии со ст. 247, 252 НК РФ уменьшил налогооблагаемую базу на затраты по данному договору, правомерно, в соответствии с требованиями ст. ст. 171, 172 НК РФ принял к вычету НДС, оплаченный по данному договору.

В оспариваемом по настоящему делу решении инспекция приводит доводы о том, что заявитель в 2004-2005 годах неправомерно отнес в состав расходов затраты на аренду торгового оборудования по договору с ООО "Грация Престиж".

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган указывает, что договор аренды торгового оборудования N б/н от 26.04.2004 между заявителем и ООО "Грация Престиж" реально не заключался, в действиях заявителя имеются признаки, свидетельствующие о направленности на уход от налогообложения и получение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения сумм расходов, данный договор аренды является мнимой сделкой.

При этом инспекция указывает на то, что данные налоговой отчетности ООО "Грация Престиж" не соответствуют выручке, полученной данной организацией от заявителя, что Семисалова Е.А., учредитель ООО "Грация Престиж", показала, что данную организацию не учреждала, Антонова А.Н. (генерального директора данной организации) не назначала, Антонов А.В. был допрошен и подтвердил, что договор аренды заключался и исполнялся, однако инспекцией сделан вывод о недостоверности его показаний.

Денежные средства ООО "Грация Престиж" в дальнейшем перечислялись на расчетные счета ООО "Оливерхард", ООО "ТК Лоэнгрин", ООО "Альтависта", открытых в КБ "Генбанк". Торговое оборудование, сдаваемое в аренду заявителю по договору аренды, было приобретено у ООО "Пеликан Люкс". Учредитель ООО "Пеликан Люкс" Савин П.С. дал показания, что данную организацию не учреждал. Генеральный директор ООО "Пеликан Люкс" Пахомов О.И. не найден и допрошен не был. Учредители и генеральные директора организаций - контрагентов арендодателя эти организации не учреждали и ими не управляли, не подписывали от имени данных организаций документов, торговое оборудование уже находилось на территории заявителя, в связи с чем его арендовать, по мнению инспекции, было экономически нецелесообразно.

Изложенное, по мнению инспекции, подтверждает мнимость договора аренды, дополнительного соглашения от 01.07.2004 к договору аренды, дополнительного соглашения от 01.07.2005 к договору аренды, дополнительного соглашения от 01.12.2005 к договору аренды, а также счетов фактур, подтверждающих платежи по договору аренды, которые не соответствуют требованиям ФЗ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", ст. ст. 2, 53, 420, 431, 170 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

Данные доводы налогового органа правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 170 ГК РФ, и как указано в постановлении ФАС Московского округа 24 августа 2006 года N КГ-А41/7893-06 мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. При рассмотрении вопроса о мнимости сделки рассматриваются документы, свидетельствующие, что договор исполнен, то есть правовые последствия сделки соответствуют намерениям сторон.

При этом под такими документами понимаются платежные поручения, свидетельствующие об оплате по договору, товарные накладные, Акты сдачи - приемки.

По смыслу п. 1 ст. 170 ГК РФ, мнимая сделка не порождает никаких правовых последствий, и, совершая мнимую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять, либо требовать ее исполнения.

При рассмотрении настоящего дела заявителем представлены платежные поручения, счета, подтверждающие исполнение договора аренды (л.д. 8-150 том 5, том 6, л.д. 1-71 том 7), исполнение данного договора подтверждается полученными счетами - фактурами, а также тем, что оборудование находилось на балансе ООО "Грация Престиж" (том 11, отчетность ООО "Грация Престиж"), сторонами подписан акт приема - передачи торгового оборудовании от 16 апреля 2004 года (л.д. 73, том 11).

Кроме того, исполнение договора аренды не отрицается также Антоновым А.В. (л.д. 25 том 1), который на момент заключения и исполнения договора аренды был зарегистрирован в ЕГРЮЛ в качестве генерального директора ООО "Грация Престиж", что подтверждается Выпиской из ЕГРЮЛ (л.д.77-84 том 7).

Регистрация в ЕГРЮЛ Антонова А.В. инспекцией не оспаривалась.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что договор аренды подписан уполномоченным лицом, имеющим в силу ст. 53 ГК РФ действовать от имени ООО "Грация Престиж". В своих показаниях Антонов А.В. признал, что он подписывал счета- фактуры, выданные по факту оплаты по договору аренды.

Заявитель указывал на обстоятельства, предшествовавшие заключению договора аренды.

Так, согласно его пояснениям, в апреле 2004 года произошла смена руководства общества. Новый генеральный директор Дубинин Е. А., приняв дела и проведя инвентаризацию имущества, обнаружил на территории общества павильоны, которые не принадлежали рынку (т. 2 л.д. 87-88). Денежные суммы от аренды данных павильонов не поступали в бухгалтерию рынка, а направлялись в другие организации.

Указанное торговое оборудование не находилось в собственности заявителя, что подтверждается бухгалтерскими балансами за 2004-2005 годы.

Собственником данных павильонов являлась фирма ООО "Грация Престиж", генеральный директор которой Антонов А. В. предложил руководству общества заключить договор аренды павильонов.

Деятельность общества на тот момент была убыточной, и убытки по данным бухгалтерского баланса за 2003 год составляли 509 032 руб.

Организовать цивилизованную торговлю без данных павильонов и вывести рынок из убытка было невозможно, в результате чего 26 апреля 2004 года между заявителем и ООО "Грация Престиж" был заключён договор б/н на аренду находившихся на рынке и дополнительно сконструированных павильонов в количестве 253 штук.

Денежные средства от сдачи арендуемых павильонов в субаренду напрямую поступали в бухгалтерию заявителя.

Из представленных доказательств следует, что если за первый квартал 2004 года общая выручка от аренды павильонов составила 3 млн. 254 тысяч руб., то за первое полугодие 2004 года выручка составила уже 13 млн. 179 тысяч руб., за весь 2004 год - 40 миллионов рублей. Чистая прибыль заявителя за 2004 год составила 4 457 020 руб., что подтверждается актом налоговой проверки N 393 от 01 марта 2007 года и оспариваемым решением.

В материалы дела представлена сравнительная таблица доходов заявителя в 2003-2005 (т, 12 л.д. 137).

Из этого следует, что в 2004 году убытки общества за 2003 год были полностью покрыты и общество получило прибыль

При таких обстоятельствах, указанные действия общества являются экономически обоснованными, не противоречат действующему законодательству, направлены на извлечение прибыли, а не на уход от налогообложения.

За 2005 год выручка общества составила 60 миллионов руб., прибыль 3 млн. 894 тысяч руб.

Само по себе обстоятельство, что данные налоговой отчетности ООО "Грация Престиж" не соответствуют выручке, полученной данной организацией от заявителя, не может возлагать на заявителя какую-либо налоговую ответственность.

Обстоятельства учреждения контрагента заявителя - ООО "Грация Престиж" не имеют отношения к рассматриваемому спору, в связи с чем заявитель не должен был, при заключении договора аренды собирать данные об учредителе данной организации Семисаловой Е.А.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что заявитель проявил должную осмотрительность и осторожность, ознакомившись с Выпиской из ЕГРЮЛ, согласно которой Антонов А.В. на момент заключения и исполнения договора являлся (и по настоящее время является) генеральным директором ООО "Грация Престиж".

Указанное подтверждается, в том числе, показаниями генерального директора заявителя Дубинина Е.А., допрошенного 20.03.2007 в рамках уголовного дела N 205808.

Таким образом, то обстоятельство, что Семисалова Е.А. показала на допросе, что не учреждала организацию, не может возлагать на заявителя какую-либо ответственность, принимая во внимание, что Антонов А.Н. обладал полномочиями на заключение от имени ООО "Грация Престиж" сделок и не отрицал заключение договора аренды и его исполнение.

Инспекция ссылается на то, что Антонов А.В. был допрошен и подтвердил, что договор аренды заключался и исполнялся, однако налоговым органом сделан вывод о недостоверности его показаний.

Довод инспекции о недостоверности показаний Антонова А.В. не нашел своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Суд первой инстанции указал обоснованно, что при допросе Антонова А.В. налоговый орган допустил нарушение ст. 128 НК РФ, Антонов А.В. предупреждался об уголовной ответственности по ст. 307, 308 ГК РФ.

В тоже время Антонов А.В. и при допросе налоговым органом, и при допросе в рамках уголовного дела показал, что он заключал договор аренды (л.д. 68-69 том 11; л.д. 25 том 1).

Доводы инспекции о том, что торговое оборудование, сдаваемое в аренду заявителю по договору аренды, было приобретено у ООО "Пеликан Люкс", учредитель ООО "Пеликан Люкс" Савин П.С. дал показания, что с данную организацию не учреждал, генеральный директор ООО "Пеликан Люкс" Пахомов О.И. не найден и допрошен не был, денежные средства ООО "Грация Престиж" в дальнейшем перечислялись на расчетные счета ООО "Оливерхард", ООО "ТК Лоэнгрин", ООО "Альтависта", открытых в КБ "Генбанк", и соответственно, это была схема ухода от налогообложения, не могут быть приняты во внимание, поскольку не подтверждают правовую позицию инспекции о недобросовестности общества как налогоплательщика, налоговым органом не доказаны обстоятельства, которые в силу п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 являются необходимыми условиями, при которых можно сделать вывод о недобросовестности заявителя.

В нарушение ст. ст. 189, 200 АПК РФ инспекцией не представлено доказательств, что заявитель и арендодатель, а также контрагенты арендодателя являются взаимозависимыми, аффилированными лицами, и что ООО "Грация Престиж" переводились на расчетные счета организаций - контрагентов именно те денежные средства, которые оплачивались заявителем по договору аренды, и что указанные денежные средства возвращались заявителю.

При таких обстоятельствах, вывод инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды не нашел своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

В оспариваемом решении инспекция приводит доводы о том, что договор N 123 от 15.06.2004 на уборку территорий между заявителем и ООО "ФастЛайт не заключался, в действиях заявителя есть признаки, свидетельствующие о направленности на уход от налогообложения и получение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения сумм расходов. Договор на уборку является мнимой сделкой.

Указанные доводы инспекция обосновывает тем, что данные налоговой отчетности ООО "ФастЛайт" не соответствуют реально полученной от заявителя выручке, учредитель данной организации Качмин М.А. показал, что он данную организацию не учреждал, генерального директора Соловьева С.Н. не назначал. Показания Соловьева С.Н. об исполнении договора на уборку являются недостоверными. Заявителем заключались еще и договоры на вывоз твердых бытовых отходов, поэтому договор на уборку является экономически нецелесообразным. Денежные средства, полученные от заявителя, перечислялись ООО "ФастЛайт" на счета ООО "Корнет 2001", ООО "Севантекс" и ООО "Долинтехимпекас". При этом учредителям и генеральным директорам организаций контрагентов ООО "ФастЛайт" данные организации незнакомы, документы от имени данных организаций они не подписывали.

Кроме договора на уборку, между предпринимателями, осуществляющими торговлю на территории заявителя и ООО "ФастЛайт" также были заключены договоры на уборку их торговых мест. При этом показания должностных лиц ООО "ФастЛайт" о том, что договор на уборку исполнялся, в штате ООО "ФастЛайт" есть уборщики, непосредственно убирающие территорию рынка, инспекцией признаны недостоверными.

Соответственно, по мнению инспекции, договор на уборку, дополнительное соглашение от 01.09.2004 к договору на уборку, дополнительное соглашение от 01.08.2005 к договору на уборку, дополнительное соглашение от 01.09.2005 к договору на уборку, дополнительное соглашение от 01.12.2005 к договору на уборку, а также счета - фактуры, подтверждающие оплату по договору на уборку, являются документами, не соответствующими требованиям ФЗ от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", ст. ст. 2,53,420,431,170 ГК РФ. Уменьшение налогооблагаемой базы на расходы по указанному договору противоречит ст. ст. 247,252 НК РФ. Заявитель был не вправе применять в связи с данными расходами налоговые вычеты на основании ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ.

Данные доводы налогового органа правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

То обстоятельство, что ООО "ФастЛайт" представляло в налоговый орган отчетность, сведения в которой не соответствовали реальной выручке данной организации, не может быть основанием налоговой ответственности заявителя, поскольку он является самостоятельным налогоплательщиком и не может нести ответственность за действия третьих лиц.

То обстоятельство, что заявителем в период 2004-2005 уже были заключены договоры с ООО "АДМБ-2000" на уборку территории рынка, не свидетельствует об обоснованности правовой позиции налогового органа.

Из содержания договора на уборку с ООО "Фаст Лайт" и договоров с ООО "АДМБ 2000" усматривается, что перечни работ по уборке территории заявителя в указанных договорах различны.

Так, ООО "АДМБ 2000" осуществлялись работы только по вывозу мусора и твердых бытовых отходов, в то время как ООО "Фаст Лайт" убирало всю территорию общества около 12 тысяч квадратных метров, в том числе внутренние помещения административного здания.

Различна также и оплата по этим договорам.

Так, в соответствии с договором на вывоз твердых бытовых отходов в 2004 году оплата составляла 359 525 рублей в год (29 960 рублей в месяц), в 2005 году оплата составляла 1 467 500 рублей в год (38 958 рублей в месяц).

Оплата за уборку территории рынка в 2004 году составляла 960 000 рублей в месяц, в 2005 году 1 200 000 рублей в месяц.

В соответствии с экологическими требованиями объекты типа рынков должны заключать прямые договоры на уборку, вывоз твердых бытовых отходов, снега и пр.

Таким образом, заключение указанных договоров является экономически целесообразным.

Ссылка инспекции на мнимость договора на уборку также правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку при рассмотрении вопроса о мнимости сделки рассматриваются документы, свидетельствующие, что договор исполнен, то есть правовые последствия сделки соответствуют намерениям сторон. При этом под такими документами понимаются платежные поручения, свидетельствующие об оплате по договору, товарные накладные, акты сдачи - приемки.

В материалы дела представлены платежные поручения, выписки банка, а также счета, подтверждающие исполнение договора на уборку (т. 5 л.д. 8-150, т. 6, т. 7 л.д. 1-71). Исполнение сторонами договора на уборку подтверждается тем, что в штате ООО "ФастЛайт" присутствовали сотрудники, осуществляющие уборку (т. 3 л.д. 144-150. т. 4 л.д. 1-33), сторонами в 2004-2005 подписаны акты выполненных работ (т. 12 л.д. 108-122).

Исполнение договора на уборку подтверждается также генеральным директором ООО "ФастЛайт" Соловьевым С.И. На момент заключения и исполнения договора на уборку данное лицо зарегистрировано в ЕГРЮЛ в качестве генерального директора ООО "ФастЛайт", что подтверждается соответствующей выпиской (т. 7 л.д. 140-148). Полномочия Соловьева С.И. оспорены не были, что позволяет сделать вывод о том, что документы подписаны уполномоченным лицом.

Соловьев С.Н. в ходе допросов в рамках уголовного дела N 205808, оформленных протоколами допроса свидетеля от 05.04.2007 от 30.08.2007 г. (т. 11 л.д. 87-90, 97-100), показал, что он является генеральным директором ООО "Фаст Лайт", им заключался рассматриваемый договор, работы по договору выполнялись силами сотрудников общества.

Согласно пояснениям заявителя, при заключении договора Соловьёв С.Н. представил все необходимые, нотариально заверенные, учредительные и разрешительные документы.

Уборку помещений общества осуществляли граждане Таджикистана, у которых имеется разрешение из миграционной службы на право осуществления трудовой деятельности. Данные лица состояли в штате ООО "Фаст Лайт". Также уборкой помещений ГУП г. Москвы "Лефортовский рынок" занимались и другие сотрудники ООО "Фаст Лайт", а именно: Жалнин А. А., Стыркина Т. А., Миронов А. В.

Соловьёв С. Н. лично руководил финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Фаст Лайт".

Допрошенные в качестве свидетелей Жалнин А. А., Стыркина Т. А., Миронов А. В. пояснили, что они состояли в штате ООО "Фаст Лайт", занимались уборкой территории рынка, их заработная плата составляла 10 000 руб.

Доводам налогового органа о том, что заявитель в целях прикрытия реальной цены сделки по предоставлению торговых мест обязывал предпринимателей заключать договоры на уборку торговых мест и что данные договору являются притворными и к ним должны применяться правила, установленные заявителем в договорах аренды торговых мест; заявителем не отражены доходы, полученные путем принуждения арендаторов к заключению договоров на уборку; инкассовая выручка, полученная ООО "ФастЛайт" является выручкой полученной от предпринимателей, торгующих на территории общества, и учитывая положения п. 2 ст. 170 ГК РФ, эти средства являются выручкой заявителя, судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Суд первой инстанции правомерно указал, что ни взаимозависимость, ни аффилированность, а также то, что денежные средства, перечисляемые предпринимателями ООО "ФастЛайт" вернулись заявителю, налоговым органом не доказано.

ООО "ФастЛайт" получало и в дальнейшем переводило на другие счета суммы, многократно превышающие средства, полученные от заявителя.

При этом доказательств того, что ООО "ФастЛайт" перечислялись именно деньги, полученные от заявителя, а материалах дела не имеется.

Из этого следует, что вывод налогового органа о том, что инкассовая выручка, получаемая ООО "ФастЛайт" от предпринимателей, является выручкой заявителя, не подтвержден документально.

Ссылка инспекции на то, что заявитель понуждал предпринимателей к заключению договоров на уборку, опровергается материалами дела, поскольку усматривается, что только 18 предпринимателей показали, что договора на уборку торговых мест заключались по инициативе администрации заявителя, в то время, как договоры аренды торговых мест были заключены более чем с 300 арендаторами.

По аналогичному основанию отклоняются изложенные в апелляционной жалобе инспекции доводы о том, что допрошенным в качестве свидетелей предпринимателям были предъявлены для опознания фотографии Жалнина А. А., Стыркиной Т. А., Миронова А. В., однако указанных лиц никто из допрошенных в качестве работников, осуществляющих уборку, не опознал.

Суд первой инстанции указал обоснованно, что текст данных протоколов идентичен, и свидетели в нарушение ст. 128 НК РФ при допросах предупреждались об ответственности по ст. ст. 308, 309 УК РФ.

Кроме того, Департаментом имущества города Москвы в дело представлены протоколы допросов свидетелей (т. 10, л.д. 130-138), полученные в рамках уголовного дела, которые показали, что договор на уборку торгового места ими не заключался.

Экономическая целесообразность заключения заявителем договора на уборку территории Заявителя подтверждается представленными истцом в дело доказательствами - Договором аренды земельного участка от 24.10.2002, согласно которому площадь всей территории рынка составляет 12200 кв.м. (том 11). При этом площадь всех торговых мест согласно плану расположения торговых мест - 3900 кв. м. Соответственно при наличии договоров на уборку торговых мест уборка территории, составляющей около 8 000 кв. м., необходимо осуществлять заявителю своими силами.

При таких обстоятельствах, заявитель правомерно отнес на затраты оплату уборки территории, правомерно применил налоговые вычеты по НДС.

Судом первой инстанции при новом рассмотрении исследован вопрос о противоречиях в показаниях свидетелей, и было установлено, что в показаниях свидетелей, полученных надлежащим образом следственной частью при УВД ЮВАО в рамках уголовного дела N 205808, никаких противоречий не усматривается.

Относительно договора аренды ООО "Грация Престиж" и договора на уборку (ООО "ФастЛайт") по факту их заключения и исполнения сторонами Антонов А.В. и Соловьев В.Н. дали одинаковые и непротиворечивые показания.

Показания Антонова А.В. И Соловьева В.Н. относительно дальнейших расчетов с контрагентами ООО "Грация Престиж" и ООО "ФастЛайт" не имеют отношения к делу и не могут являться основаниями ответственности заявителя, поскольку из материалов дела не усматривается ни взаимозависимость, ни аффилированность, а также то, что денежные средства, перечисляемые контрагентами ООО "ФастЛайт" и ООО "Грация Престиж" вернулись заявителю.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции дана всесторонняя оценка схеме движения денежных средств, на которую ссылается инспекция в обоснование своей правовой позиции.

Так, усматривается, что заявитель в 2004-2005 годах перечислил на счета ООО "Грация Престиж" денежные средства в сумме 45 млн. рублей. За этот же период на счета ООО "Грация Престиж" поступили денежные средства в размере 1, 703 млрд. рублей. Таким образом, доля перечислений заявителя составила всего 2,6%.

Налоговый орган не указывает, какие конкретные организации, за какие услуги и какие конкретные суммы были перечислены на счета ООО "Грация Престиж".

В схеме указана фирма ООО "ТК Орифлэкс", на счета которой были перечислены денежные средства в размере почти 6 млрд. рублей, при этом доля заявителя составляет всего 0,7 %.

Инспекцией не указано, куда и кому дальше ушли эти 6 млрд. рублей, и какие меры приняты налоговыми органами и Управлением налоговых преступлений.

Также усматривается, что общество перечислило в 2004-2005 годах на счет ООО "Фаст Лайт" 20 млн. рублей. За этот же период на счета ООО "Фаст Лайт" поступили денежные средства в размере 106 623 559 рублей. Доля перечислений заявителя ООО "Фаст Лайт" составила 18%, по отношению к ООО ТК "Орифлэкс" - всего 0,29%.

Таким образом, доля перечислений заявителя в рассматриваемой схеме движения денежных средств составляет всего 0,99 %.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, схема движения денежных средств была бы корректной только в том случае, если бы на счета ООО "Грация Престиж" поступили денежные средства в сумме 45 млн. рублей и все эти деньги были бы перечислены от заявителя. Соответственно на счета ООО "Фаст Лайт" поступили бы денежные средства в размере 20 млн. рублей и все эти деньги поступили от заявителя. И далее по нисходящей на счета ООО ТК "Орифлэкс" поступили денежные средства в сумме 65 млн. рублей, не 5,9 млрд. рублей.

Кроме того, в схеме указаны ООО "Газданэр" и ООО "Промтранслизинг", о которых в оспариваемом решении нет подробной информации (ни по учредителям, директорам, ни по денежным средствам).

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не приведено доказательств того, ООО "Грация Престиж" и ООО "Фаст Лайт" переводили на расчетные счета организаций-контрагентов именно те денежные средства, которые оплачивались заявителем по договорам и что указанные денежные средства возвращались заявителю.

При таких обстоятельствах, схема движения денежных средств не может являться доказательством, свидетельствующим о наличии в действиях общества признаков недобросовестности.

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Как следует из содержания п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с его контрагентами.

Таких доказательств налоговым органом не представлено.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Значительные обороты денежных средств и наличие счетов одном банке не могут сами по себе доказывать недобросовестность налогоплательщика.

С учетом изложенного следует признать, что собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о незаконности оспариваемого решения налогового органа.

В связи с тем, что решение от 25.05.2007 г. N 393 признано судом незаконным, выставленные на его основании требования NN 1750, 1751 от 03.07.2007 г. также являются незаконными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного и ст. ст. 128, 169, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2009 по делу N А40-35165/07-112-200 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Л.А. Яремчук