Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 г. N 09АП-5238/2009

г. Москва

Дело N А40-17445/08-112-52

27 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яремчук Л.А.,

Судей Седова С.П., Катунова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2009 по делу N А40-17445/08-112-52, принятое судьей Зубаревым В.Г.

по иску (заявлению) ЗАО "Эрнст энд Янг Внешаудит" к ИФНС России N 5 по г. Москве, третье лицо: Компания "Эрнст энд Янг СНГ Лимитед" о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Лобова А.В. по доверенности от 02.04.2008, паспорт 45 06 5002236 выдан 22.12.2004, Маленкин А.В. по доверенности от 02.04.2008, паспорт 45 05 601030 выдан 24.04.2003, Попов А.В. по доверенности от 02.04.2008, паспорт 45 06 513352 выдан 06.08.2003;

от ответчика (заинтересованного лица): Бурыгина И.Л. по доверенности от 01.10.2008 N 107, удостоверение УР N 409957;

от третьего лица: Нестеренко А.А. по доверенности от 28.11.2008, паспорт 45 09 924506 выдан 16.10.2008

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2009 удовлетворено заявление ЗАО "Эрнст энд Янг Внешаудит" (далее - заявитель, общество) о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Москве (далее налоговый орган, инспекция) от 29.12.2007 N 15/133 в части: взыскания штрафа за неуплату налога на прибыль за 2004 и НДС за 2004 в общей сумме 32 877 847 руб.; доначисления налогов в общей сумме 262 749 578 руб., в том числе по налогу на прибыль за 2004 в сумме 151 268 769 руб., НДС за 2004 в сумме 111 480 809 руб.; уменьшения НДС, подлежащего возмещению за 2004 в сумме 5 155 170 руб.; начисления соответствующих пеней, начисленных по состоянию на 29.12.2007 в общей сумме 95 357 473 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 57 804 839 руб., по НДС в сумме 37 552 634 руб.

При этом Арбитражный суд г. Москвы исходил из обоснованности заявленных требований.

Указал, что общество правомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, уплаченному поставщикам товаров (работ, услуг), а также уменьшило налогооблагаемую прибыль на обоснованные и документально подтвержденные расходы. Обществом представлены налоговому органу документы, необходимые в соответствии со статьями 171-172, 252 Налогового кодекса РФ, однако инспекцией необоснованно отказано в вычетах и принятии расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, доначислены налоги и пени.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права.

В апелляционной жалобе приводит доводы, аналогичные изложенным в оспариваемой части решения инспекции, ссылается на документальную неподтвержденность затрат, понесенных налогоплательщиком при оплате услуг московского представительства компании "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" по предоставлению обществу квалифицированного персонала.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителя налогового органа, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителей заявителя, просивших оставить решение без изменения, представителя третьего лица, поддержавшего правовую позицию заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, по результатам которой составлен акт от 30.08.2006 N 15/94, на который обществом представлены возражения и документы, обосновывающие его позицию.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, инспекцией вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 19.10.2006 N 15/584 с целью получения дополнительной информации в отношении представленных обществу услуг по договорам N MSI/95-001 от 01.07.1995 и N MSV98-002 от 01.01.1998, заключенных с "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, акта, возражений, налоговым органом вынесено оспариваемое по настоящему делу решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.12.2007 N 15/133.

Рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля должно проводиться по правилам статьи 101 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ), согласно которой налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично (или) через своего представителя и представить свои возражения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что при вынесении данного решения инспекцией нарушен п.2 ст. 101 Налогового кодекса РФ, поскольку заявитель не был извещен о результатах проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

При рассмотрении настоящего дела также установлено, что доводы инспекции, положенные в основу решения налогового органа в оспариваемой части являются необоснованными, не соответствуют Налоговому кодексу РФ, по следующим основаниям.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2004 в виде штрафа в общей сумме 32 877 847 руб.; доначислен налог на прибыль и НДС (февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь) за 2004 в сумме 262 749 578 руб., пени за неуплату налога на прибыль и НДС, начисленные по состоянию на 29.12.2007 в общей сумме 95 357 473 руб., а также отказано в возмещении НДС (март, апрель, июнь, июль, октябрь) за 2004 на общую сумму 5 155 170 руб.

Из представленных доказательств следует, что в рассматриваемом периоде общество оказывало своим клиентам услуги аудита и сопутствующие аудиту услуги (налоговое консультирование, экономическое и финансовое консультирование, управленческое консультирование, правовое консультирование, оценка стоимости имущества и т.д.).

В связи с тем, что штатная численность общества в рассматриваемый период не позволяла реализовывать большой объем клиентских проектов силами самого заявителя, заявитель заключил договоры N MSI/95-001 от 01.07.1995 и N MSV98-002 от 01.01.1998 с "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр, предметом которых являлось оказание профессиональных услуг в отношении управления проектами общества в области бухгалтерского учета и/или аудита.

В целях подтверждения обоснованности произведенных затрат и сделанных вычетов по НДС общество по требованиям инспекции представило в налоговый орган следующие документы: договоры с компанией "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр N MSI/95-001 от 01.07.1995 (т. 1 л.д. 97-112) и N MSI/98-002 от 01.01.1998 (т. 1 л.д. 113-141); акты приемки-передачи услуг (т. 4 л.д. 2, 97, 143, 145; т. 5 л.д. 102, 104, 106; т. 6 л.д. 59, 61; т. 7 л.д. 12, 131; т. 8 л.д. 65, 103; т. 9 л.д. 2, 53, 55; т. 10 л.д. 40, 42); приложения к актам приемки-передачи услуг - ежемесячные отчеты о затраченном персоналом представительства времени (т. 4 л.д. 4-95, 99-141; т. 5 л.д. 1-100, 110-149; т. 6 л.д. 1-57, 64-151; т. 7 л.д. 1-10, 14-129, 133-152; т. 8 л.д. 1-63, 67-101, 105-149; т. 9 л.д. 4-51, 58-148; т. 10 л.д. 1-38, 45-153; т. 11 л.д. 1-13); счета-фактуры (т. 4 л.д. 1,96, 142, 144; т. 5 л.д. 101, 103, т. 6 л.д. 58; т. 7 л.д. 11, 130; т. 8 л.д. 64, 102; т. 9 л.д. 1, 52, 54; т. 10 л.д. 39, 41); журнал проводок за 2004 (т. 15 л.д. 15-34); карточки счетов 90.1 "Выручка", 90.2 "Себестоимость продаж" за 2004, 91.1 "Прочие доходы", 91.2 "Прочие расходы" за 2004 г., 51 "Расчетные счета", 52 "Валютные счета" за 2004; договоры и акты приемки-передачи услуг между заявителем и клиентами в рамках оказания аудиторских услуг, а также другие документы.

Копии указанных документов представлены также в материалы настоящего дела и исследованы судом первой инстанции.

В обоснование своей правовой позиции указывает, что счета-фактуры и акты приемки услуг не содержат ссылки на заключенные договора, тогда как между заявителем и компанией "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" было заключено два договора: договор от 01.01.1998 N MS А/98-002 и договор от 01.07.1995 б/н.

Данные доводы инспекции не могут быть признаны обоснованными, поскольку усматривается, что в п. 17 договора от 01.01.1998 N MSA/98-002 указано, что данный договор отменяет все предыдущие договоры, договоренности или результаты переговоров, имевшие место между сторонами применительно к вопросам, являющимся предметом настоящего договора.

Таким образом, в связи с заключением договора от 01.01.1998 N MSA/98-002 действие предыдущего договора от 01.07.1995 б/н считается прекращенным.

В связи с тем, что договор от 01.01.1998 N MSA/98-002 являлся в проверяемом периоде единственным договором, на основании которого обществом осуществлялись расчеты с представительством, а наличие между сторонами в указанном периоде иных действующих договоров инспекцией не установлено, ссылка в актах приемки услуг и счетах-фактурах на реквизиты договора от 01.01.1998 N MSA/98-002 не являлась обязательной.

Данная правовая позиция соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного суда РФ, который в Постановлении Президиума от 20.01.2009 N 2236/07 указал, что "у общества имеются счета-фактуры, содержащие информацию, предусмотренную статьей 169 Кодекса. В них есть указание на то, что работы выполнены в соответствии с договором от 01.12.1999. Отсутствие в счетах-фактурах номера договора при наличии в них его даты и наименования выполненных работ не лишает их доказательственной силы, поскольку инспекцией не представлены доказательства, опровергающие довод общества о том, что счета-фактуры имеют отношение к договору".

Налоговый орган также ссылается на то, что приложения к актам приемки услуг не подписаны сторонами по договору.

Между тем, как следует из содержания приложений к актам приемки услуг, они представляют собой отчет одной из сторон договора от 01.01.1998 N MSA/98-002 за определенный месяц.

Такой сводный отчет является односторонним документом, поскольку составляется одной стороной (услугодателем), и представляется ей другой стороне (услугополучателю), то есть заявителю.

При этом усматривается, что все отчеты-приложения к актам приемки услуг (т. 4 л.д. 4-95, 99-141; т. 5 л.д. 1-100, 110-149; т. 6 л.д. 1-57, 64-151; т. 7 л.д. 1-10, 14-129, 133-152; т. 8 л.д. 1-63, 67-101, 105-149; т. 9 л.д. 4-51, 58-148; т. 10 л.д. 1-38, 45-153; т. 11 л.д. 1-13) имеют подпись ответственного сотрудника представительства компании "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" и печать этой компании.

Одобренный обществом отчет оформлялся в виде приложения к акту приемки услуг за соответствующий месяц, который подписывался и скреплялся печатью обеих сторон, в результате чего указанные отчеты приобретали характер двусторонних документов.

При таких обстоятельствах, довод налогового органа о том, что приложения ("сведения о затратах по человеко-часам") к актам приемки услуг не подписаны сторонами договора, не может быть принят во внимание.

Также не может быть принят во внимание довод инспекции о том, что акты приемки услуг не содержат ссылки на приложения, поскольку усматривается, что итоговая сумма стоимости услуг привлеченного персонала за отчетный период в приложениях к актам ("сведениях о затратах по человеко-часам") соответствует стоимости указанных услуг в самих актах приемки услуг, в связи с чем необходимость наличия в акте приемки услуг ссылки на приложения отсутствует и не предусмотрена законодательством.

Также усматривается, что приложения-сведения о затратах по человеко-часам содержат указание на то, что они являются приложением к акту за конкретный период.

Инспекция приводит доводы о том, что счета-фактуры, акты приемки услуг как со стороны представительства, так со стороны заявителя подписаны сотрудниками представительства.

Между тем, из представленных доказательств следует, что данные документы подписаны представителями общества и компании, действовавшими на основании доверенностей.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Не может быть признан обоснованным довод налогового органа о том, что в приложениях к актам (детализациях счетов) за январь-июнь отсутствуют единицы измерения стоимости услуг, поскольку данный довод противоречит содержанию данных документов, из которых следует, что единицей измерения стоимости услуг по предоставлению персонала являлись номинированные в долларах США часовые ставки, дифференцированные по каждому сотруднику представительства.

Из содержания представленных приложений к актам (детализация счета за январь, февраль, март, апрель, май, июнь 2004), в отношении каждого сотрудника представительства указаны количество затраченного данным сотрудником за отчетный период времени по конкретному проекту, а также стоимость, которая определяется как произведение затраченного времени на размер применяемой в отношении этого сотрудника часовой ставки, в связи с чем размер часовой ставки (единицы измерения стоимости услуг) каждого сотрудника определяется путем деления общей стоимости на время, затраченного данным сотрудником за отчетный период времени по конкретному проекту.

Доводы налогового органа о том, что представленные заявителем оправдательные документы по услугам, оказанным представительством, не являются первичными учетными документами, содержащими все необходимые реквизиты, наличие которых предусмотрено статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (Закон о бухгалтерском учете), не могут быть приняты во внимание, поскольку не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Так, акты, которыми фиксировался факт надлежащего оказания представительством услуг по договору N MSI/98-002 от 01.01.1998 за соответствующий отчетный период (т. 2 л.д. 61, 64, 67, 112, 114; т. 3 л.д. 53, 55, 57, 60, 62), содержат реквизиты, установленные пунктом 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, а именно: наименование документа (акт); дату составления акта; наименование организаций, от имени которых составлен документ; содержание хозяйственной операции (профессиональные услуги в соответствии с договором за соответствующий отчетный период); стоимость услуг; наименование должностей лиц и их личные подписи.

Из этого следует об обоснованности вывода суда первой инстанции, указавшего, что форма актов приемки услуг не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а все обязательные реквизиты, предусмотренные статьей 9 Закона о бухгалтерском учете, в представленных обществом для проверки и в материалы дела актах имеются, в связи с чем предъявление инспекцией дополнительных требований к их содержанию неправомерно.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.01.2009 N 2236/07, который указал, что форма таких актов не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а все обязательные реквизиты, установленные статьей 9 Закона о бухгалтерском учете, в них имеются. Поэтому предъявление инспекцией дополнительных требований к их содержанию неправомерно. Согласно пункту 5 статьи 38 Кодекса под услугой для целей налогообложения понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Из названной нормы следует, что результаты оказанных услуг не имеют единиц измерения, в связи с чем их стоимость общество и компания могли подтвердить актами приема-передачи работ, составленными в соответствии с условиями договора.

Довод инспекции относительно того, что в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции не установлено четко, что являлось предметом договоров общества с компанией "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед", является необоснованным.

Усматривается, что заключенные обществом с компанией "Эрнст энд Лнг (СНГ) Лимитед" договоры N MSI/95-001 от 01.07.1995 и N MSI/98-002 от 01.01.1998 имеют название "Договор об оказании управленческих услуг".

Судом первой инстанции проведен анализ положений указанных договоров с целью установления предмета договоров и характера оказанных обществу услуг, и установлено, что согласно п. 2 договора N MSI/95-001 от 01.07.1995, в процессе оказания услуг клиентам у компании (заявителя) может в любое время возникнуть необходимость в дополнительном персонале для выполнения проектов в области бухгалтерского учета и/или аудита. Фирма (компания "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед") соглашается осуществлять реализацию указанных проектов и управление ими, включая предоставление компании персонала, а компания соглашается оплачивать услуги фирмы по управлению указанными проектами и предоставлению указанного персонала. Под персоналом, предоставляемым фирмой, имеются в виду сотрудники фирмы или временно прикомандированные к ней лица. Аналогичная формулировка содержится в п. 5 договора N MSI/98-002 от 01.01.1998.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанная формулировка позволяет четко определить как характер оказанных услуг, так и то, что расходы по договорам произведены исключительно для осуществления коммерческой деятельности заявителя и прямо направлены на получение дохода.

В оспариваемом решении налоговый орган приводит доводы об убыточности деятельности общества.

Между тем, такое обстоятельство, как убыточная деятельность организации, само по себе не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

Так, обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Конституционный Суд РФ в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, а формируемая Высшим Арбитражным Судом РФ судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.

Кроме того, доводы инспекции об убыточности деятельности общества не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Так, суд первой инстанции обоснованно указал, что использованные инспекцией показатели для анализа финансового состояния общества, характеризуют лишь отдельные аспекты его деятельности, и не дают достоверного представления о его реальном финансовом состоянии.

Ссылаясь на наличие убытка по основной деятельности общества в сумме 9 216 206 руб., налоговый орган основывает свои выводы не на официальных данных финансовой отчетности общества (форма 2 Отчета о прибылях и убытках по ОКУД), а на данных декларации по налогу на прибыль за 2004, которая отражает только сведения о доходах и расходах заявителя, которые используются при расчете налоговых обязательств.

Согласно отчету о прибылях и убытках за 12 месяцев 2004 (том 1, л.д. 122-144), который представлялся инспекции, валовая прибыль за 2004 составила 262 471 тыс. руб., прибыль от продаж - 253 017 тыс. руб., прибыль до налогообложения -266 850 тыс. руб.

Также усматривается, что у общества имеется прибыль за 2004 от оказания профессиональных услуг "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр в сумме 7 122 271 руб.

Так, согласно декларации по налогу на прибыль за 2004 доход от реализации составил 637 408 810 руб., а расход в рамках оказанных услуг "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр - 630 286 539 руб., о чем имеется подтверждение и в решении инспекции на стр. 1, 2, том 1, л.д. 64-65, а не 637 622 768, 39 руб., как далее в решении указывал налоговый орган.

Кроме того, установлено, что предыдущие налоговые проверки общества, в частности за 2001-2003 (решение ИФНС РФ N 9 по г. Москве от 06.05.2005 N 12-04/528 об отказе в привлечении к налоговой ответственности подтверждали факт правомерности отнесения аналогичных расходов к затратам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль).

Доводы налогового органа относительно убыточности деятельности общества в 2004 году по взаимоотношениям с ООО "Либхерр-Русланд", ООО "Никомед Дистрибьюшн Сантэ", ООО "Копейка Девелопмент" также правомерно отклонены судом первой инстанции со ссылкой на то, что по большинству договоров между клиентами и обществом существовала поэтапная сдача проекта (то есть в 2004 "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр выставил счета заявителю за все этапы проекта в разрезе конкретных клиентов, а заявитель за этот же период, выставил клиентам только часть счетов, или в 2004 клиентами общества были оплачены только авансовые платежи.

Таким образом, налоговый орган не мог сделать верного вывода о наличии убытка или прибыли у заявителя по конкретным клиентам в 2004 году.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что заявителем регулярно и добросовестно выполняются налоговые обязательства.

В частности, сумма уплаченных в бюджет налогов за 2005 составила 4 950 158,98 руб. (из них налог на прибыль -2 371 719,52 руб.), за 2006 -6 598 111,08 руб. (из них сумма налога на прибыль - 5 495 421 руб.).

Изложенное позволяет сделать вывод о добросовестности общества, целью создания которого не было получение необоснованной налоговой выгоды или совершение разовых операций.

При таких обстоятельствах, доводы инспекции об отсутствии выгоды и экономической обоснованности в осуществленные вышеуказанных услуг не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Вопреки доводам налогового органа, изложенным в апелляционной жалобе, суд первой инстанции не устанавливал преюдициального значения результатов налогового контроля в отношении компании "Эрнст энд Лнг (СНГ) Лимитед" для настоящего дела.

Что касается доводов инспекции о взаимозависимости заявителя и компании "Эрнст энд Лнг (СНГ) Лимитед", то они не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Правовым последствием установленной налоговым органом взаимозависимости организаций в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса РФ является возможность доначисления налогов исходя из рыночных цен сделок.

Между тем, в данном случае инспекцией не проверялась правильность применения цен по сделкам с взаимозависимым лицом, не определена рыночная цена реализации товара, не вынесено мотивированное заключение о доначислении налога, рассчитанного исходя из оценки результатов сделок по рыночным ценам.

При таких обстоятельствах, в данном случае наличие между обществом и его контрагентом взаимозависимости само по себе не имеет правового значения.

Судом первой инстанции также правомерно отклонена ссылка инспекции на то, что денежные средства, полученные от клиентов заявителя, в день получения перечислялись на расчетный счет "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр, поскольку данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестности, а свидетельствует лишь о выполнении заявителем своих обязательств перед контрагентом в рамках гражданско-правовых отношений.

Нахождение заявителя и компании "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр по одному и тому же адресу не является нарушением законодательства о налогах и сборах, ни имеет отношения к отнесению затрат в расходы в смысле ст. 252 Налогового кодекса РФ.

Довод налогового органа относительно того, что вся деятельность осуществлялась "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр, поскольку все совместители заявителя являются сотрудниками "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр, не свидетельствует об обоснованности правовой позиции инспекции.

Право заявителя привлекать сторонние организации или дополнительный персонал для оказания помощи в рамках аудиторских услуг прямо предусмотрено договорами с клиентами.

Деятельность, связанная с исполнением договоров на проведение аудита, заключенных между заявителем и клиентами, осуществлялась сотрудниками общества.

Доказательств обратного при рассмотрении настоящего дела инспекцией не представлено.

Привлечение к работе сотрудников "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр не является нарушением российского законодательства.

Доводы инспекции о том, что общество было создано только в целях получения лицензии на осуществления аудиторской деятельности, не нашел своего подтверждения, поскольку фактически аудит, который осуществлялся в рамках российского законодательства, в соответствии с Законом РФ "Об аудиторской деятельности" от 01.08.2001 N 119-ФЗ, и который требовал необходимость получения лицензии на осуществление такой деятельности, составлял всего 8% аудита, проводимого обществом. Оставшиеся же 92% приходились на проведение аудита по международным стандартам, который не требует получение аудиторской лицензии, и консультирование.

При таких обстоятельствах, доводы инспекции, изложенные в решении относительно экономической необоснованности и документальной неподтвержденности расходов, понесенных в рамках договоров, заключенных с "Эрнст энд Янг (СНГ) Лимитед" Кипр, не соответствуют нормам Налогового кодекса РФ.

Доказательств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в нарушение ст. ст. 189, 200 АПК РФ инспекцией не представлено, в связи с чем выводы инспекции о занижении обществом налога на прибыль за 2004 в размере 151 268 769 руб. не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Как установлено п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные названной статьей налоговые вычеты.

Вычетам, в частности, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов (п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ).

На основании п. 1 ст. 176 Налогового кодекса РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3, 10 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями данной статьи.

Обществом как в инспекцию, так и в материалы настоящего дела представлены счета-фактуры, соответствующие требованиям ст. 169 Налогового кодекса РФ.

По основаниям, изложенным выше, выводы инспекции в части неуплаты налога на добавленную стоимость за 2004 в сумме 111 480 809 руб. и отказе в возмещении налога на добавленную стоимость за 2004 в сумме 5 155 170 руб. являются также необоснованными.

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Как следует из содержания п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с его контрагентами.

Таких доказательств при рассмотрении настоящего дела налоговым органом не представлено.

Применение п. 1 ст. 122 НК РФ возможно только в том случае, если налогоплательщиком совершено неправомерное действие или бездействие, повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов и неуплату или неполную уплату соответствующего налога.

Поскольку судом установлено, что занижение налогооблагаемой базы обществом не допущено, привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ является необоснованным.

В связи с тем, что судом установлено, что у налогового органа не имелось законных оснований для начисления обществу сумм налога, доначисление пеней на указанную сумму также необоснованно.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271, АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2009 по делу N А40-17445/08-112-52 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Л.А. Яремчук

Судьи

В.И. Катунов С.П. Седов