Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2009 г. N 09АП-2158/2009

г. Москва

Дело N А40-57611/08-126-192

09 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей: Яремчук Л.А., Седова С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Китайский Цемент" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2008 г. по делу N А40-57611/08-126-192, принятое судьей Малышкиной Е.Л.

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Китайский Цемент" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве о признании недействительным решения налогового органа.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Фиш Н.А. по доверенности от 18.03.2009 г., паспорт 45 08 333066 выдан 18.02.2006 г.; Пономарев В.А. генеральный директор на основании протокола N 1 общего собрания участников общества от 07.12.2007 г., паспорт 45 09 501333 выдан 18.01.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Рубанова Е.В. по доверенности N 02-18/07689 от 09.02.2009г., удостоверение УР N 405433

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2008 было отказано обществу с ограниченной ответственностью "Китайский Цемент" (далее - заявитель) в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве (далее - инспекция) от 24.07.2008 N9460

При этом суд первой инстанции исходил из того, что в нарушение положений статей 346.11 - 346. 13 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) заявитель неправомерно применял общую систему налогообложения в начале 2008, находясь при этом на упрощенной системе налогообложения с самого начала создания организации. Заявитель не является налогоплательщиком по НДС, однако согласно подпункта 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ в случае выставления им покупателю счета - фактуры с выделением суммы налога, обязан был уплатить НДС в бюджет, но не уплатил, в связи с чем правомерно доначисление налога, пени и привлечение заявителя к налоговой ответственности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с основаниями, установленными статьей 270 АПК РФ.

В апелляционной жалобе указывает, что судом не учтены обстоятельства, что НДС в размере 1 929 811 руб. 71 коп. был уплачен заявителем в бюджет платежным поручением N 10 от 18.03.2008г. при ввозе товара на таможенную территорию РФ. Ссылается на то, что в рассматриваемом случае нарушением требований установленных НК РФ (п. 14 ст. 101 НК РФ), является проведении камеральной проверки декларации, представленной лицом, не являющимся налогоплательщиком. Настаивает на том, что пени как мера обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (сборов) применяется к налогоплательщикам (плательщикам сборов) и налоговым агентам и не подлежит применению к лицам, не признаваемым плательщиками налога на добавленную стоимость, в случае нарушения ими требований пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации. Поскольку в спорный период общество применяло упрощенную систему налогообложения и не являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, привлечение его к налоговой ответственности за неуплату данного налога в спорный налоговый период неправомерно.

Инспекция представила письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителя инспекции, просившего оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению, в связи с нарушением норм материального права (ст. 270 АПК РФ)

Как видно из материалов дела, инспекцией была проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г.

Инспекцией было установлено, что в нарушение положений ст. ст. 346.11 - 346.13 НК РФ заявитель неправомерно применял общую систему налогообложения в начале 2008 г., находясь при этом на упрощенной системе налогообложения с самого начала создания организации - 04.03.2005г., поскольку уведомление об отказе от применения упрощенной системы налогообложения было подано заявителем 12.03.2008г. К тому же в соответствии с п. 3 ст. 346.13 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на иной режим налогообложения, если нет условий, предусмотренных данной статьей.

Следует согласиться с судом первой инстанции в том, что в соответствии с п. 4 ст. 346.17 НК РФ "Порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения", доходы заявителя в 1 квартале 2008 г. не превысили величину предельного размера доходов в 2008 году, равную 26 800 тыс. рублей, и не было допущено несоответствие требованиям, при которых налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены вышеуказанное превышение доходов и несоответствие требованиям.

Так, по итогам 1 квартала 2008 года: доходы заявителя составили 21 245 тыс. рублей; филиалов и (или) представительств не имелось; доля участия других организаций составляла менее 25 процентов; средняя численность работников не превысила 100 человек; остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством РФ о бухгалтерском учете, не превысила 100 млн. рублей.

Следовательно, оснований для утраты права на применение упрощенной системы налогообложения в 1 квартале 2008 года у заявителя не имелось.

Необходимо отметить, что основание для утраты права на применение упрощенной системы налогообложения у заявителя появилось во 2 квартале 2008 года, в связи с тем, что заявитель представил 10.07.2008 г. письмо, приложением к письму являлось сообщение об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения от 30 июня 2008 года, в котором общество сообщало о переходе с 01 апреля 2008 г. на иной режим налогообложения, в связи с несоответствием требованию подпункта 14 пункта 3 ст. 346.12 НК РФ, так как доля участия других организаций во 2 квартале 2008 г. составила более 25 процентов в соответствии с изменениями в учредительных документах, прошедших государственную регистрацию 23 июня 2008 года.

Налоговый орган сделал вывод, что основным мотивом представления заявителем 12.03.2008 года в инспекцию уведомления об отказе от применения упрощенной системы налогообложения явилось превышение налоговых обязательств за 1 квартал 2008 года при применении упрощенной системы налогообложения на 4,29 млн. руб. (4,60 млн. руб. - 0,31 млн. руб.) по сравнению с налоговыми обязательствами при применении общей системы налогообложения.

Так, общая сумма налоговых обязательств заявителя за 1 квартал 2008 года при применении упрощенной системы налогообложения составляла бы: 4,60 млн. руб. (УСНО единый налог - 1,36 млн. руб. + НДС - 3,24 млн. руб.).

Налоговые обязательства заявителя по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года при применении общей системы налогообложения составили 0,31 млн. руб.

Суд первой инстанции правомерно указал, что в силу положений статей 346.11 - 346. 13 НК РФ заявитель неправомерно применял общую систему налогообложения в начале 2008, находясь при этом на упрощенной системе налогообложения с самого начала создания организации.

Оспариваемым решением инспекции от 24.07.2008 N 9460 заявителю доначислены НДС за 1 квартал 2008 в сумме 2 918 380 руб. и пени в сумме 97 206, 38 руб., последний привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 583 676 руб.

Суд первой инстанции также правомерно указал, что заявитель, находясь на упрощенной системе налогообложения, не является налогоплательщиком по НДС, однако согласно подпункта 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ, в случае выставления им покупателю счета - фактуры с выделением суммы налога, обязан был уплатить НДС в бюджет, но не уплатил, в связи с чем заявителю правомерно доначислен налог на добавленную стоимость.

Согласно п.2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, а также в соответствии со ст. 174.1 НК РФ.

Таким образом, заявитель не является налогоплательщиком по НДС, однако согласно п.п.1 п. 5 ст. 173 НК РФ, в случае выставления покупателю счета - фактуры с выделением суммы налога, заявитель обязан уплатить НДС в бюджет.

В ходе проведения камеральной проверки по представленным документам (выписка из банка, расчетно-платежные документы, счета-фактуры, договоры) было установлено, что заявителем были выставлены счета - фактуры с выделением суммы НДС на общую сумму 3 240 762,71 руб.

Так, заявителем были выставлены счета - фактуры с выделением суммы НДС:

305 084,75 руб. сумма НДС, выделенная в счете-фактуре N 1 от 29.01.2008г. со стоимости товаров (работ, услуг) с учетом налога, равной 2 000 000,00 руб. по Договору N 1 купли-продажи цемента от 25.01.2008 г. между ООО "Китайский цемент" и ООО "ПрофМашПроект", оплаченная платежным поручением N 134 от 29.01.2008 г.;

1 051 779,66 руб. сумма НДС, выделенная в счете-фактуре N 2 от 8.02.2008 г. со стоимости товаров (работ, услуг) с учетом налога, равной 6 895 000,00 руб. по Договору N 2 купли-продажи цемента от 6.02.2008 г. между ООО "Китайский цемент" и ООО "ГЛЕНМАРКЕТ", оплаченная платежным поручением N 161 от 8.02.2008 г.;

1 517 796,61 руб. сумма НДС, выделенная в счете-фактуре N 3 от 4.03.2008 г. со стоимости товаров (работ, услуг) с учетом налога, равной 9 950 000,00 руб. по Договору N 4 купли-продажи цемента от 27.02.2008 г. между ООО "Китайский цемент" и ООО "ГрандМаксимум", оплаченная платежным поручением N 182 от 4.03.2008 г.;

366 101,69 руб. сумма НДС, выделенная в счете-фактуре N 4 от 6.03.2008 г. со стоимости товаров (работ, услуг) с учетом налога, равной 2 400 000,00 руб. по Договору N 4 купли-продажи цемента от 27.02.2008 г. между ООО "Китайский цемент" и ООО "ГрандМаксимум", оплаченная платежным поручением N 183 от 6.03.2008 г.

Всего за 1 квартал 2008 года ООО "Китайский цемент" были выставлены счета-фактуры покупателям с выделением НДС на общую сумму 3 240 762,71 руб.

В соответствии со ст. 171 главы 21 НК РФ "Налог на добавленную стоимость" налогоплательщик имеет право на установленные налоговые вычеты.

Так как организации, применяющие упрощенную систему налогообложения не являются плательщиками НДС в соответствии с нормами главы 21 НК РФ, такие организации не имеют право на налоговые вычеты и на возмещение НДС из бюджетной системы Российской Федерации.

Следовательно, заявитель необоснованно уменьшил сумму НДС, подлежащую к уплате в бюджет на налоговые вычеты в размере 2 934 835 руб. (стр. 340).

В уточненной налоговой декларации по НДС за 1 кв. 2008 г. заявителем было отражено:

Общая сумму НДС, исчисленная (стр. 210) - 3 240 763 руб.

Общая сумма НДС, подлежащая вычету (стр. 340) - 2 934 835 руб.

Итого сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет (стр. 350) - 305 928 руб.

Таким образом, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет с учетом оплаченного налога за 1 квартал 2008 г. по п/п N 36 от 23.04.2008 г. в сумме 322 383 руб. составляет 2 918 380 руб. (3 240 763 руб. - 322 383 руб.).

Ссыпки заявителя в апелляционной жалобе на нормы ст. ст. 168, 169, 172 НК РФ следует признать необоснованными, так как в силу п. 2 ст. 346.11 НК РФ заявитель не признается налогоплательщиком НДС, то к нему, соответственно, не могут применяться данные нормы НК РФ.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что им был уплачен НДС при ввозе товара на таможенную территорию РФ в размере 1 929 811,71 руб., однако это не влияет на обязанность заявителя уплатить НДС в бюджет при выставлении им в адрес покупателя счета - фактуры с выделением суммы НДС в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ.

Тем не менее, имеются основания для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа, соответственно, отмены обжалуемого решения Арбитражного суда г. Москвы в части начисления пени и штрафа, в связи с неправильным применение норм материального права.

Следует признать, что в силу 75 НК РФ инспекция неправомерно начислила пени, поскольку заявитель не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость, а пени как мера обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (сборов) применяется к налогоплательщикам (плательщикам сборов) и налоговым агентам и не подлежит применению к лицам, не признаваемым плательщиками налога на добавленную стоимость, в случае нарушения ими требований пункта 5 статьи 173 НК РФ.

(аналогичной позиции придерживается ВАС РФ в Определении от 29.03.2007 N 2923/07 по делу N А07-20860/06-А-РМФ)

Неправомерным является привлечение заявителя к ответственности в соответствии со ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 583 676 руб.

Поскольку в спорный период заявитель применял упрощенную систему налогообложения и не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость, привлечение его к налоговой ответственности за неуплату данного налога в спорный налоговый период неправомерно.

(аналогичной позиции придерживается ВАС РФ в Определении от 09.04.2008 N 4627/08 по делу N А32-2163/2006-60/57)

В силу изложенного остальные доводы жалобы заявителя о неустранимых сомнениях, противоречиях и неясностях актов законодательства о налогах, о нарушение судом норм главы 1 АПК РФ, а именно - ст. 5 АПК РФ "независимость судей арбитражных судов", следует признать несостоятельными.

В силу положений п. 1 ст. 88 НК РФ следует отклонить довод заявителя о невозможности проведения камеральной налоговой проверки лица, не имеющего обязанности подавать декларацию.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного и ст. ст. п. 5 ст. 173, 346.11 - 346. 13 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2008 г. по делу N А40-57611/08-126-192 изменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по г. Москве от 24.07.2008 г. N 9460 в части начисления Обществу с ограниченной ответственностью "Китайский Цемент" пени в сумме 97 206,38 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 583 676 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Катунов

Судьи

Л.А. Яремчук С.П. Седов