Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2009 г. N 09АП-1776/2008

Город Москва

29 апреля 2009 г.

Дело N А40-53308/07-90-293

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей М.С. Сафроновой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Центр Сервис-Л"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2009

по делу N А40-53308/07-90-293, принятое судьей Петровым И.О.

по заявлению ЗАО "Центр Сервис-Л"

к МИФНС России N 48 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кирилина М.В. по дов. N 102 от 03.12.2008, Баранов П.Н. по дов. N 69 от 19.06.2007

от заинтересованного лица - Железняк С.Ю. по дов. от 11.01.2009

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Центр Сервис-Л" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 48 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.07.2007 N 14-11/159 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 25.12.2007 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2008 решение суда от 25.12.2007 изменено. Решение суда от 25.12.2007 отменено в части доначисления налога на прибыль за 2003 г. в размере 1 091 760 руб., за 2004 г. - 1 737 415 руб., за 2005 г. - 2 790 606 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; налога на добавленную стоимость за 2003-2005гг., уплаченного поставщикам ООО "Мосстройкомплект", ООО "Альфа Полярис", ООО "Рутек", ООО "Медиаторг", соответствующих сумм пени и штрафа. В остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.07.2008 N КА-А40/6358-08 судебные акты отменены в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, пени и штрафов по эпизодам с ООО "Мосстройкомплект" и ООО "Медиаторг". Дело в указанной части передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении судам следует проверить и оценить обстоятельства подписания документов со стороны данных организаций Вдовиной М.А. и Остриковой И.В. на основании имеющихся в материалах дела приказов учредителей о назначении указанных лиц на должности генеральных директоров.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела решением от 03.02.2009 отказал в удовлетворении требований налогоплательщика о признании недействительным решения инспекции от 26.07.2007 N 14-11/159 в части доначисления налога на прибыль, НДС, пени и штрафов по эпизодам с ООО "Мосстройкомплект" и ООО "Медиаторг".

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменные пояснения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 29.08.2006 по 06.05.2007 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет сумм налогов и сборов (за исключением ЕСН и НДФЛ), соблюдения валютного законодательства РФ за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, по результатам которой составлен акт от 28.06.2007 N 14/52 и вынесено решение от 26.07.2007 N 14-11/159, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ (далее - Кодекс) в виде штрафа в сумме 1 457 643 руб.; начислены пени по налогу на прибыль и НДС в сумме 2 641 194 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в сумме 9 275 625 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество обжалует указанное решение в части доначисления налога на прибыль, НДС, пени и штрафов по взаимоотношениям с ООО "Мосстройкомплект" и ООО "Медиаторг".

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе общество указывает, что обществом проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов (ООО "Мосстройкомплект" и ООО "Медиаторг"); первичные документы оформлены и подписаны надлежащим образом; представленные документы никаких недостоверных или противоречивых сведений не содержат.

Данные доводы являются необоснованными и подлежат отклонению.

Как следует из материалов дела, общество (заказчик) заключило договоры подряда с ООО "Мосстройкомплект" (подрядчик) от 01.03.2004 N 306 и от 05.08.2004 N 89а, а также договор на передачу продуктов питания (фрукты и овощи) с ООО "Медиаторг" (продавец) от 21.07.2004 N 82а.

Общество отнесло произведенные расходы в дебет счета 60 "расчеты с поставщиками" и учло в целях налогообложения налогом на прибыль в 2004-2005гг.

Материалами дела установлено, что договоры, сметы на выполнение работ, справки о стоимости выполненных работ, счета, счета-фактуры от имени ООО "Мосстройкомплект" подписаны Остриковой И.В. (т.3 л.д.68-78, т.5 л.д.82-103), от имени ООО "Медиаторг" - Вдовиной М.А.

В ходе налоговой проверки установлено, что в соответствии с данными, содержащимися в ЕГРЮЛ, учредителем, генеральным директором ООО "Мосстройкомплект" является Кияшко П.А. Решением учредителя ООО "Мосстройкомплект" Кияшко П.А. от 04.10.2002 на должность генерального директора ООО "Мосстройкомплект" назначена Острикова И.В. (т.3 л.д.90).

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем ООО "Медиаторг" является Поборуева Н.А., генеральным директором - Вдовина М.А.

В ходе налоговой проверки инспекция в порядке ст.90 Кодекса допросила Кияшко П.А. и Поборуеву Н.А. (свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний по ст.128 Кодекса).

Согласно протоколу допроса от 21.03.2007 Кияшко П.А. пояснил, что не являлся руководителем, главным бухгалтером, учредителем или участником ООО "Мосстройкомплект"; кем фактически осуществлялась регистрация данной организации не знает; доверенности для осуществления государственной регистрации не выдавал; по какому адресу зарегистрировано ООО "Мосстройкомплект" не знает; каким видом деятельности занималось ООО "Мосстройкомплект" не знает; счета в банках не открывал; кто отдавал приказы, распоряжения, подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность в ООО "Мосстройкомплект" не знает; документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с заявителем от лица ООО "Мосстройкомплект" не подписывал; о перечислении денежных средств от заявителя в пользу ООО "Мосстройкомплект" не известно; руководителем, главным бухгалтером, учредителем или участником каких-либо иных фирм, зарегистрированных в г. Москве, не является; паспорт не терял; на момент проведения допроса работает в ООО "Нет-Фо-Ю" (т.2 л.д.106-108).

В соответствии с протоколом допроса от 30.03.2007 Поборуева Н.А. пояснила, что руководителем, главным бухгалтером, учредителем или участником ООО "Медиаторг" не является; кем фактически осуществлялась регистрация ООО "Медиаторг" не знает; доверенности для осуществления государственной регистрации не выдавала; по какому адресу зарегистрировано ООО "Медиаторг" не знает; каким видом деятельности занималось ООО "Медиаторг" не знает; счета в банках не открывала; кто отдавал приказы, распоряжения, подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность ООО "Медиаторг" не знает; какие-либо документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с заявителем от лица ООО "Медиаторг" не подписывала; о перечислении денежных средств от заявителя в пользу ООО "Медиаторг" не известно; паспорт не теряла (т.2 л.д.113-115).

В рамках мероприятий налогового контроля инспекция допросила в порядке ст.90 Кодекса (свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний по ст.128 Кодекса) Острикову И.В. и Вдовину М.А.

Согласно протоколу опроса Остриковой И.В. от 06.10.2008, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Мосстройкомплект" она не является и никогда не являлась; от имени данной организации какие-либо документы, в том числе учредительные, финансовые документы, договоры, счета-фактуры, счета, накладные, акты, а также доверенности на право подписи данных документов не подписывала; банковские счета в кредитных организациях от имени ООО "Мосстройкомплект" не открывала; паспорт серии VII-СБ N 588835, выданный 20.06.1995 ОВД муниципального округа "Отрадное" г. Москвы, не теряла; представляла копию паспорта при приеме на работу; считает недействительными документы, подписанные от ее имени, а именно финансовые документы, договоры, доверенности, приказы, счета-фактуры, накладные, акты по ООО "Мосстройкомплект". На момент проведения допроса работает курьером (т.8 л.д.66-69).

Согласно протоколу опроса Вдовиной М.А. от 23.04.2009, учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Медиаторг" она не является и никогда не являлась, к ООО "Медиаторг" не имеет никакого отношения; какие-либо документы, в том числе учредительные, финансовые документы, договоры, счета-фактуры, счета, накладные, акты, а также доверенности на право подписи данных документов не подписывала; банковские счета в кредитных организациях от имени ООО "Медиаторг" не подписывала; банковские счета в кредитных учреждениях не открывала; паспорт серия 46 01 N 865861, выданный 20.09.2001 Малинким о/м Ступинским ОВД Московской области, был утерян; считает недействительными документы, подписанные от ее имени, а именно финансовые документы, договоры, доверенности, приказы, счета-фактуры, накладные, акты по ООО "Медиаторг". На момент проведения допроса является безработной.

Учитывая изложенные обстоятельства, документы со стороны ООО "Мосстройкомплект" и ООО "Медиаторг" подписаны неуполномоченными лицами.

С учетом указания суда кассационной инстанции суд первой инстанции в судебном заседании допросил Острикову В.И. в качестве свидетеля, которая подтвердила, что Кияшко П.А. ей не знаком; она никогда не являлась генеральным директором ООО "Мосстройкомплект", никаких документов от имени данной организации не подписывала; банковские счета от имени ООО "Мосстройкомплект" не открывала; организация заявителя ей не знакома и ни в какие правоотношения с заявителем она не вступала. Острикова В.И. также пояснила, что паспорт VII-СБ N 588835 имела в период с 1985г. В 2003 г. поменяла на новый. Подпись под договором с заявителем, дополнительным соглашением и счетом ей не принадлежит. Данные обстоятельства подтверждены протоколом судебного заседания от 21.10.2008 (т.8 л.д.83). Кроме того, в материалы дела представлено заявление Остриковой И.В., согласно которому она не является и никогда не являлась генеральным директором фирмы ООО "Мосстройкомплект" (т.8 л.д.53).

Суд первой инстанции во исполнение указания суда кассационной инстанции также неоднократно вызывал для получения свидетельских показаний Вдовину М.А., числящуюся генеральным директором ООО "Медиаторг", однако Вдовина М.А. в суд не явилась. Судебные повестки возвращались в суд с отметками почтового органа на конверте "возвращается", "Адресат по указанному адресу не проживает" (т.8 лд.56-57, 85-86, 146-147).

Суд апелляционной инстанции для устранения противоречий также вызвал Вдовину М.А. для дачи свидетельских показаний по вопросу ее причастности к деятельности ООО "Медиаторг". Обязанность по обеспечению явки свидетеля была возложена на инспекцию.

Вдовина М.А. в суд апелляционной инстанции не явилась. Инспекция представила в суд копию протокола опроса Вдовиной М.А. от 23.04.2009, а также копию паспорта Вдовиной М.А. с образцами ее подписи и запрос начальнику о/м Ступинского ОВД Московской области с просьбой провести опрос Вдовиной М.А., проживающей по адресу 142860, Московская область, Ступинский район, н/п Алфимово, д.2, кв.56 по приведенным в запросе вопросам, а в случае ее отсутствия по месту прописки, опросить лиц, которым могут быть известны сведения о фактическом местонахождении Вдовиной М.А. и установить контактный телефон Вдовиной М.А.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные в материалы дела договоры, накладные, счета-фактуры, акты выполненных работ содержат недостоверную информацию, поскольку подписаны неуполномоченными лицами. ООО "Медиаторг" и ООО "Мосстройкомплект" зарегистрированы по подложным документам.

Общество в подтверждении своей позиции по взаимоотношениям с ООО "Мосстройкомплект" представило заключение специалиста отдела криминалистической экспертизы главного государственного центра судебно-медицинских и криминалистических экспертиз Министерства обороны РФ N 967 от 22.05.2008, согласно которому подписи от имени Кияшко П.А. в копии устава ООО "Мосстройкомплект", выданной ИФНС России N 8 по г. Москве, и копии протокола дачи показаний от 21.03.2007, вероятнее всего, выполнены одним лицом.

Данный довод не может быть принят во внимание.

Согласно п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 только если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов. В противном случае на экспертизу предоставляется только оригинал документа.

Как следует из пояснений представителя инспекции, согласно методическому пособию "Подготовка и назначение почерковедческой экспертизы" на экспертизу должны предоставляться оригиналы документов, а не их копии. В соответствии с информацией, содержащейся в пособии "Назначение и производстве судебных экспертиз. Пособие для следователей, судей и экспертов" (M. изд. "Юридическая литература", 1988), на экспертизу должны предоставляться только подлинники документов. Фотокопии документов делают невозможным проведение технического исследования с целью выявить, не была ли подпись выполнена посредством перекопированния или с проведением предварительной подготовки, а также не позволяют оценить условия, влияющие на изменения признаков почерка.

Таким образом, установить принадлежность подписи конкретному лицу можно только по оригиналам документов. Проведение судебно-почерковедческой экспертизы на основании копии устава и копии протокола дачи показаний недопустимо.

Материалами дела установлено, что общество привлекало специалистов для исследования прилагаемых документов и получения ответа на вопрос, исполнены ли одним или разными лицами подписи с расшифровкой "Кияшко П.А." на копии устава ООО "Мосстройкомплект" и копии протокола дачи показаний от 21.03.2007.

В соответствии с п.2 ст.55 АПК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Однако в статье 55 АПК РФ не предусмотрено, что специалист составляет заключение, в котором содержатся сделанные им в ходе исследования выводы.

Специалист в отличие от эксперта, исследований не проводит, заключений не дает.

Таким образом, поскольку нарушен порядок проведения экспертизы, следовательно, экспертное заключение не может быть принято в качестве доказательств.

Ссылка общества на то, что выставленные поставщиками счета-фактуры содержат все необходимые реквизиты, установленные ст.169 Кодекса, а налоговые вычеты в случае представления налоговым органом объяснений лиц, отрицающих подписание ими счетов-фактур от имени организаций-поставщиков, могут представляться и на основании иных документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, является несостоятельной.

Согласно п.6 ст.169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Поскольку представленные документы подписаны неуполномоченными лицами, инспекция правомерно отказала обществу в праве на вычет НДС, уплаченного поставщику в связи с исполнением договора.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

В связи с этим, решение инспекции в оспариваемой части является законным и обоснованным, а в удовлетворении требований общества было правомерно отказано судом первой инстанции.

Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2009 по делу N А40-4593953308/07-90-293 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Р.Г. Нагаев