Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 09АП-4084/2009

г. Москва

23 апреля 2009 г.

Дело N А40-70742/08-33-319

Резолютивная часть постановления объявлена 20.04.09г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.04.09г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Катунова В.И., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Прибытковым Д.П., Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2009 г.

по делу N А40-70742/08-33-319, принятое судьей Черняевой О.Я.

по иску (заявлению) - ОАО "Московский пищевой комбинат "Крекер"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве

о признании частично недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Наумов К.А. по доверенности от 12.01.2009 г.,

от ответчика (заинтересованного лица) - Красовская Е.В. по доверенности от 17.02.2009 г. N 01/5274,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Московский Пищевой Комбинат "Крекер" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г, Москвы с заявлением с учетом уточнений о признании частично недействительным решения ИФНС России N 37 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) за N 13-10/38770 от 30.06.2008г. в части доначисления налогов, пени, штрафа по п.1.1.1, 1.2.1.2. 1.3.1.1, 1.3.1.2, 1.5.1. 1.6.2, 1.6.З.. 1.7.2 мотивировочной части решения и п.3.2 резолютивной части решения в части уменьшения соответствующих убытков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 января 2009 года в исковые требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение ИФНС России N 37 по г. Москве от 30 июня 2008 г. за N13-10/38770 о привлечении ОАО "МПК Крекер" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль и НДС по пунктам 1.1.1.1.и 1.3.1.2. мотивировочной части решения, соответствующих пени и налоговых санкций и п. 3.2. резолютивной части, решения в части уменьшения убытка за 2005 г. в соответствующей части, в части доначисления ЕСН, ОПС, предложения уплатить НДФЛ по пунктам 1.7.2., 1.5.1., 1.6.2. по выплатам Курятовой Н. Д. соответствующих пени и налоговых санкций, в части доначисления ЕСН и ОПС по пунктам 1.6.3. решения, соответствующих пени и штрафа как несоответствующее налоговому законодательству. В части признания недействительным решения N13-10/38770 от 30.06.08г. по пунктам 1.2.1.2. и 1.3.1.1. обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением налоговый орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, отказав обществу в удовлетворении его требований в полном объеме.

Как указано в жалобе, суд первой инстанции не учел, что суммы скидок, предоставленных заявителем организации-покупателю, при их соответствующем документальном оформлении могут быть учтены для целей налогообложения прибыли только начиная с 1 января 2006 года, если условия их предоставления оговорены в договоре поставки (купли-продажи) и их предоставление непосредственно связано с объемами покупок. Выплата суммы заработной платы за время вынужденного прогула непосредственно связана с осуществлением работником деятельности на территории Российской Федерации и должна включаться в налогооблагаемую базу по ЕСН, ОПС и НДФЛ. Спорные выплаты по п. 1.6.3 решения налогового органа носят производственный характер, выплачены непосредственно за исполнение трудовых обязанностей и соответствуют премиям, выплата которых предусмотрена Коллективным договором и приложениями в нему. В связи с этим указанные выплаты должны быть включены в налогооблагаемую базу по ЕСН.

В отзыве на жалобу заявитель возражает против ее доводов и просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель налогового органа поддержал доводы жалобы, а представитель заявителя возражал против ее удовлетворения, полагая, что решение Арбитражного суда г. Москвы является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в обжалованной части в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда г.Москвы подлежит изменению в связи с неправильным применением норм материального права (п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ). Обществу необходимо отказать в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России N 37 по г. Москве от 30 июня 2008 г. N 13-10/38770 о привлечении ОАО "МПК Крекер" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по пунктам 1.7.2, 1.6.2 по выплатам Курятовой Н.Д., соответствующих пени за несвоевременную уплату единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также пени за несвоевременное исчисление и уплату НДФЛ с выплат, произведенных Курятовой Н.Д. по п. 1.5.1 за период с 05.01.2006 г. по 06.09.2006 г. и соответствующих налоговых санкций.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления налогов, сборов за период с 01.01.05г. по 31.12.06г., по результатам которой составлен акт N 08-027 от 30.05.08 г. (л.д.70-99 т.1). Обществом поданы возражения (л.д. 100-108 т.1). Инспекцией возражения рассмотрены, и принято решение N 13-10/38770 от 30.06.2008г. (л.д.26-69 т.1), согласно которому обществу доначислен НДС в сумме 771.158 руб., налог на прибыль в сумме 314.064 руб., 845 557 руб., ОПС (страховые взносы) в суммах 314.800 руб., 283.674 руб., 31.126 руб., ЕСН в суммах 440.561 руб., 65.706 руб., 22.576 руб., 41.586 руб., налоговые санкции по ст. 122 НК РФ, соответствующие пени, а также пени по НДФЛ и налоговые санкции по ст. 123 НК РФ, уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г. в сумме 463.552 руб.

Обществом была подана апелляционная жалоба в УФНС России по г. Москве, которая письмом от 17.09.08г. (л.д. 109 т. 1) оставлена без рассмотрения.

С учетом объема дела и различных налогов, по которым у сторон имеется спор, рассмотрение доводов апелляционной жалобы производится по эпизодам.

По пунктам 1.1.1.1., 1.3.1.2. решения.

В решении по пункту 1.1.1.1. указано, что в 2005 г. ОАО "МПК "Крекер" осуществляло реализацию своей продукции: готовые завтраки, печенье и крекеры (в дальнейшем продукция) для крупных сетей магазинов (покупателей): ООО "Торгсервис XXI век", ООО "Ропторг-В", ООО "Альфа-ТИМ", ООО "ТД "Русские Продукты торг", ООО "МГБ МЕТРО Груг-Пэаинг РУС", ООО "Кондитерские изделия", ООО "Петровский кондитерский дом", ПБОЮЛ Мельник Л.А., ООО "Орион", ООО "Город сладостей", ООО "Интэрторг", ООО ТД "Регионсервис", ПБОЮЛ Гусаров М.М., ПБОЮЛ Петров В.В.

Условиями договоров поставки предусмотрено предоставление скидок (ретроспективного характера) за выполнение согласованного плана продаж и перевыполнения установленного на месяц Плана продаж. Скидка рассчитывается в процентах от общей стоимости приобретенного товара без изменения его стоимости и предоставляется покупателю путем уменьшения дебиторской задолженности. (Приказы, отчеты о выполнении плана продаж, отчеты о предоставлении скидок, акты на предоставление скидок, счета-фактуры выставленные на сумму скидок ( в т.ч. НДС) со знаком "-", выписка из книги продаж за 2005 г.).

Общая сумма начисленных скидок в 2005 году составила 2.036.768 руб., в т.ч. НДС 310.693 руб., в том числе:

в 2 квартале - в размере 253.981 руб. (в т.ч. НДС 38.743 руб.);

в 3 квартале - в размере 656.716 руб. (в т.ч. НДС 100.177 руб.);

в 4 квартале - в размере 1.126.071 руб. (в т.ч. НДС 171.773 руб.).

Проверкой установлено, что на указанную сумму скидок организация уменьшала сумму дохода от реализации в 2005 г. (ведомость предоставления скидок за выполнения плана продаж за 2005 г.) без изменения цены единицы товара, что подтверждается также счетами-фактурами выставленными ОАО "МПК "Крекер" на сумму скидок со знаком "-".

Кроме того, для налогового учета скидки, предоставленные во 2 квартале 2005 г., не уменьшали доход от реализации. (Форма N 2 и Декларация по налогу на прибыль организации за полугодие 2005 г.).

Таким образом, по мнению инспекции, организация не правомерно уменьшила сумму дохода от реализации за 2005 г. в размере 1.510.837 руб. (1.782.787-271.950).

в 3 квартале - в размере 556.539 руб. (656.716 руб. -100.177 руб.):

в 4 квартале - в размере 954.298 руб. (1.126.071 руб. - 171.773 руб.).

Данные действия нарушили ст. 249 Налогового кодекса РФ и привели к занижению суммы доходов от реализации за 2005 г. в размере 1.510.837 руб., в том числе:

в 3 квартале - в размере 556.539 руб., в том числе:

до реорганизации - в размере 422.185 руб.,

после реорганизации - в размере 134.354 руб.;

в 4 квартале - в размере 954.298 руб.

В связи с чем Инспекцией доначислены налог на прибыль в сумме 101.324 руб. согласно расчета (л.д. 89 т.2), пени и налоговые санкции по ст. 122 НК РФ.

Согласно пункту 1.3.1.2. указано, что в результате действий, изложенных в п. 1.1.1.1. Общество не исчислила НДС со стоимости предоставленных скидок в сумме 310.693 руб. в нарушение ст. 146 НК РФ, со ссылкой на ст. 169 НК РФ, указывает на выставление отрицательных счетов-фактур.

Инспекция считает, что нарушены правила ведения бухгалтерского учета.

Инспекция доначисляет НДС с общей суммы скидок в размере 2.036.768 руб. со скидкой во 2-ом, 3-ем, 4-ом кварталах 2005 г. (л.д. 27 т. 1), при этом в решении указано, что во 2-ом квартале 2005 г., скидки не уменьшали доход от реализации.

Инспекция со ссылкой на ст. 249 НК РФ считает, что обществом уменьшен доход от реализации, считает, что скидка является безвозмездной передачей той части товара, которая не оплачена покупателем и не может быть уменьшена налоговая база в соответствии с п. 16 ст. 270 НК РФ.

В решении указано, что на указанную сумму скидок организация уменьшала сумму доходов от реализации в 2005 г. не путем отнесения на расходы, а корректировкой (уменьшения) полученного дохода.

Обществом представлены в дело договоры с покупателями, дополнительные соглашения, дистрибьютореские соглашения, отчеты по выполнению планов.

Из представленных документов следует, что в 2005 г., заявитель осуществлял реализацию своей продукции: готовые завтраки, печенья и крекеры для крупных сетей магазинов условиями договоров поставки предусмотрено предоставление скидок (ретроспективного характера) за выполнение согласованного плана продаж и перевыполнение установленного на месяц плана продаж.

В дополнительных соглашениях к договорам поставки были предусмотрены определенные условия, выполнение которых покупателями являлось основанием для предоставления поставщиком скидки. Скидки по результатам продаж за определенный период времени являлись разновидностью формы вознаграждения за достижение договорных условий по результатам продаж.

Размер скидок в процентах от стоимости реализованного за месяц товара был определен дополнительными соглашениями к договорам поставки.

Заявителем составлялись отчеты по выполнению контрагентами согласованных планов продаж, которыми определялись суммы скидок за определенный период, на основании указанных актов обществом составлялись приказы о предоставлении премии и соответствующие счета-фактуры с "отрицательным" значением.

Доводы инспекции о правомерности доначисления налога на прибыль нельзя признать обоснованными исходя из следующего.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В 2005 г. порядок отнесения скидок не урегулирован налоговым законодательством.

Однако с 01.01.06г. введен пункт 19-1 п.1 ст. 265 НК РФ, согласно которому расходы в виде премий (скидок), выплаченной (предоставленной) продавцом покупателю вследствие выполнения определенных условий, в частности объема покупок включаются во внереализационные расходы.

В соответствии с п. 3 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах устанавливающие дополнительные гарантии зашиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

Подпунктом 19.1 п.1 ст. 265 НК РФ, дополнительно к подпункту 20 указанной статьи позволяющей уменьшать доходы на иные обоснованные расходы, гарантировано право налогоплательщика, учитывать расходы в виде премий (скидок).

Ссылка Налогового органа на п. 4 ст. 5 НК РФ необоснованна. Данным пунктом предусмотрена возможность придания обратной силы актам законодательства о налогах и сборах, отменяющих налоги и (или) сборы, снижающих размеры ставок налогов (сборов), устраняющих обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшающие их положение.

Введение Законом от 06.06.2005г. N 58-ФЗ пп.19.1 п.1 ст.265 НК РФ не отменяет налог, не снижает размер ставок налога и не устраняет каких либо обязанностей налогоплательщика.

В связи с этим суд первой инстанции правильно применил к данным правоотношениям п. 3 ст. 5 НК РФ.

Необоснован и вывод Налогового органа о том, что предоставляемые покупателям скидки являются безвозмездной передачей части товара.

В соответствии с "Положением о маркетинговой политике", договорами, дополнительными соглашениями, заключенными с покупателями, для получения скидок требовалось соблюдение определенных условий, в том числе объема продаж.

Заявитель предоставил в ходе проведения проверки все необходимые документы подтверждающие обоснованность сумм расходов на предоставленные скидки, договора, дополнительные соглашения, "Положение о маркетинговой политике", ведомости предоставления скидок, первичные документы т.е. заявителем выполненные все требования, предусмотренные ст. 252 НК РФ необходимые для уменьшения полученных доходов на суммы предоставленных скидок.

С учетом этих обстоятельств является правильным вывод суда первой инстанции о том, что общество не получало доход в сумме предоставленных им скидок своим покупателям, в связи с чем, занижение налогооблагаемой базы не произошло и доначисление налога на прибыль и соответствующее уменьшение убытка произведено неправомерно.

Инспекция указывает, что обществом нарушены правила ведения бухгалтерского учета, однако заявитель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, а не по ст. 120 НК. РФ.

Обществу также неправомерно доначислен НДС, в связи выставлением им покупателям счетов-фактур с отрицательными значениями на сумму скидок и НДС к вычету в указанных суммах не заявлялся.

Кроме того, ни статья 168 Налогового Кодекса РФ, ни Правила ведения книги продаж, утвержденные Постановлением правительства РФ от 02.12.2000г. N 914 не устанавливает запрета на выставление счетов-фактур с "отрицательными" значениями. Предоставление скидки изменяет налоговую базу по НДС, которая согласно п. 1 статьи 40 и п. 1 ст. 153 Налогового Кодекса РФ исчисляется исходя из цен, определенных соглашением сторон.

"Отрицательный" счет-фактура не является документом, на основании которого производится вычет налога, так как скидка учитывается при исчислении НДС не путем вычета.

Из положений ст. ст. 171, 172, п. 1 ст. 154 Налогового Кодекса РФ следует, что уменьшение налоговой базы приводит к изменению суммы исчисленного налога и не влияет на налоговые вычеты, в связи с чем довод налогового органа на нарушение норм п. 5, 6 ст. 169 Налогового Кодекса РФ при оформлении "отрицательных" счетов-фактур является не обоснованным.

В 2005 г. действующее законодательство о налогах и сборах не содержало понятия "скидка" и не регламентировало порядок оформления документов, в том числе счетов-фактур, при предоставлении скидок.

В силу пункта 7 статьи 3 Налогового Кодекса РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Ссылка инспекции на судебную практику (постановление ФАС МО от 26.06.2007 г. N КА-А41/5339-07) необоснованна, так как указанным постановлением дело направлено на новое рассмотрение. После повторного рассмотрения кассационная инстанция в постановлении от 11.09.2008 г. N КА-А41/8495-08-П признала неправомерными доводы налогового органа, которые аналогичны доводам оспариваемого решения инспекции.

По пунктам 1.5.1., 1.6.2., 1,7.2. решения.

В пункте 1.5.1 решения указано на неправомерное не исчисление, не удержание и не уплату НДФЛ с денежных средств выплаченных Курятовой Н.Д. по исполнительным листам выданным Зюзинским и Чертановским районными судами г.Москвы.

По мнению налогового органа, не исчисленный и не удержанный НДФЛ с выплаченных денежных средств Курятовой Н.Д. за 2005-2006гг. в сумме 4.629 рублей.

В связи с чем обществу предложено удержать доначисленную сумму НДФЛ из доходов налогоплательщика и перечислить ее в бюджетную систему РФ также обществу доначислены пени и оно привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ.

В пунктах 1.6.2. и 1.7.2. решения указано на неправомерное не включение в налоговую базу по ЕСН и ОПС денежных средств выплаченных по исполнительным листам Курятовой Н.Д.

Данные действия, по мнению налогового органа, нарушили п. 1 ст. 237 Налогового Кодекса РФ и привели включению в налоговую базу выплаченные денежные средства по исполнительным листам за вынужденный прогул Курятовой Н.Д., в 2005-2006 гг. и не уплате ЕСН с выплаченных денежных средств Курятовой Н.Д., за 2005-2006 гг.. в сумме 9.259 рублей. ОПС в сумме 4.985 руб.

Также доначислены пени и налоговые санкции по ЕСН по ст. 122 НК РФ.

Указанные доводы инспекции, за исключением предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ из доходов налогоплательщика и перечислить ее в бюджетную систему РФ, а также начисления пени по НДФЛ после 06.09.2006 г. являются правомерными в связи со следующими обстоятельствами.

В 2004 году сотрудница ОАО "Крекер" Курятова Н.Д. (истец) обратилась в суд с иском к Государственному унитарному предприятию "Московский пищевой комбинат "Крекер" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, мотивируя тем, что она с 21 октября 1999 года по 27 марта 2003 года работала на ГУП МПК "Крекер" в должности торгового представителя. В марте 2003 года она была уволена по сокращению штатов работников приказом N 202 от 27 марта 2003 года по п. 2 ст. 81 ТК РФ. Истица просила суд восстановить ее на работе, взыскать с ГУП МПК "Крекер" причитающуюся ей заработную плату за время вынужденного прогула.

Решением Зюзинского районного суда г. Москвы от 23.03.2004 г. Курятова Н.Д. восстановлена в ГУП МПК "Крекер" в должности торгового представителя с 27.03.2003 г., этим же решением в пользу Курятовой Н.Д. взыскана заработная плата за время вынужденного прогула, моральный вред и расходы по оплате услуг представителя.

Приказом N 581-к от 01.07.2004г. Курятова Н.Д. была вновь уволена по ст. 81 п. 6а ТК РФ за длительный прогул.

20 августа 2004 года Курятова Н.Д. обратилась в суд о восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

Чертановский районный суд г. Москвы от 20.09.2006 г. решил восстановить Курятову Н.Д. с 01.07.2004 г. на ОАО МПК "Крекер" в должности торгового представителя отдела продаж и взыскать с ОАО МПК "Крекер" заработную плату за время вынужденного прогула с 01.07.2004 г. по 26.09.2005 г.

Всего сумма денежных средств в размере средней заработной платы за время вынужденного прогула взысканная за 2005-2006 гг. составляет 35.609 руб. 67 коп., в том числе 13.03.06г. в сумме 17.338,50 руб., 24.01.05г. в сумме 18.271,17 руб.

6 сентября 2006 г. Курятова Н.Д. была уволена.

В силу п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п. 1 ст. 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Компенсационные выплаты, в том числе компенсация за время вынужденного прогула, не включаются в налоговую базу по ЕСН на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ.

Согласно абзацу шестому подпункта 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат налогообложению ЕСН все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с увольнением работников, включая компенсации за неиспользованный отпуск.

Пунктом 1 ст. 11 НК РФ предусмотрено: "Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом)). Законодательство о налогах и сборах не дает определение компенсации.

По мнению заявителя, которое поддержал суд первой инстанции, трудовое законодательство называет выплату работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула компенсацией и предусматривает ее выплату.

При этом суд первой инстанции сослался на ч. 2 ст. 394 ТК РФ.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о том, что согласно ст. 394 ТК РФ средняя заработная плата за все время вынужденного прогула относится к компенсационным выплатам и не подлежит налогообложению на основании п. 3 ст. 217 НК РФ. Согласно пп. 3 п. 1 ст. 217 НК РФ, не подлежат обложению (освобождаются от обложения) налогом на доходы физических лиц все виды установленных законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ), связанных с увольнением работников (за исключением компенсации за неиспользованный отпуск).

Согласно ст. 164 ТК РФ компенсацией признаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей.

В соответствии со ст. 394 Трудового кодекса РФ - "В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы...".

Главами 23 - 28 ТК РФ средний заработок работника, выплачиваемый за все время вынужденного прогула, к компенсациям не отнесен.

В соответствии со ст. 234 Трудового кодекса РФ (ТК РФ) обязанность работодателя возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться, в частности, в случае незаконного увольнения, отнесена к мерам материальной ответственности работодателя перед работником.

Из содержания ст. 234 ТК РФ следует, что законодатель, обязывая работодателя возместить работнику неполученный заработок, восстанавливает нарушенное право работника на получение оплаты за труд, а не компенсирует ему какие-либо затраты, связанные с исполнением им трудовых обязанностей или иных предусмотренных законом обязанностей.

Таким образом, выплата суммы заработной платы, за время вынужденного прогула непосредственно связана с осуществлением работником деятельности на территории РФ и в соответствии с п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 208, ст. 209 НК РФ относится к доходам, полученным от источников в РФ, является объектом налогообложения по НДФЛ и подлежит включению в налоговую базу по НДФЛ.

Указанные положения неоднократно разъяснялись Министерством финансов РФ: Письма Минфина России от 20.12.2004 N 03-05-01-05/50, от 15.12.2004 N 03-05-01-04/110, от 03.11.2004 N 03-05-01-04/74.

Ссылка на то, что заявитель не мог удержать налог, поскольку исполнял решение суда, также не может быть признана обоснованной.

Налоговый кодекс РФ (ст. 226) установил обязанность налоговых агентов удерживать НДФЛ при выплате доходов физическим лицам. Исключений для сумм, выплачиваемых по решению суда, НК РФ не делает.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что присужденные суммы выплачивались работнику, а не на счет судебных приставов, в связи с чем у заявителя существовала возможность удержать и перечислить в бюджет соответствующие суммы налога.

По этим же основаниям выплаты за время вынужденного прогула, по сути, являются заработной платой работников и не признаются компенсациями в смысле пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ, поэтому облагаются ЕСН в соответствии со ст.ст. 236, 237 НК РФ, а также на них начисляются страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в соответствии с п. 2 ст. 10 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

Предложение обществу удержать НДФЛ и перечислить в бюджет (п.6 и п.8 решения) является необоснованным, так как с 06.09.2006 г. Курятова Н. Д. не являлась работником заявителя.

По этому же основанию апелляционный суд считает неправомерным возложение обязанности по уплате пеней на налогового агента за несвоевременное удержание и уплату в бюджет налога на доходы физических лиц после 06.09.2006 г.

В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Таким образом, начисление пени связано с наличием у налогоплательщика (налогового агента) обязанности по исчислению, удержанию и уплате налога.

Согласно расчету пени, представленному налоговым органом, пени заявителю были начислены за период с 5 января 2006 года по 30 июня 2008 года - дату вынесения налоговым органом оспариваемого решения.

Согласно пп. 4 п. 1 ст. 228 НК РФ обязанность по исчислению и уплате налога в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков - физических лиц.

Апелляционным судом установлено, что 6 сентября 2006 года трудовые отношения заявителя с гр. Курятова Н.Д. были прекращены (приказ N 994-к от 06.09.2006 г.).

В связи с этим, начиная с 07.09.2006 г. заявитель уже не имел возможности удержать налог у гр. Курятовой Н.Д. и перечислить его в бюджет, вследствие чего, с 07.09.2006 г. обязанность по уплате налога перешла на гр. Курятову.

Принимая во внимание требование ст. 75 НК РФ, согласно которой обязанность по уплате пени может иметь место лишь при наличии соответствующей обязанности по уплате налога, налоговый орган не имел права возлагать на заявителя как на налогового агента обязанность уплатить пени за период с 07.09.2006 г. по 30.06.2008 г.

Допущение возможности взыскивать пени с налогового агента при том что обязанность по уплате налога перешла на налогоплательщика, привело бы к тому, что при неуплате налога налогоплательщиком пени начислялись бы налоговому агенту в течение неопределенного периода времени, что противоречит смыслу ст. 75 НК РФ.

По пункту 1.6.3, решения.

В решении указано, что сумма неисчисленного и неуплаченного ЕСН с выплаченных "прочих премий" за 2005-2006 гг. без применения регрессивной шкалы налогообложения составила 475.938 руб. и сумма неисчисленного и неуплаченного ЕСН с выплаченных "прочих премий" за 2006 г. с применением регрессивной шкалы налогообложения составила 73.006 руб., ОПС в сумме 309.815 руб. (отдельно данная сумма не указана), указана в расчете Инспекции (л.д. 103 т. 2).

Инспекция указывает, что прочие премии должны быть отнесены к расходам на оплату труда в соответствии со ст. 255 п. 2 НК РФ и должны облагаться ЕСН в соответствии со ст. 236 НК РФ, указывает на то, что в трудовых договорах предусмотрена выплата премий по итогам работы за прошедший месяц, ссылается на положения 5.6. коллективного договора.

В решении указано, что ОАО МПК "Крекер" за 2005-2006 г.г. для усиления материальной заинтересованности работников в результатах труда выплачивало ежемесячно премии стимулирующего характера.

Размер премии работников различных подразделений рассчитывался по индивидуальному положению - служебной записке к приказу о премировании. В соответствии с Пояснительной запиской налогоплательщика от 02.04.2008 N 01-16-242/03 основанием для выплат "Прочие премии" являлись соответствующие приказы по предприятию.

В соответствии с п. 5.6 Коллективного договора общества на 2004-2005 года, выдача премии по результатам работы за отчетный период производится в срок не позднее следующего календарного месяца. Также колдоговором предусмотрена работа в выходные и праздничные дни, в сверхурочное время.

Из п. 8 Трудовых договоров следует, что премия по итогам работы за прошедший месяц выплачивается на основании положения о премировании.

Согласно п. 2.2 Приложения N 2 к Коллективному договору "Общее положение об оплате труда и порядке премирования работников по результатам хозяйственной деятельности комбината за месяц" применяются доплаты и надбавки компенсационного характера:

- за работу в праздничные дни,

- за работу в сверхурочное время,

- при работе в ночное время,

- работникам, выполняющим обязанности бригадира,

- водителям транспортного цеха, работникам, занятым на работах с вредными условиями труда,

- водителям, работающим на легковых автомобилях, за ненормируемый рабочий день,

- за наставничество,

- за мойку автомашин и автопогрузчиков, электропогрузчиков.

Пунктом 2.3 Положения предусмотрено, что исходя из финансовых возможностей Комбината для усиления материальной заинтересованности работников в результатах труда применяются доплаты и премии стимулирующего характера:

- при совмещении профессии (должностей) или при выполнении обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от основной работы,

- за выполнение дополнительного объема работ, совмещение профессии, увеличении зоны обслуживания, не предусмотренное штатным расписанием,

- из фонда начальника цеха,

- за выполнение особо важного производственного задания,

-персональные надбавки, установленные работникам за высокую квалификацию,

- за многосменный режим работы,

- за интенсивность труда,

- за ввод объектов и мощностей.

Целесообразность выплаты премий за прошедший календарный месяц, как указано в п. 3 Положения, определяется Директором предприятия исходя из совокупности экономических и финансовых предпосылок.

На основании приказов о премировании, а также служебных записок к приказам "прочие премии" выплачивались:

- работникам Транспортного цеха по итогам работы за месяцы 2005 и 2006 года,

- грузчикам Склада СТО по итогам работы с ООО "Элысорт-Н фитнес консалтинг" за май 2006 год,

- сотрудникам Цеха по производству крекеров, сухих завтраков по итогам работы за соответствующие месяцы 2005 и 2006 года,

- начальнику Транспортного цеха за организацию проведения в сжатые сроки технического осмотра автомобилей,

- менеджерам отдела продаж за отгрузку новому клиенту, за первую отгрузку,

- работникам за личный вклад и активное участие в процессе внедрения корпоративной информационной системы на базе "1С: Предприятие".

- работникам Цеха по производству сухих завтраков за выход на работу в выходной день, за экономии материальных ресурсов,

- работникам Склада готовой продукции за выполнение особо важного задания, за осуществление погрузо-разгрузочных работ,

- водителям Транспортного цеха за выполнение спецзадания,

- работникам Цеха по производству крекеров за выпуск готовой продукции в субботу и воскресенье, за фасовку конфет в праздничные дни,

- работникам, переведенным в связи производственной необходимостью в Цех по производству крекеров, за выполнение производственного задания,

- менеджеру по развитию региональных продаж за добросовестное и профессиональное выполнение поставленных руководством задач (проведение переговоров, заключение договоров),

- за творческий вклад и проявленную инициативу, позволившие внедрить в промышленную эксплуатацию аппликаторы сварочные губки с евро просечкой,

- менеджерам за работу по проведению презентаций - дегустаций продукции,

- сотрудникам отдела кадров за успешное выполнение работы по набору персонала за соответствующие месяцы 2006 года.

Таким образом, по мнению инспекции, данные выплаты носят производственный характер и соответствуют премиям, выплата которых предусмотрена Коллективным договором и приложениями к нему.

В решении не указано, в каких приказах указаны данные основания, номера приказов указаны в приложении.

Заявителем представлены приказы по организации.

Заявителем пояснено, что в соответствии с приложением N 2 к коллективному трудовому договору, действовавшему в период 2005-2006г.г. на предприятии действовали две формы оплаты труда:

- повременно-премиальная;

- сдельно- премиальная (л.д. 110-133 т.1).

В разделе 2 приложения к коллективному договору предусмотрены размеры применяемых доплат и надбавок компенсационного, стимулирующего характера, за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде.

В разделе 3 приложения N 2 к коллективному трудовому договору предусмотрен порядок и определение размера премии, премия устанавливалась в размере премиального процента к фактическому размеру оплаты труда за месяц и при этом не мог быть ниже 10 процентов.

Все надбавки указанные в разделе 2 и премии указанные в разделе 3 приложения к коллективному договору в соответствии со ст. 255 НК РФ относились на расходы уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль и облагались ЕСН.

Так же, в периоде с 2005-2006 г.г. работникам выплачивались дополнительные суммы "прочие премии". Выплата данных премий не была предусмотрена ни трудовым ни коллективным договорами, их выплата не носила регулярного, в частности как указано в решении ежемесячного характера и не зависела от показателей указанных в п. 2 ст. 255 НК РФ.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд г. Москвы пришел к правильному выводу о том, что выплаты "прочих премий" не предусмотрены коллективным договором и приложением N 2 к коллективному договору, т.к. выплачивались работникам не ежемесячно, нерегулярно и основания в данных приказах разные. Инспекцией доначисления произведены по всем выплаченным по приказам премиям, между тем, выплаченные премии не являются премиями за отчетный период, которые выплачивались по приказам общим спискам, т.е. всем работникам, указанные премии не являются и премиями по пунктам 2.2. и 2.3. Приложения N 2 к коллективному договору.

Коллективным договором гарантирована выплата общей премии по итогам месяца, т.е. всем работникам.

Из представленных приказов и служебных записок следует, что премии выплачивались за организацию и проведение рекламно-познавательных экскурсий (например Приказ N 1061 от 01.11.05г., N 978 от 05.10.05г., N 1211 от 22.12.05г.), по итогам работы с различными фирмами (N 211 от 03.03.05г., N 10470 от 28.10.05г.) за организацию ежедневного патрулирования (N 813 от 22.08.05г., N 381 от 20.04.05г.), за долголетний труд (N 602 от 01.06.08г.) и другим основаниям.

Как указывает Инспекция, премии выплачивались также за работу в выходные дни, что не предусмотрено Приложением N 2 к договору.

Таким образом, "прочие премии" не предусмотрены коллективным договором и Приложением N 2, а выплачивались сверх обшей премии по итогам работы за соответствующие месяцы 2005-2006гг., которая предусмотрена коллективным договором и трудовыми договорами, приказы о выплате "прочих премий" выносились ежемесячно, но в них указаны разные работники, что также следует из приложений к решению

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В п. 21 ст. 270 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются следующие расходы:

в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Факт того, что вышеуказанные суммы выплат не были отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в решении не оспаривается.

В соответствии с пунктом 3 статьи 236 НК РФ выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом обложения единым социальным налогом, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно посчитал неправомерным доначисление ЕСН, страховых взносов (ОПС), пени и налоговых санкций по данному эпизоду.

На основании изложенного, апелляционный суд, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2009 г. по делу N А40-70742/08-33-319 в части признания недействительным решения ИФНС России N 37 по г. Москве от 30 июня 2008 г. N 13-10/38770 о привлечении ОАО "МПК Крекер" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по пунктам 1.7.2, 1.6.2 по выплатам Курятовой Н.Д., соответствующих пени за несвоевременную уплату единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также пени за несвоевременное исчисление и уплату НДФЛ с выплат, произведенных Курятовой Н.Д. по п. 1.5.1 за период с 05.01.2006 г. по 06.09.2006 г. и соответствующих налоговых санкций, отменить.

Отказать ОАО "МПК Крекер" в удовлетворении указанной части требований.

В остальной части оставить решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2009 г. по делу N А40-70742/08-33-319 без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России N 37 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И.Катунов Л.А. Яремчук