Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 09АП-5086/2009

г. Москва

Дело N А40-75377/08-20-392

"23" апреля 2009 г.

N 09АП-5086/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "23" апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Сафроновой М.С., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "1-ая Макаронная Компания"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2009г.

по делу N А40-75377/08-20-392, принятое судьёй Бедрацкой А.В.,

по заявлению Закрытого акционерного общества "1-ая Макаронная Компания"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве

третьи лица Открытое акционерное общество "Экстра М", Открытое акционерное общество "Смоленское Акционерное Общество Макаронных Изделий"

о признании недействительными решений от 11.09.2008г. N 09-58-182/1 и N 09-58-182 и об обязании возместить из бюджета НДС в сумме 3 229 453 руб. путем возврата,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сушковой О.В. по дов. N Д-50 от 22.12.2008г.;

от заинтересованного лица - Арутюнова Р.Р. по дов. N 15/56679 от 27.10.2008г.;

от третьих лиц - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "1-ая Макаронная Компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве от 11.09.2008г. N 09-58-182/1 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" и N 09-58-182 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и об обязании возместить из бюджета НДС в сумме 3 229 453 руб. путем возврата на расчетный счет.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Открытое акционерное общество "Экстра М", Открытое акционерное общество "Смоленское Акционерное Общество Макаронных Изделий".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2009г. в удовлетворении заявленных ЗАО "1-ая Макаронная Компания" требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "1-ая Макаронная Компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены нормы права.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения на апелляционную жалобу в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом по ходатайству заявителя, с учетом мнению налогового органа, приобщены к материалам дела дополнительные доказательства, а именно: уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года, решения инспекции от 03.04.2009г. N 09-58-52/1 "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" и N 09-58-52 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что заявителем 11.04.2008г. представлена в инспекцию уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года, согласно которой сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 3 229 453 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки Инспекцией Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве вынесены решения от 11.09.2008г. N 09-58-182/1 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" и N 09-58-182 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которыми заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 2 852 317 руб.; предложено уплатить недоимку по НДС в размере 40 423 434 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; обществу не подтверждена обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по НДС по операциям по реализации товаров (работ, услуг) в сумме 12 626 611 руб., не подтверждены налоговые вычеты по НДС в сумме 42 390 226 руб., отказано в возмещении суммы НДС в размере 3 229 453 руб.

Основанием для вынесения оспариваемых решений послужили выводы налогового органа о недобросовестности заявителя при использовании налоговой льготы, выразившейся в осуществлении расчетов между ним и третьими лицами через один банк, в низкой рентабельности экспортных сделок, в не сопровождении физического движения товара от третьих лиц до заявителя, в его взаимозависимости с третьими лицами.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, поставленный на экспорт товар приобретен заявителем у российских поставщиков (третьих лиц): ОАО "САОМИ" по договору N 01/4806000035 от 01.01.2006г. на поставку макаронных изделий, производимых данным поставщиком на сумму 10 044 055,34 руб., в т.ч. НДС - 913 095,94 руб.; ОАО "Экстра М" по договору N 4806000041 от 01.01.2006г. на поставку макаронных изделий на сумму 3 595 193,29 руб., в т.ч. НДС - 326 835,75 руб.

Также заявителем произведена оплата по договору N 4806000050 от 12.12.2005г. с Торгово-промышленной палатой Московской области за оказанные услуги по оформлению и удостоверению сертификатов происхождения товара; по договору N 4806000033/522 от 30.12.2005г. с ЗАО "ФПК "Трансагентство" за оказанные транспортно-экспедиторские услуги; по договору с ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве" за услуги физико-химических исследований и санитарно-эпидемиологической экспертизы макаронных изделий; за услуги, оказанные ООО "Крокус Интерсервис"; по договору N 4807000360 от 03.07.2007г. с ООО "Паллет Шоп" за изготовление и поставку тары и упаковки; по договору N 4807000396 от 10.07.2007г. с ООО "АвтоТрансЛогистик" за услуги по перевозке грузов автомобильным транспортом; по договору N 4807000520 от 05.10.2007г. с ООО "Компаньон Сити" за поставку яичного порошка; по договору N 11-2/4807000244 от 17.04.2007г. с ЗАО "Ландиа Упак" за изготовление и поставку тары и упаковки.

В целях подтверждения права на применение налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов заявителем представлены документы, надлежащим образом оформленные, соответствующие требованиям ст.ст. 165, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг, подписанного 15.09.2004г. и ратифицированного Федеральным законом от 28.12.2004г. N 181-ФЗ: контракты, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, платежные поручения, заявления о ввозе товаров и уплате косвенных налогов, ГТД, СМR.

Судом установлено, что с 2005 года общество осуществляет предпринимательскую деятельность с отрицательным финансовым результатом.

Так, согласно строке 050 "Прибыль (убыток) от продаж" (форма N 2 "Отчет о прибылях и убытках") убыток в 2006 году, 2007 году и 1-ом полугодии 2008 года по периодам составил: (за 2006 год нарастающим итогом) 1-й квартал 2006 года - 4 225 тыс. руб., 1-ое полугодие 2006 года - 20 486 тыс. руб., 9 месяцев 2006 года - 31 101 тыс. руб., год 2006 - 108 694 тыс. руб.; (за 2007 год нарастающим итогом) 1-й квартал 2007 года - 40 898 тыс. руб., 1-ое полугодие 2007 года - 102 254 тыс. руб., 9 месяцев 2007 года - 164 274 тыс. руб., год 2007 - 263 239 тыс. руб.; (за 1-ое полугодие 2008 года нарастающим итогом) 1-й квартал 2008 года - 15 902 тыс. руб., 1-ое полугодие 2008 года - 43 741 тыс. руб.

Всего за 2006, 2007 и 1-ое полугодие 2008 года убыток заявителя нарастающим итогом составил 415 674 тыс. руб.

При этом общество за 2006-2008 года заявило к возмещению из бюджета НДС в общей сумме 67 451 853 руб.

Таким образом, динамика деятельности заявителя отражает систематическое возмещение НДС при отрицательных хозяйственных результатах, что свидетельствует об отсутствии экономического смысла в хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Однако согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Отсутствие реальной экономической цели (рентабельности) операций, осуществленных налогоплательщиком, может свидетельствовать о совершении организацией действий, направленных исключительно на создание оснований для возмещения налога из бюджета, что противоречит положениям п. 1 ст. 2 Кодекса.

Кроме того, как следует из материалов дела, генеральным директором общества и поставщика - ОАО "Экстра М" является одно физическое лицо - Пшеничников Григорий Николаевич, что подтверждается выписками из Единого государственного реестра юридических лиц.

При этом сотрудники заявителя и ОАО "Экстра М" работают по совместительству как и их директор одновременно в двух компаниях.

Также фактический адрес общества и юридический адрес ОАО "Экстра М" совпадает (107113, г. Москва, ул. 3-я Рыбинская, д. 22). Юридический адрес общества совпадает с юридическим адресом единственного учредителя заявителя - ЗАО "Агропромышленный комплекс Агрос", который по данным базы ЕГРЮЛ также является учредителем поставщиков налогоплательщика - ОАО "САОМИ" и ОАО "Экстра М". Единственным учредителем ЗАО "Агропромышленный комплекс Агрос" является юридическое лицо - "Venus Projects S.A." (Британские Виргинские Острова).

Расчетные счета заявителя (экспортер) и ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра-М" (поставщики) открыты в одном банке (АКБ "Росбанк").

Товар хранился на площадях ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра М" и отгружался в Республику Беларусь и страны ближнего зарубежья со складов указанных организаций, то есть фактически товар реализовывался на экспорт третьими лицами, а переход права собственности на него отражается только документально.

Кроме того, у заявителя из неизвестных источников появляются денежные средства на приобретение новых партий товара и выплату зарплаты, размер которой намного превышает МРОТ.

Так, расходы на заработную плату за 2007 год составляют 62 556 000 руб. на 118 человек, что подтверждается письмом заместителя главного бухгалтера заявителя Клещевой И.В. Другие расходы за 2007 год составили: перевозка - 66 666 000 руб. (18,6%); услуги - 39 703 000 руб. (11%); хранение - 39 336 000 руб. (11%); расходы на рекламу - 81 207 000 руб. (22,7%).

Таким образом, учитывая, что расходы на рекламу превышают фонд оплаты заработной платы, при наличии убытков до 300 млн. руб., они не могут быть признаны экономически обоснованными.

Кроме того, заявителем в бухгалтерской отчетности отражены следующие расходы: аренда - 9 779 000 руб. (2,7%); начисления на зарплату - 10 458 000 руб. (2,9%); интернет - 4 168 000 руб. (1,1%); премии - 5 387 000 руб. (1,5%); риски - 8 076 000 руб. (2,2%); прочие - 29 367 000 (8,2%).

Всего расходы общества за 2007 год, согласно информации, подписанной заместителем главного бухгалтера Клещевой И.В., составляют 356 000 000 руб.

При таких обстоятельствах, ссылки заявителя на планируемое получение дохода, во взаимосвязи с доводами о праве переноса убытка на будущее в течение 10 лет в соответствии со ст. 283 Налогового кодекса Российской Федерации, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доход, на который ссылается заявитель (разница между ценой приобретения макаронных изделий и ценой их реализации на экспорт) не является фактическим доходом, исчисляемым в целях налогообложения, так как при этом не учитываются косвенные расходы заявителя.

Из материалов дела усматривается, что производитель ОАО "Экстра М" получил прибыль за 2007 год в размере 11 332 000 руб., а ОАО "САОМИ" указывает об увеличении собственной прибыли: за май 2007 года - 460 тыс. руб., рентабельность (2,9%). За 2007 год прибыль по налоговому учету (налогооблагаемая прибыль) - 5 579 000 руб.

Товар (макаронные изделия) реализуется обществом практически по наивысшей цене (чтобы была прибыль у поставщика), соответственно на экспорт товар отправляется с номинальной наценкой.

Как указывает заявитель, разница между ценой приобретения макарон на российском рынке и ценой реализации на экспорт является положительной и составляет 189 301,10 руб.

Однако, данный показатель (разница) является незначительным для деятельности компании, реализующей продукцию основных производителей макарон, поскольку данный "доход" не превышает 0,1 процентов расходов заявителя, перечисленных выше.

Таким образом, суда первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не имеет собственной прибыли, поскольку ее в максимальном объеме получают только поставщики - третьи лица.

Ссылка заявителя на то, что обществу необходимо время (2-3 года) для "завоевания рынка", судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку при настоящих объемах поставок и, исходя из плана рентабельности заявителя, покрытие убытков в размере 415 674 тыс. руб. невозможно, а, действуя в рамках фактических среднерыночных цен на реализуемую продукцию, деятельность заявителя приведет его к банкротству.

При этом апелляционный суд учитывает, что у заявителя отсутствует какой-либо бизнес-план, согласно которому организация-налогоплательщик планирует покрыть имеющиеся убытки и добиться рентабельности своей финансово-хозяйственной деятельности с целью получения прибыли.

Согласно ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

При этом суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество получило необоснованную налоговую выгоду в результате взаимоотношений с третьими лицами, поскольку заявитель не является производителем продукции, но в силу взаимозависимости (один и тот же руководитель, один и то же учредитель, счета в одном банке) действует исключительно в интересах поставщиков (ОАО "Экстра М", ОАО "САОМИ"), реализуя только их продукцию, однако, при этом несет систематические убытки, не уплачивая налог на прибыль.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: взаимозависимость участников сделок; осуществление расчетов с использованием одного банка.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судом установлено, что деятельность заявителя позволяет ежемесячно заявлять к возмещению значительные суммы налога на добавленную стоимость, неся при этом только убытки.

В связи с изложенными обстоятельствами (учитывая факты аффилированности) положительные последствия в сфере налогообложения наступают только для производителя товара (третьих лиц), сам заявитель не преследует собственно для себя никакой деловой цели, что является в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 основанием для признания налоговой выгоды (возмещения налога на добавленную стоимость) необоснованной.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Суд апелляционной инстанции также учитывает сложившуюся судебно-арбитражную практику спорам по другим налоговым периодам по делам с участием ЗАО "1-ая МК" и ИФНС России N 28 по г. Москве: N А40-10936/07-151-73, N А40-12996/08-141-39, N А40-13605/08-114-56, N А40-22122/08-35-66, N А40-39255/08-107-139, N А40-39209/08-90-126, N А40-41812/08-140-122, N А40-43286/08-127-130.

По взаимоотношениям заявителя с ООО "Паллет Шоп", ООО "АвтоТрансЛогистик", ООО "Компаньон Сити", ЗАО "Ландиа Упак" судом установлено, что указанные организации отсутствуют по адресам, указанным в учредительных документах, частично приостановлено движение денежных средств по счетам, направлены запросы на розыск организаций, последняя налоговая отчетность представлена за 2-й квартал 2007 года, тогда как проверяемой организацией представлены счета-фактуры за 3-й и 4-й кварталы 2007 года.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные для подтверждения правильности применения налоговых вычетов счета-фактуры оформлены с нарушением требований, установленных подп. 2 п. 5 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем в силу п. 2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Кроме того, возмещение из бюджета сумм НДС является обоснованным в случае поступления налога в бюджет, а также движения товара по всей цепочке поставщиков, поскольку иное противоречит смыслу положений ст.ст. 78, 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о неотражении налогоплательщиками совершаемых операций в регистрах налогового учета, искажении представляемой в налоговый орган отчетности, и, как следствие, неисчислении НДС.

Таким образом, сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету, заявлена обществом неправомерно.

Кроме того, представление заявителем комплекта документов в соответствии со ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет автоматического применения налоговой ставки 0 процентов в случае установления судом того факта, что налогоплательщик незаконно стремился получить НДС из бюджета.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Доводы апеллянта о том, что инспекция необоснованно отказала в применении нулевой ставки налога на добавленную стоимость к экспортированной продукции, отклоняются, поскольку формальное соблюдение требований статьи 165 НК РФ при наличии признаков получения необоснованной налоговой выгоды не влечет за собой права на льготное налогообложение экспортных операций.

Представленная в суд апелляционной инстанции уточненная налоговая декларация по НДС за декабрь 2007 года и принятое по результатам ее исследования решение налогового органа от 03.04.2009 N 09-58-52/1 не опровергают изложенные в оспариваемом решении инспекции выводы относительно получения заявителем необоснованной налоговой выгоды. Изменившиеся в уточненной налоговой декларации показатели притом, что итоговая сумма НДС, исчисленная к возмещению из бюджета, осталась прежней, также не влияют на выводы суда первой инстанции, в соответствии с которыми обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах доводы налогоплательщика не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2009г. по делу N А40-75377/08-20-392 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева