Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 09АП-4079/2009

Город Москва

13 апреля 2009 г.

Дело N А40-45208/08-133-245

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей Р.Г. Нагаева, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Агропромышленная компания "Союз" и ООО "Югтранзитсервис-Агро"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2009

по делу N А40-45208/08-133-245, принятое судьей Барабанщиковой Л.М.

по иску ООО "Арт-Плюс-ГМБХ"

к ООО "Югтранзитсервис-Агро"

третьи лица ООО "Агропромышленная компания "Союз", ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов"

о взыскании суммы задолженности в размере 234 727,50 руб. в качестве соразмерного уменьшения стоимости товара, расходов по привлечению независимой сертифицирующей организации в размере 11 463,08 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Макарова КВ. по дов. N б/н от 17.07.2008

от ответчика - не явился, извещен

от третьих лиц:

ООО "Агропромышленная компания "Союз" - Демьяха А.Н. по дов. N б/н от 10.11.2008

ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Арт-Плюс-ГМБХ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ООО "Югтранзитсервис-Агро" (далее - ответчик) о взыскании суммы задолженности в размере 234 727,50 руб. в качестве соразмерного уменьшения стоимости товара и расходов по привлечению независимой сертифицирующей организации в размере 11 463,08 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Агропромышленная компания "Союз" и ОАО "Унечский комбнат хлебопродуктов".

Решением суда от 05.02.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик и ООО "Агропромышленная компания "Союз" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, в удовлетворении заявленных истцом требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Истец представил отзывы на апелляционные жалобы ответчика и третьего лица, в которых, не соглашаясь с доводами жалоб, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов" представило отзыв на апелляционную жалобу ООО "Агропромышленная компания "Союз", в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик и ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов" в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей истца и третьего лица, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 28.03.2008 между истцом и ответчиком заключен договор N 32/03-2008, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательства по поставке товара (зерна продовольственного и фуражного) на сумму 12 597 000 руб., а истец обязался принять поставленный товар и оплатить его на условиях и в сроки, установленные договором (т.1 л.д.13-15).

10.04.2008 сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 к договору поставки от 28.03.2008 N 32/03-2008 (т.1 л.д.16).

10.04.2008 между ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов" (покупатель) и истцом (продавец) заключен договор N 33/04-2008, в соответствии с которым продавец обязывался передать в собственность покупателя товар в установленном договором количестве, ассортименте и качестве, а покупатель - принять и оплатить товар в установленные договором сроки (т.1 л.д.20-22).

Дополнительным соглашением N 1 от 10.04.2008 к договору N 33/04-2008 стороны согласовали объем поставки пшеницы фуражной в количестве 1 300 тонн +/- 5%. Цена за тонну товара установлена в сумме 10 000 руб., в т.ч. НДС 10% - 909,09 руб. на общую сумму 13 млн. руб. на условиях франко-вагон станция назначения Унеча Московской железной дороги. Качественные показатели товара должны соответствовать требованиям ГОСТ Р 52554-2006 для пшеницы фуражной (т.1 л.д.23).

В соответствии со ст.506 ГК РФ (далее - Кодекс) по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со ст.ст.309, 310 Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно ст.469 Кодекса продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В соответствии с п.1 ст.475 Кодекса если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему усмотрению требовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены.

Истец платежными поручениями от 11.04.2008 N 197 и от 17.04.2008 N 189 произвел предоплату товара в размере 12 597 000 руб. (т.1 л.д.18-19).

Грузоотправителем товара являлось ООО "Агропромышленная компания "Союз", грузополучателем - ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов".

В соответствии с условиями договора от 10.04.2008 N 33/04-2008 в адрес покупателя 29.04.2008 со ст. Ипатово Северо-Кавказской железной дороги поступили 8 вагонов с пшеницей фуражной. При приемке пшеницы по качеству выявлено, что поставленное зерно не соответствует по качественным показателям условиям договора.

29.04.2008 ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов" уведомило истца о прибытии 8 вагонов с пшеницей и о несоответствии поставленного зерна ГОСТу Р 52554-2006 (т.1 л.д.27).

В соответствии с п.6.3 договора от 10.04.2008 N 33/04-2008 приемка зерна покупателем была приостановлена, вызван представитель продавца, вагоны переданы на ответственное хранение железной дороги.

На уведомление о вызове представителя продавец представил по факсимильной связи письмо (исх.N 185 от 29.04.2008) о том, что представитель продавца участвовать в приемке пшеницы фуражной не будет.

Для определения качества зерна покупателем была вызвана независимая аттестованная организация - ФГУ "Брянская межобластная ветеринарная лаборатория".

В апелляционных жалобах ООО "Агропромышленная компания "Союз" и ответчик указывают, что судом первой инстанции не должны были быть приняты в качестве доказательств несоответствия поставленной пшеницы ГОСТ Р 52554-2006 акты отбора проб ФГУ "Брянская межобластная ветеринарная лаборатория", поскольку ни представители грузоотправителя (ООО "Агропромышленная компания "Союз"), ни другие лица не присутствовали при отборе проб, а также отсутствием доказательств отбора проб именно из указанных в документах вагонов.

Кроме того, в протоколе испытаний N 5013 (отбор проб из вагона N 95388443) имеются расхождения, т.к. из документа следует не превышение допустимого порога примесей, установленных ГОСТом Р 52554-2006, а именно 15%.

Данные доводы являются необоснованными и подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что 29.04.2008 ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов" уведомило истца о прибытии 8 вагонов с пшеницей со станции отправления Ипатово Северо-Кавказской железной дороги, а также о том, что при наружном осмотре зерна из вагона N 95388443 предварительно установлено несоответствие поставленного зерна ГОСТ Р 52554-2006.

Истец письмом исх.N 184 от 29.04.2008 уведомил ответчика о наличии указанных обстоятельств и просил направить своего представителя для совместного определения качества поступившего товара (т.1 л.д.28).

Ответчик письмом исх.N 279 от 30.04.2008 сообщил о невозможности прибытия своего представителя и не возражал против проведения отбора проб зерна без представителя грузоотправителя (т.1 л.д.29).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции от 08.04.2009 истец подтвердил отказ ответчика прибыть на участие в отборе проб зерна, сославшись на письмо от 30.04.2008 N 279 (т.1 л.д.29), и пояснил, что уведомил ответчика о ненадлежащем качестве зерна, а ответчик, в свою очередь, уведомил третье лицо.

В данном судебном заседании представитель ООО "Агропромышленная компания "Союз" также подтвердил, что ООО "Агропромышленная компания "Союз" не имело возможности прибыть к истцу 30.04.2008 и не отрицало факт уведомления ответчиком о претензиях истца по качеству зерна и о необходимости прибыль к грузополучателю (т.1 л.д.108).

Кроме того, ответчик в отзыве на заявление истца подтверждает, что 29.04.2008 ООО "Агропромышленная компания "Союз" по факсу получено от ответчика сообщение, направленное ему истцом (поставщиком ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов"), о том, что зерно пшеницы, полученное в 8-ми вагонах со станции Ипатово, не соответствует ГОСТу Р 52554-2006 (т.2 л.д.108).

Таким образом, ответчик самостоятельно известил ООО "Агропромышленная компания "Союз" о проведении отбора проб и несоответствии качества зерна пшеницы, тем самым грузоотправитель был извещен.

Учитывая изложенное, у истца отсутствовала обязанность по вызову грузоотправителя.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что из договора поставки не следует обязанность истца извещать о поставке ненадлежащего качества товара непосредственно грузоотправителя ООО "Агропромышленная компания "Союз". Кроме того, в договоре не указано, что грузоотправителем товара является именно ООО "Агропромышленная компания "Союз", не указаны его реквизиты.

Доказательств сообщения ответчиком (поставщиком) истцу реквизитов грузоотправителя в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционных жалоб третьего лица и ответчика о наличии противоречий, содержащихся в протоколе испытаний N 5013 (отбор проб из вагона N 95388443), поскольку из протокола следует не превышение допустимого порога примесей, установленных ГОСТом Р 52554-2006, а именно 15%, является несостоятельным.

Материалами дела установлено, что 30.04.2008 представителями ФГУ "Брянская межобластная ветеринарная лаборатория" сделан отбор проб (образцов) зерна из вагонов N 95489621 и N 95388443. Отбор проб произведен в соответствии с ГОСТ 13586.3-83, т.е. при выгрузке зерна из железнодорожных вагонов в силос N 54 комбикормового завода.

Составлен комиссионный акт отбора проб (образцов) (т.1 л.д.30).

По результатам исследований проб зерна подготовлен протокол испытаний N 5013 от 05.05.2008 о том, что образец зерна не соответствует требованиям п.4.1 ГОСТ Р 52554-2006 для мягкой пшеницы 5 класса, о чем продавец уведомлен.

08.05.2008 на приемку зерна прибыл представитель истца Якушкина Н.А. (доверенность б\н от 07.05.2008), но приемка не произведена в связи с отсутствием представителей грузоотправителя.

08.05.2008 сторонами подписано соглашение к договору N 33/04-2008 от 10.04.2008, согласно которому покупатель принимает от продавца вагоны N 95489621 и N 95388443 зерновой смеси пшеницы с другими культурами в объеме 131,7 тонн по цене 8 500 руб., в т.ч. НДС 10% - 772,72 руб., на общую сумму 1 119 450 руб., в т.ч. НДС 10% - 101 768, 18 руб. Оплата товара производится покупателем до 20.05.2008.

Остальные шесть вагонов N 95440558, N 95253951, N 95317285, N 95284881, N 95663217, N 95576807, прибывшие в адрес покупателя со станции Ипатово Северо-Кавказской железной дороги (грузоотправитель ООО АПК "Союз"), покупатель не принимает и оставляет на станции Унеча под ответственное хранение грузоотправителя, т.к. по качественным параметрам груз не соответствует условиям договора N 33/04-2008 от 10.04.2008.

13.05.2008 в присутствии представителей покупателя, продавца, грузоотправителя, независимой лаборатории (ФГУ "Центр оценки качества зерна и продуктов его переработки") произведена приемка зерна из шести вагонов N 95440558, N 95253951, N 95317285, N 95284881, N 95663217, N 95576807. Пшеница помещена в отдельные силоса комбикормового завода ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов", о чем составлен акт от 13.05.2008 проверки пломб на вагонах и опечатывания силосов для хранения зерна на комбикормовом заводе.

03.06.2008 между покупателем и продавцом подписано дополнение N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 10.04.2008, где указано, что в связи с приходом товара по дополнительному соглашению N 1 от 10.04.2008 со станции Ипатово Северо-Кавказской железной дороги с несоответствующим качеством покупатель принимает от продавца партию пшеницы в объеме 197,25 тонн по цене 8 500 руб. на условиях франко-вагон станция назначения Унеча Московской железной дороги, в т.ч. НДС 10% - 772,72 руб. на общую сумму 1 676 625 руб., в т.ч. НДС - 10%.

В связи с тем, что в период с 29.04.2008 по 14.05.2008 шесть вагонов с пшеницей N 95440558, N 95253951, N 95317285, N 95284881, N 95663217, N 95576807 находились на ответственном хранении, то согласно уведомления N 0030152200000029/0150001036 "О списании штрафных и других санкций с лицевого счета плательщика" со счета покупателя сняты денежные средства в сумме 756 000 руб.

Согласно ГОСТу Р 52554-2006 к зерновой примеси, помимо примесей зерна и семян других зерновых и зернобобовых культур, относится также зерна пшеницы 50% массы битых и изъеденных зерен, давленные зерна, щуплые зерна, морозобойные, проросшие, раздутые при сушке, а также зеленые зерна.

В протоколе испытаний N 5013 зафиксировано и содержание зерновой примеси самого зерна, составляющей 7%, таким образом при сложении всех примесей (ячмень - 2,24%, горох - 11,16%, кукуруза - 0,58% и зерновая примесь самого зерна - 7%) общая зерновая примесь составляет 20,98%, что превышает 15%, установленные ГОСТом.

В протоколе испытаний N 197 от 21.05.2008 (т.1 л.д.35-40, т.3 л.д.66-71), на который ссылается ответчик и который подготовлен ФГУ "Центр оценки безопасности и качества зерна и продуктов его переработки г. Москва", только в вагоне N 95440558 (из шести вагонов, оставшихся после разгрузки первых двух вагонов) содержится пшеница, не соответствующая ГОСТу Р 52554-2006.

Материалами дела установлено и подтверждено судом первой инстанции, что отбор проб производился именно из вагонов, поставленных ООО "Агропромышленная компания "Союз", о чем свидетельствует акт отбора образцов (проб) при разногласиях по качеству зерна и продуктов его переработки от 30.04.2008, подписанный агрономом ФГУ "Брянская межобластная ветеринарная лаборатория" Стручковой Н.А. в присутствии заместителя начальника ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов" (грузополучателя) Боярко Н.И., а также техника-лаборанта ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов" Шведовой Н.С.

Доказательств того, что отобранные пробы были взяты из иных вагонов, в материалах дела отсутствуют.

В апелляционной жалобе ООО "Агропромышленная компания "Союз" указывает, что показатели качества поставленного зерна пшеницы должно определяться не повагонно, а путем определения среднего показателя качества всей партии поставленного зерна.

Данный довод является необоснованным.

В соответствии с ГОСТом 13586.3-83 "Зерно. Правила приемки и методы отбора проб" под партией понимают любое количество зерна, однородного по качеству, предназначенное к одновременной приемки, отгрузке или одновременному хранению, оформленное одним документом о качестве.

Согласно п.1.2.5 ГОСТа 13586.3-83 при отгрузке зерна железнодорожным транспортом допускается выдача одного документа о качестве на однородные партии, отгруженные в нескольких вагонах в адрес одного получателя.

Таким образом, законодатель связывает возможность выдачи одного документа о качестве на несколько вагонов только при однородности партий находящихся в них.

Принимая во внимание то обстоятельство, что зерно было разделено на отдельные партии при загрузке в вагоны, учитывая отсутствие возможности к одновременному хранению 536 800 кг зерна (емкость силоса составляет 160 тонн) и неоднородность зерна в вагонах, поступившее на ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов", поступившее зерно следует рассматривать как отдельные партии зерна в каждом вагоне, на каждую из которых должен был быть выдан отдельный документ о качестве или в каждом из вагонов должно было содержаться зерно, соответствующее ГОСТу Р 52554-2006.

Поскольку в разных вагонах содержалось зерно, различное по качеству, то недопустимо заявлять об однородности качества всего зерна путем определения среднего показателя зерна во всех вагонах.

В апелляционной жалобе ООО "Агропромышленная компания "Союз" указывает, что согласно ГОСТ 30483-97 при содержании в исследуемой пшенице сорной или зерновой примесей более 15% допускаемое расхождение составляет 3,8%.

Данный довод правомерно не принят во внимание судом первой инстанции, поскольку ГОСТ 30483-97 относится к методам определения, т.е. каким способом определяется соответствие отобранных проб ГОСТу Р 52554-2006, и указанный метод был использован при проведении экспертизы качества зерна, что подтверждается протоколами испытаний.

В апелляционной жалобе ООО "Агропромышленная компания "Союз" указывает, что истец не представил доказательств обоснованности снижения цены реализации пшеницы на заявленную сумму.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Согласно п.5.2 ГОСТа Р 52554-2006 пшеницу, содержащую примесь зерен других зерновых культур и семян зернобобовых культур более 15% массы зерна вместе с примесями, оценивают как смесь пшеницы с другими культурами с указанием ее состава в процентах.

Таким образом, данная пшеница является зерносмесью, которая использовуется только как сырье для производства комбикорма и в случаях, когда технология производства на предприятии это позволяет. Кроме того, зерносмесь отсутствует в обращении на зерновом рынке.

Материалами дела подтверждено, что истцом представлены в материалы дела доказательства обоснованности снижения цен, а именно: ответ ОАО "Мелькомбинат" исх.N 172 от 29.12.2008, в котором указано, что в июне 2008 г. ОАО "Мелькомбинат" производило закупку зерносмеси по средней цене 8 300 руб. за тонну.

ООО "Агропромышленная компания "Союз" не представило доказательств иной цены зерносмеси, приобретаемой в мае-июне 2008 г.

В своей апелляционной жалобе ответчик указывает на незаконное воспрепятствование ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов" в допуске на территорию представителей сторон.

Данный довод является необоснованным.

Как установлено судом первой инстанции, ответчик письмом от 30.04.2008 сообщил истцу о невозможности прибытия своего представителя (т.1 л.д.29).

В соответствии с п.6.3 договора в случае отказа грузоотправителя направить своего представителя, окончательное качество товара устанавливается с участием независимой, аттестованной в РФ, сертифицирующей организацией. При этом показатели качества, установленные независимой сертифицирующей организацией, являются окончательными и принимаются обеими сторонами.

В связи с отказом ответчика направить своего представителя и непредусмотренной технологической схемой комбината перемещение зерна из одной емкости в другую, а также подачу сырья только на переработку, повторный отбор проб из вагонов N 95388443 и N 95489621 был невозможен, о чем ОАО "Унечский комбинат хлебопродуктов" письмом исх.N 12/1886 от 09.10.2008 сообщило истцу.

В связи с этим представители сторон не были допущены на территорию предприятия для повторного отбора проб.

Ссылка ответчика на допущенную техническую ошибку, что при выгрузке вагонов N 95388443 и N 95489621 в силос N 54, на опечатывающей силос бумаге значился только вагон N 95388443, несостоятельна, поскольку актом отбора образцов (проб) при разногласиях по качеству зерна и продуктов его переработки от 30.04.2008 отбор был произведен из вагонов N 95388443 и N 95489621.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на недобросовестность поведения истца по привлечению ФГУ "Брянская областная ветеринарная лаборатория" при проведении отбора проб из вагонов N 95388443 и N 95489621 вместо ФГУ "Центр оценки качества зерна и продуктов его переработки".

Данный довод является необоснованным.

Как следует из пояснений представителя истца, привлечение ФГУ "Центр оценки качества зерна и продуктов его переработки" можно рассматривать только как просьбу, а не как обязанность, необходимую исполнить для определения качества продукции, поскольку в соответствии с п.6.3. договора N 32/03-2008 в случае отказа грузоотправителя направить своего представителя, окончательное качество товара устанавливается с участием независимой, аттестованной в РФ, сертифицирующей организации.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 04.08.2005 N 491 Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору осуществляет аккредитацию испытательных лабораторий (центров), осуществляющих работы в области подтверждения соответствия качества и безопасности зерна, комбикормов и компонентов для их производства, а также побочных продуктов переработки зерна, и проверку их деятельности в части работы по подтверждению соответствия указанной продукции и выдачи сертификатов, предусмотренных законодательством РФ.

Согласно приказу Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору 16.11.2005 N 281 аккредитацию органов по сертификации, испытательных лабораторий (центров) осуществляется территориальными управлениями Россельхознадзора.

Аккредитация ФГУ "Брянская межобластная ветеринарная лаборатория", произведенная Управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Брянской области, подтверждена свидетельством об аккредитации N 32-01 СА/2006.

ФГУ "Центр оценки качества зерна и продуктов его переработки" аккредитовано Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии в качестве технически компетентного независимого испытательного центра.

Таким образом, ФГУ "Центр оценки качества зерна и продуктов его переработки" и ФГУ "Брянская межобластная ветеринарная лаборатория" аккредитованы одними органами и принципиальных различий не имеют.

Как следует из пояснений представителя истца, договором и дополнительными соглашениями к нему не предусмотрено привлечение именно ФГУ "Центр оценки качества зерна и продуктов его переработки", а ФГУ "Брянская межобластная ветеринарная лаборатория" обладает всеми условиями, предусмотренными договором.

В указанной связи, доводы ответчика и ООО "Агропромышленная компания "Союз" не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2009 по делу N А40-45208/08-133-245 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

П.В. Румянцев Р.Г. Нагаев