Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2009 г. N 09АП-4477/2009.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 28 апреля 2009 г. N 09АП-4477/2009

г. Москва

28.04.2009 г.

N 09АП-4477/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21.04.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.04.2009 г.

Дело N А40-25922/08-112-80

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яремчук Л.А.

Судей Катунова В.И., Седова С.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2009 г.

по делу N А40-25922/08-112-80, принятое судьей Зубаревым В.Г.

по иску (заявлению) ООО "Русхенк"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Толпеева О.Ю. по доверенности от 05.02.2009 г., Климашина О.А. по доверенности от 05.02.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Баранов В.И. по доверенности от 12.08.2008 г. N 05-04/б/и, Журавлева О.В. по доверенности от 18.09.2008 г. N 05-04/106259

УСТАНОВИЛ

ООО "Русхенк" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 9 по г. Москве о признании недействительным решения от 08.02.2008 г. N 12-04/284 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 5 977 394,16 руб., доначисления недоимки по НДС в размере 2 628 263 руб., доначисления недоимки по НДФЛ в размере 549 348 руб., доначисления недоимки по ЕСН в размере 1 359 096 руб. и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 1 265 071 руб., начисления соответствующих пени и штрафа в размере 2 076 946,63 руб.

Решением суда от 27.01.2009 г. заявленные обществом требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое по делу решение Инспекции является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы заявителя.

ИФНС России N 9 по г.Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконность и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, указывая на правомерность доначисления налога на прибыль, НДС, НДФЛ и ЕСН, соответствующих пени и налоговых санкций.

ООО "Русхенк" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 9 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Русхенк" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2007 г., по результатам которой составлен акт от 28.12.2007 г. N 12-04/6120 и, с учетом возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено оспариваемое по делу решение от 08.02.2008 г. N 12-04/284 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ, п. 1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ, п. 1 ст. 126 НК РФ, п. 2 ст. 27 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ в виде взыскания штрафа в общем размере 2 109 395 руб.; заявителю начислены пени в общем размере 3 174 883 руб., предложено уплатить недоимку по налогам и сборам в общем размере 11 887 010 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС на 2 414 314 руб., а также внести соответствующие исправления в документы налогового и бухгалтерского учета.

Суд апелляционной инстанции считает оспариваемое по делу решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 5 977 394,16 руб., НДС в размере 2 628 263 руб., НДФЛ в размере 549 348 руб., ЕСН в размере 1 359 096 руб. и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 1 265 071 руб., соответствующих пени и налоговых санкций незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Учитывая объем дела, количество представленных в рамках рассмотрения спора доказательств и пояснений сторон, изложение описательной части постановления суда апелляционной инстанции производится по эпизодам.

В пунктах 1.3.2, 1.4.1, 1.4.2, 1.4.3 оспариваемого решения Инспекция указывает на то, что в нарушение положений п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 12.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" заявитель неправомерно отнес на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затраты, понесенные в связи с приобретением товаров (работ, услуг) у ООО "Гранд-Строй", ООО "ТоргКомпани" и ООО "Терн", а также на основании ст. 169, п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ принял к вычету суммы НДС, уплаченные перечисленным организациям.

К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что в рамках мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "Гранд-Строй" установлено, что данная организация состоит на налоговом учете ИФНС России N 33 по г. Москве; организация по юридическому адресу не располагается; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность организацией представлена за 3 квартал 2005 года с нулевыми показателями.

В ходе выездной налоговой проверки получены объяснения Кузнецова Александра Геннадьевича, числящегося согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Гранд-Строй", в которых он отрицает факт своей причастности к учреждению данной организации и подписания от ее имени каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур и т.д. (т. 2 л.д. 90).

В отношении ООО "ТоргКомпани" в результате мероприятий налогового контроля установлено, что данная организация состоит на налоговом учете ИФНС России N 19 по г.Москве; организация по юридическому адресу не располагается; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность организацией представлена за 2005 года с нулевыми показателями.

Согласно полученным в ходе проверке объяснениям Белоусовой Надежды Анатольевны, числящейся учредителем и руководителем ООО "ТоргКомпани", она не учреждала и не являлась руководителем данной организации, какие-либо документы по финансово-хозяйственной деятельности общества не подписывала (т. 2 л.д. 91).

В отношении ООО "Терн" в результате мероприятий налогового контроля установлено, что данная организация состоит на налоговом учете ИФНС России N 15 по г. Москве; организация по юридическому адресу не располагается; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность организацией представлена за 2 квартал 2005 года с нулевыми показателями.

Указанные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что заявитель в нарушение ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затраты по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Гранд-Строй", ООО "ТоргКомпани" и ООО "Терн", а в состав налоговых вычетов соответствующие суммы НДС, что привело к занижению налогооблагаемой прибыли, и как следствие, к неполной уплате налога на прибыль и НДС.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.1 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п.1 ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Нормы ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ содержат исчерпывающие условия возникновения у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов, а соответственно, и на возмещение НДС: наличие счетов-фактур на приобретенный товар (работы, услуги), составленных в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к учету; наличие соответствующих первичных документов.

Заявителем в налоговый орган и материалы дела представлены документы, свидетельствующие о реальности произведенных затрат в адрес перечисленных контрагентов: договоры, счета-фактуры, платежные поручения.

Согласно ч.ч. 2,4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции с учетом положений ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" приходит к выводу о том, что заявитель документально подтвердил правомерность применения налоговых вычетов по НДС и отнесения затрат, понесенных в связи с приобретением товаров (работ, услуг) у ООО "Гранд-Строй", ООО "ТоргКомпани" и ООО "Терн" на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Так, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не установлено неисполнения контрагентами заявителя своих договорных обязательств, а также нарушений ими законодательства о налогах и сборах при осуществлении операций с заявителем.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав разумно и добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Суд апелляционной инстанции, считает, что заявитель проявил достаточную осмотрительность при выборе контрагента, затребовав у ООО "Гранд-Строй", ООО "ТоргКомпани" и ООО "Терн" учредительные документы, в том числе, устав, свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет и др.

Положения Налогового кодекса Российской Федерации не связывают право налогоплательщика на признание произведенным им расходов экономически оправданными и документально подтвержденными с выполнением контрагентами налогоплательщика обязательств по представлению налоговой отчетности, уплате налогов, достоверности данных о контрагентах, содержащихся в ЕГРЮЛ.

Заключенные с ООО "Гранд-Строй", ООО "ТоргКомпани" и ООО "Терн" договоры был фактически исполнены, оплачены, произведены обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу об экономической обоснованности понесенных обществом расходов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с названным контрагентом.

Налоговым органом не установлено неисполнения контрагентом заявителя своих договорных обязательств, а также нарушений ими законодательства о налогах и сборах при осуществлении операций с заявителем.

Кроме того, нарушение контрагентами заявителя налогового законодательства Российской Федерации в части непредставления отчетности, неуплаты налогов в бюджет и др. не могут повлечь негативных последствий для заявителя, т.к. указанная организация является самостоятельным налогоплательщиком и согласно п. 5 ст. 23 НК РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на них обязанностей каждый налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе контрагентов своего поставщика.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, считает, что указанные налоговым органом обстоятельства в их совокупности не дают достаточных оснований для признания получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Вместе с тем, такие доказательства налоговым органом не представлены.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации N 320-ОП и N 366-ОП от 04.06.2007 г. указано, что "субъект предпринимательской деятельности, будучи наделенным в силу ч. 1 ст. 8 Конституции РФ правом на самостоятельное определение и оценку эффективности и целесообразности своей экономической деятельности свободен в выборе своих контрагентов и условий работы с ними". В этом же Определении, с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 12.10.2006г. N 53, Конституционный суд указал, что "действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными".

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что заявителем для целей вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль были учтены затраты, связанные с приобретением товаров (работ, услуг), использованных в последующем для целей, связанных с основным видом деятельности общества.

Такие затраты являются экономически оправданными и обоснованными в силу положений ст. 252 НК РФ.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В решении налогового органа имеется ссылка на протокол опроса гражданина Кузнецова Александра Геннадьевича, числящегося согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Гранд-Строй", в которых он отрицает факт своей причастности к учреждению данной организации и подписания от ее каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур и т.д. (т. 2 л.д. 90).

Также Инспекция ссылается на объяснения гражданки Белоусовой Надежды Анатольевны, числящейся учредителем и руководителем ООО "ТоргКомпани", в которых она пояснила, что она не учреждала и не являлась руководителем данной организации, какие-либо документы по финансово-хозяйственной деятельности общества не подписывала (т. 2 л.д. 91).

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статье 90 Кодекса.

В соответствии со ст. 90 НК РФ при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Представленные в материалы дела протоколы допроса Кузнецова Г.А. и Белоусовой Н.А. не содержат указания на то, что свидетели предупреждались об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, а также подписи сотрудника налогового органа, который брал у них объяснения.

В рамках налоговой проверки не была проведена почерковедческая и графологическая экспертиза в целях сравнения подписи Кузнецова г.А. и Белоусовой Н.А. с подписями, имеющимися в договоре и других оправдательных документах.

Кроме этого, Кузнецов А.Г. и Белоусова Н.А. неоднократно вызывались в качестве свидетелей для дачи пояснений по обстоятельствам дела, однако свидетели в судебное заседание не явились и пояснений не представили.

Таким образом, протокол опроса гражданина Кузнецова А.Г., оформленный нарушением требований закона, не может быть признан допустимым доказательством по делу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что заявитель документально подтвердил несение затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в связи с осуществлением хозяйственных операций с ООО "Гранд-Строй", ООО "ТоргКомпани" и ООО "Терн", а также документально подтвердил свое право на возмещение НДС., в связи с этим суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в указанной части незаконным.

В пунктах 1.2, 1.3, 1.3.1 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что обществом в 2005 году занижена цена реализации товаров более чем на 20 % от уровня рыночных цен на сумму 22 467 042 руб. К указанному выводы налоговый орган пришел на том основании, что заявитель, реализуя продукцию, некоторым покупателям предоставлял скидки, размер которых составлял до 47 %. По мнению Инспекции, поскольку рыночной ценой товаров для целей налогообложения является цена товаров, указанная сторонами сделки, т.е. без учета скидки, при этом по ценам без скидок налогоплательщиком производиться реализация товара в адрес прочих покупателей, то проверяющими принята цена, указанная в договоре без учета скидок. В связи с этим, налоговый орган пришел к выводу о том, что заявитель в нарушение п. 1 ст. 247 НК РФ не исчислил и не уплатил налог на прибыль в размере 5 392 090 руб.

По данному эпизоду налоговый орган также пришел к выводу о занижении налоговой базы для исчисления НДС в размере 22 467 042 руб. и неполной уплате налога в бюджет в размере 4 044 068 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Суд считает, что данный вывод налогового органа является необоснованным и не соответствует налоговому кодексу, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно п. 2 ст. 40 НК РФ, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (п. 3 ст. 40 НК РФ).

В пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 г. N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", разъяснено, что при разрешении споров, связанных с определением цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения, суду следует исходить из того, что указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом в этих целях только в случаях, перечисленных в пункте 2 статьи 40 Кодекса. Следовательно, в иных случаях налоговый орган не вправе оспаривать для целей налогообложения цену товаров, работ, услуг, указанную сторонами в сделке.

Следует признать обоснованным вывод суд первой инстанции, что позиция налогового органа сводится, по существу, к тому, что в рассматриваемом случае подлежит применению п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ.

Как видно из акта проверки и решения о доначислении налога и пеней, а также следует из объяснений представителя налогового органа, Инспекцией в ходе проверки фактически не исследовался вопрос об уровне отклонения цены сделок от рыночных цен.

Из содержания решения невозможно установить, по каким договорам общество предоставляло скидки и каким контрагентам, а также сделать вывод о том, что скидки составляли 47 %.

В нарушение Приложения N 6 "Требования к составлению акта налоговой проверки" утвержденного Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, при описании вменяемого правонарушения отсутствует полнота и комплексность всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п. 1.8.2. указанного Приложения N 6: "Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля".

Ни в Акте, ни в Решении нет ссылок ни на один документ или договор общества, на основании которого можно было бы сделать выводы о предоставлении заявителем скидок до 47% и их несоответствии рыночным ценам.

Также из решения следует, что налоговый орган для определения размера скидок и рыночных цен использовал базовый прайс-лист самого общества.

В соответствии с п. 11 ст.40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Вопреки требованиям п. 11 ст. 40 НК РФ, ст.ст. 65, 200 АПК РФ, налоговым органом не представлены документы являющиеся официальными источниками информации о рыночных ценах на товары.

Применение цен базового прайс-листа в рассматриваемом случае не допустимо, так как по договорам с различными клиентами возникали различные коммерческие условия и деловые цели (ввод нового товара на рынок сбыта, выход общества на новый рынок сбыта, заключение долгосрочного договора с покупателем, приближение истечения срока годности товаров и т.д.).

Таким образом, налоговым органом использованы источники получения цен, которые не соответствуют требованиям ст. 40 НК РФ, поскольку они не являются официальными источниками и не содержат информацию о рыночных ценах и сделках, заключенных в сопоставимых условиях со сделками заявителя.

В п. 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 4.12.2003 г. N 441-О указано, что в соответствии с Налоговым кодексом российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика (п. 7 ст. 3). Исходя из названного принципа, законодатель закрепил в п.1 ст.40 общее правило, согласно которому для целей налогообложения принимается цена товаров, работ услуг, указанная сторонами сделки, пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

При этом условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для случаев ст. 40 НК РФ, применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу.

Ссылки налогового органа на то, что в соответствии с Письмом Минфина РФ от 02.05.2006 г. N 03-03-04/1/411 п.п. 19.1 п. 1 ст.265 НК РФ применяется, если предоставление скидки (премии) предусмотрено условиями соответствующего договора купли-продажи, а основанием предоставления скидки (выплаты премии) является выполнение покупателем определенных условий договора, необоснованны, поскольку общество осуществляло реализацию продукцию со скидками в течение 2005 года, тогда как указанные разъяснения даны Минфином РФ в 2006 году.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что вывод налогового органа о занижении выручки реализации товаров в силу отклонения цен реализации более чем на 20 % от уровня на сумму 22 467 041 руб. документально не подтвержден, в связи с чем решение Инспекции в части доначисление налога на прибыль в размере 5 392 090 руб. и НДС в размере 4 044 068 руб., соответствующих пени и налоговых санкций является незаконным, не соответствует НК РФ.

В пункте 1.3.3 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что общество в нарушение ст. 252 НК РФ необоснованно отнесло на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты понесенные по договору на выполнение ООО "Капитал-Строй Консалт" ремонтно-монтажных работ пожарной сигнализации в сумме 55 932 руб. К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что у подрядчика отсутствует соответствующая лицензия, в связи с чем договор не имеет юридической силы, а платежи по нему не могут быть установлены документально.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно п.п. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе, расходы на услуги по охране имущества, обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, расходы на приобретение услуг пожарной охраны и иных услуг охранной деятельности, в том числе услуг, оказываемых вневедомственной охраной при органах внутренних дел Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, 08.09.2005 г. между заявителем и ООО "Капитал-Строй Консалт" заключен договор N П/01-05 с на выполнение работ по ремонтно-монтажным работам пожарной сигнализации.

Факт выполненных работ подтвержден обществом документально и налоговым органом не оспаривается.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа о недействительности договора на выполнение ремонтно-монтажных работ по причине отсутствия у контрагента - ООО "Капитал-Строй Консалт" - надлежащим образом оформленной лицензии на осуществление данного вида деятельности, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно статье 173 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

Иными словами, сделка, совершенная без лицензии, является оспоримой, то есть она может быть признана недействительной только по решению суда (п. 1 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, до момента признания сделки недействительной судом она порождает надлежащие правовые последствия и налоговый орган не вправе расценивать произведенные по сделке действия или расходы как не соответствующие законодательству и не подтверждающие факт поставки товара или его оплаты.

Ответственность за осуществление деятельности без лицензии установлена гражданским, административным и уголовным законодательством.

Таким образом, факт отсутствия у контрагента лицензии на осуществление соответствующей деятельности не влияет на правомерность применения заявленных обществом налоговых вычетов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в указанной части незаконным, не соответствующим НК РФ.

В пункте 1.3.8 оспариваемого решения Инспекция также указала на то, что общество необоснованно отнесло на расходы, затраты по договору с ЗАО "Ангефельт Недвижимости АОЗТ" на оказание справочно-информационных услуг при исчислении налога на прибыль в размере 560 633 руб. (2004 год) и 1126 292 руб. (2005 год). К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что обществом не представлен акт приема-сдачи работ N 8, а представленный акт приема-сдачи работ N 7 о содержание работ носит общий характер.

По указанному эпизоду заявителю также доначислен НДС в размере 303 647 руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество заключило договор о консультационных и маклерских услугах от 19.10.2004 г. и договор от 19.10.2004 г. N 8 на оказание маклерских услуг с ЗАО "Ангефельт Недвижимости АОЗТ".

В рамках данных договоров Исполнитель, исследует возможность для размещения нового основного офисного здания Заказчика, занимается поиском площади под офис площадью 800-1000 кв.м.

По результатам работ по договору о консультационных и маклерских услугах от 19.10.2004 г. был составлен акт о выполненных работах N 7 на сумму 17 700 евро.

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерского учета" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Представленный заявителем к проверке акт N 7 сдачи-приемки работ по договору от 19.10.2004 г. содержит все необходимые реквизиты, предусмотренные названным Федеральным законом (т. 2 л.д. 109).

Кроме того, формальное несоответствие первичного документа унифицированной форме не может служить основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов, поскольку они не свидетельствуют об отсутствии затрат как таковых.

Поэтому ссылка налогового органа на несоответствие формы актов выполненных работ унифицированной форме не может служить основанием для непринятия к учету данных работ и непринятия затрат в качестве расходов.

Доводы налогового органа о том, что налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие приобретение недвижимого имущества и заключение договора аренды недвижимого имущества для основного офиса, отклоняются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Посредством привлечения ЗАО "Ангефельт Недвижимости АОЗТ" 24.12.2004 г. между обществом и ОАО "Фабрика специальных лент" был заключен договор аренды нежилого помещения N 20.

В целях подтверждения факта заключения указанного договора заявителем в материалы дела представлены платежные поручения по оплате аренды, акты по оказанным услугам по предоставлению в аренду помещений.

Кроме этого, заявитель запросил обслуживающий его банк для предоставления доказательств операций по счету и также представил выписки из КБ Ситибанк о проведении указанных операций.

Также в материалы дела представлена справка от ОАО "Фабрика специальных лент", подтверждающая факт заключения договора аренды.

Таким образом, представленные в материалы дела подтверждают факт несения заявителем расходов на справочно-информационные услуги, а также их экономическую обоснованность.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Установленные ст.ст. 171 им 172 НК РФ условия применения налогового вычета по НДС налогоплательщиком соблюдены.

Учитывая, что заявитель документально подтвердил несение расходов на справочно-информационные услуги, их производственную и экономическую обоснованность, а также выполнил установленные ст.ст. 171 и 172 НК РФ требования, решение налогового органа по указанному эпизоду в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и налоговых санкций является незаконным, не соответствует НК РФ.

В пункте 1.4.5 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что общество неправомерно приняло НДС к вычету в размере 118 056 руб., в том числе: в 2004 году - 62 256 руб., в 2005 году - 55 800 руб., поскольку в рассматриваемом случае арендодатель - ООО "Энергогарант Капитал-Строй" не является энегргоснабжающей организацией и в связи с этим не имеет права выставлять счета-фактуры.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединененного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Согласно ст. 545 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации.

Проанализировав положения указанных статей Кодекса, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что к положениям договора аренды, предусматривающим возмещение коммунальных платежей, неправомерно применять положения законодательства РФ о договоре энергоснабжения.

Аналогичная правовая позиция изложена в п. 22 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой".

В соответствии с пп.1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях настоящей гл. 21 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Таким образом, при передаче абонентом субабоненту энергии с последующим возмещением ее стоимости имеет место безвозмездная реализация полученной абонентом энергии и, соответственно, подобная реализация является объектом налогообложения по НДС.

Аналогичные разъяснения даны в Письмах УФНС по г. Москве от 09.02.2007 г. N 19- 11/12031 и от 06.07.2001 г. N 02-11/30368.

Доводы апелляционной жалобы налогового органа со ссылками на письмо Минфина РФ от 24.03.2007 г. N 03-07-15/39, отклоняются апелляционным судом, поскольку названные разъяснения были даны в 2007 году, в то время как налоговая проверка была проведена за 200-2005 гг.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в указанной части незаконным, не соответствующим НК РФ.

В пункте 1.5 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что обществом не обоснованно не произведено удержание НДФЛ из заработной платы граждан Республики Беларусь.

Как видно из материалов дела, в проверяемом периоде общество имело отношения по трудовым договорам с гражданами Республики Беларусь (Рогачев В.М., Зубленко Е.М., Шпнев Д.А., Ковалев В.В., Серегин А.В., Сахарчук М.И.), местом работы которых, согласно трудовым договорам был г. Минск (Республика Беларусь).

По мнению Инспекции, согласно п. 2 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, следовательно, общество, как налоговый агент, обязано было удержать из дохода указанных работников НДФЛ в размере 549 348 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в указанной части является незаконным и необоснованным, поскольку Инспекцией не представлено доказательств того, что указанные работники общества, в проверяемом периоде находились на территории Российской Федерации.

В соответствии с п.п. 6 п. 3 ст. 208 НК РФ вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия за пределами Российской Федерации является доходом, полученным от источников за пределами Российской Федерации.

В силу п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Таким образом, доначисление недоимки по НДС в размере 549 348 руб., а также начисление штрафа в размере 109 869,64 руб. и пени в размере 169 355,35 руб. произведены налоговым органом неправомерно.

В пункте 1.6 оспариваемого решения Инспекция также указала на то, что общество в нарушение абз. 4 п. 3 ст. 243 НК РФ не полностью уплатило сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) за 2005 г. занизило сумму ЕСН, подлежащего уплате в Федеральный бюджет, по сроку 14.04.2006 г. в размере 1 359 096, руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции 26.12.2005 г. обществом была завершена процедура реорганизации в форме присоединения к ООО "Русхенк" ООО "Хенкель Пластик Автокомпоненты" и ООО "Хенкель Хим".

Заявитель предоставил отчетность по ЕСН консолидировано.

Вместе с тем, уплата налога и страховых взносов производились в течение 2005 года; присоединенными организациями по месту своего налогового учета.

Представленные в материалы дела ответы из Межрайонной ИФНС России N 3 по Самарское области (ООО "Хенкель Пластик Автокомпоненты") и Межрайонной ИФНС России N 2 по Самарской области (ООО "Хенкель Хим") свидетельствуют о том, что соответствующие документы был; переданы в ИФНС России N 9 по г. Москве письмами N285дсп от 06.02.2006 г.(ООО "Хенкель Пластик Автокомпоненты") и N 13040дсп от 04.10.2006 г. (ООО "Хенкель Хим").

Заявителем также представлены копии протоколов к Ведомости уплаты страховых взносов на ОПС, подтверждающее факт поступления страховых взносов в 2005 году от ООО "Хенкель Пластик Автокомпоненты" на сумму 765 657 руб. и от ООО "Хенкель Хим" на сумму 601 088 руб., что в совокупности составляет 1 366 745 руб.

Оплата взносов также подтверждается копиями платежных поручений.

В соответствии с п. 2. ст. 50 НК РФ правопреемник реорганизованного юридического лищ при исполнении возложенных на него обязанностей по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренном НК РФ для налогоплательщиков.

Согласно п. 1 ст. 326 НК РФ объектом обложения единым социальным налогом для организации признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам.

В силу п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков организаций определяется как сумма и иных вознаграждений, названных в п.1 ст. 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Таким образом, для определения налоговой базы по ЕСН будет иметь значение характер трудовых отношений налогоплательщика с работниками.

Как установлено ст. 75 Трудового кодекса Российской Федерации, при реорганизации, трудовые отношения с согласия работника продолжаются.

Выплаты вознаграждения, являющиеся объектом обложения ЕСН, представляет собой оплату труда, которая является существенным условием трудового договора.

Следовательно, выплаты, осуществляемые на основании трудовых договоров, заключенных с работниками до реорганизации, не могут не учитываться при определении налоговой базы по ЕСН реорганизованной организации.

В связи с этим, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что положения ст. 55 НК РФ необходимо применять с учетом особенностей, предусмотренных главой 24 НК РФ, и учитывать, что налоговая база исчисляется отдельно по каждому физическому лицу нарастающим итогом с начала календарного года, а не с начала налогового периода.

При этом начало налогового периода может не совпадать с началом календарного года.

Кроме этого, порядок исчисления организациями ЕСН в соответствии со ст. 243 НК РФ основан на непрерывном учете ранее внесенных авансовых платежей.

Действующим законодательством не определено иного порядка исчисления ЕСН с учетом его особенностей в случае реорганизации.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.04.2008 г. N 13584/07 разъяснено, что целю ст. 50 НК РФ является обеспечение на прежнем уровне размеров налоговых поступлений в бюджет независимо от реорганизации налогоплательщика и недопущения снижения этого уровня в связи с реорганизацией.

Учитывая, что уплата реорганизованными предприятиями ООО "Хенкель Пластик Автокомпоненты" и ООО "Хенкель Хим" не привела к уменьшению поступлений в бюджет ЕСН и страховых взносов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доначисление ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, соответствующих пени и налоговых санкций является незаконным, не соответствующим НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2009г. по делу N А40-25922/08-112-80 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Яремчук

Судьи

С.П. Седов В.И. Катунов