Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2009 г. N 09АП-7609/2009

г. Москва

Дело N А40-82715/08-80-310

22 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Птанской Е.А.

судей: Яремчук Л.А., Седова СП.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3

по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2009 г.

по делу N А40-82715/08-80-310

принятое судьей Юршевой Г.Ю.

по иску (заявлению) ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго"

к ИФНС России N 3 по г. Москве

о признании незаконным бездействия, обязании возместить НДС.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Панкин К.А. по доверенности от 29.12.2008 N 1

от ответчика (заинтересованного лица): Прядко А.Ю. по доверенности от 12.05.2009 N 05- 24/003д

УСТАНОВИЛ

ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ N 3 по г. Москве, в котором просило признать незаконным бездействие Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве, выражающееся в непринятии решения о возмещении ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" из бюджета суммы налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в размере 263 738 929 рублей, а также обязании Инспекцию ФНС России N 3 по г. Москве возместить ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" сумму налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в размере 263 738 929 рублей путем возврата на расчетный счет.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2009 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавших требования апелляционной жалобы, представителя заявителя, возражавшего против доводов и требований апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, 22.12.2006г. общество представлено в инспекцию декларацию по налогу на добавленную стоимость по НДС за декабрь 2006 г.

Согласно представленной декларации, платежи ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго в бюджет по НДС составили 14 848 726 руб. Данная сумма была отражена в книге продаж ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" за период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г. Одновременно к вычету из бюджета ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" была заявлена в декларации сумма НДС 14 895 396 руб.. уплаченная заявителем при покупке у контрагентов по договорам товаров, работ, услуг в составе договорной цены. Данная сумма к возмещению была отражена в книге покупо ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" за период с 01.12.2006г. по 31.12.2006г. С учетом разницы между суммой НДС, которую ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" было обязано уплатить в бюджет (14 848 726 руб.) и суммой, которая была заявлена к вычету (14 895 396 руб.), в первоначальной декларации была отражена итоговая сумма, подлежащая возмещению заявителю из бюджета, в размере 46 670 руб.

01.11.2007г. общество направило в инспекцию первую корректирующую декларацию по НДС за декабрь 2006 года. Сумма платежей ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" по НДС, начисленных заявителем к уплате в бюджет (14 848 726 руб.), указанная в первоначальной декларации, не изменилась. Уточненная сумма НДС к вычету из бюджета составила 254 630 260 руб. и была отражена в "Дополнительном листе N 1 к книге покупок за декабрь 2006 года" от 22.10.2007г. Итог корректирующей декларации по НДС за декабрь 2006 года составил 239 781 534 руб. к уменьшению в пользу налогоплательщика.

22.11.2007г. общество направило в инспекцию вторую корректирующую декларацию по НДС за декабрь 2006 года. Сумма платежей ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" по НДС начисленных заявителем к уплате в бюджет (14 848 726 руб. указанная в первоначальной декларации, не изменилась, была откорректирована сумма НДС, заявленная к вычету из бюджета. Уточненная сумма НДС к вычету из бюджета составила 278 587 655 руб. и была отражена в "Дополнительном листе N 2 к книге покупок за декабрь 2006 года". Итог корректирующей декларации по НДС за декабрь 2006 года составил 263 738 929 руб. к уменьшению в пользу налогоплательщика.

В подтверждение заявленных в декларациях сумм НДС, исчисленных к уплате бюджет и заявленных к возмещению, обществом в инспекцию и в материалы дела представлены первичные документы, которые получили надлежащую оценку в решении суда первой инстанции.

Обществом также представлены подробные объяснения по представленным документам, также заявителем в инспекцию 09.06.2008 подано заявление о возврате НДС. (т.20, л.д. 3).

Каких-либо претензий по полноте и содержанию представленных документов налоговым органом не заявлено.

Как установлено п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику. После представления налогоплательщиком декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению при проведении камеральной налоговой проверки в порядке ст. 88 НК РФ. Согласно п. 2 ст. 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета) и документов, которые в соответствии с настоящим Кодексом должны прилагаться к налоговой декларации (расчету).

В соответствии с п. 2 и 3 ст. 176 НК РФ налоговый орган обязан по окончании проверки в течение 7-и дней принять решение о возмещении заявленных налогоплательщиком сумм. или. в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки составить акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 НК РФ. Согласно п. 9 ст. 176 НК РФ налоговый орган обязан сообщить в письменной форме налогоплательщику о принятом решении о возмещении, о принятом решении о зачете (возврате) суммы налога, подлежащей возмещению, или об отказе в возмещении в течение 5-и дней со дня принятия такого решения.

В соответствии с указанными нормами права инспекция должна была провести камеральную налоговую проверку в течение 3 месяцев, начиная с даты предоставления окончательной налоговой декларации, то есть с 22.11.2007 года. Это означает, что камеральная налоговая проверка должна была быть проведена в срок до 22.02.2008 года. Решение должно было быть принято налоговым органом не позднее 7-ми дней, то есть до 29.02.2008г. В случае обнаружения нарушений налоговый орган обязан был сообщить об этом налогоплательщику в письменной форме через 5 дней, то есть до 05.03.2008г. включительно.

В нарушение положений ст.ст. 88, 176 НК РФ инспекция на момент рассмотрения спора в суде не приняла и не направила в адрес ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" решения по заявленной к возмещению сумме НДС за декабрь 2006 года в размере 263 738 929 рублей, что предусмотрено п. 9 ст. 176 НК РФ, согласно которой о принятом решении о возмещении (полностью или в части) или об отказе в возмещении НДС налоговый орган был обязан сообщить налогоплательщику в письменной форме в течение 5-ти дней с момента его принятия.

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод о длящемся незаконном бездействии налогового органа, которое на момент рассмотрения спора не устранено и является нарушением прав налогоплательщика.

На основании правильной правовой оценки представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о незаконности бездействия Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве, выражающееся в непринятии решения о возмещении ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" из бюджета суммы налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в размере 263 738 929 рублей, а также обязании Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве возместить ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" сумму налога на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в размере 263 738 929 рублей путем возврата на расчетный счет.

Доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом по следующим основаниям.

Вывод налогового органа о том, что в соответствии с Законом N 39-ФЗ, ПБУ 2/94 и ПБУ по учету долгосрочных инвестиций, и с учетом фактически осуществляемой деятельности участников строительства ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" является инвестором и не является заказчиком (застройщиком), не может быть признан обоснованным.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что все строительно-монтажные работы, НДС по которым принят к вычету обществом в декабре 2006 г., выполнялись по договорам строительного подряда с ООО "Энергомаш (Екатеринбург)", ООО "Энергомаш-Атоммаш", ОАО "Энергомашкорпорация", ООО "Энергомаш (Чехов)".

Усматривается, что во всех вышеуказанных договорах ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" выступает в качестве заказчика соответствующих работ.

Как установлено ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, факт заключения договоров на проведение строительных работ с подрядчиками является достаточным основанием для признания ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" заказчиком.

По своей природе (ст. 740 ГК РФ) договор строительного подряда предполагает оплату работ заказчиком.

Является ошибочным вывод инспекции о том, что заказчик, оплачивающий работы самостоятельно, автоматически теряет статус заказчика и становится инвестором. В таком случае любое приобретение товаров, работ услуг за плату означало бы не заключение в каждом конкретном случае договора купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т.д., а возникновение исключительно инвестиционных отношений.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что заявителем выполнялись, в частности, следующие функции заказчика:

выбор площадок для строительства объектов ГТ ТЭЦ: поиск перспективных площадок, получение исходных данных от администраций и предприятий, заинтересованных в строительстве (Тарифы РЭК, топографическая основа, чертежи, схемы), технико-экономическая оценка проекта, подписание с администрациями городов и регионов (областей) соглашений о сотрудничестве;

предпроектные работы: согласование акта выбора земельного участка промплощадки ГТ ТЭЦ, получение Постановления на выделение земельного участка под проведение проектно-изыскательских работ, оформление градостроительного плана, оформление, оплата, продление, регистрация в УФРС договоров аренды земельных участков на период строительства и эксплуатации;

разработка технических заданий на проектирование и на инженерные изыскания, разработка утверждаемых частей рабочих проектов ГТ ТЭЦ (тома I-VI), согласования в надзорных органах проектной документации,

разработка разделов проектов организации строительства (ПОС), охраны окружающей среды, инженерно-технических мероприятий по ГО и мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций,

разработка рабочих чертежей и заказных спецификаций свайных оснований, генерального плана,

получение экспертных заключений надзорных органов и государственной экспертизы на рабочие проекты строительства ГТ ТЭЦ,

получение технических условий и заключение договоров на технологическое присоединение к сетям ЕНЭС, разработка схем выдачи мощности ГТ ТЭЦ, технических заданий на проектирование присоединений и согласование проектов и технических заданий с Сетевыми организациями и с ОАО "СО ЕЭС", разработка,

выдача технических условий на подключение потребителей электрической энергии к ГТ ТЭЦ,

согласование схем выдачи тепловой мощности, получение технических условий на выдачу тепла, водопотребление,

контроль за оформлением актов выбора земли и договоров аренды под трассы выдачи электроэнергии, тепла, ЦТП, водопровода;

разработка и согласование проектов предельно-допустимых выбросов (ПДВ), проектов организации санитарно-защитной зоны (СЗЗ), проектов нормативов образования отходов и лимитов на их размещение (ПНООЛР), разработка и согласование с органами Ростехнадзора паспортов опасных отходов и ежеквартальное осуществление платежей за загрязнение окружающей среды по согласованию с Ростехнадзором,

получение разрешения на строительство, оформление договоров генерального подряда на строительство ГТ ТЭЦ, лицензионное сопровождение всех необходимых видов деятельности по созданию и поддержанию в работе ГТ ТЭЦ, контроль сроков строительства, качества и соответствия проекту выполняемых работ, оформление актов-допусков и нарядов - допусков на производство СМР и ПНР на территории ГТ ТЭЦ, извещение государственного строительного надзора о начале строительства,

технический надзор заказчика над строительством, приемка выполненных работ актами, паспортизация крановых путей и тупиковых упоров, оформление состава пусковых комплексов, на основании Актов приемки объектов, получение разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, оформление паспортов БТИ, регистрация прав собственника, регистрация опасного производственного объекта в Госреестре, аттестация персонала в органах Ростехнадзора по промышленной безопасности,

получение технических условий на газоснабжение ГТ ТЭЦ от ОАО "Газпром" или газораспределительных организаций (облгазы, горгазы), получение согласований ОАО "Газпром", получение ходатайств и обращений от глав субъектов РФ в Министерство экономического развития и торговли (МЭРТ) об установлении топливного режима для ГТ ТЭЦ, оформление разрешения на использование газа в виде топлива в МЭРТ, оформление актов выбора земельных участков и договоров аренды под газопроводы, газораспределительные станции, домики операторов и коммуникаций к ним, контроль за ходом проектирования и строительства объектов газоснабжения, согласование этих проектов со стороны ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" как заказчика строительства, согласование смет расходов на строительство внешнего газоснабжения ГТ ТЭЦ.

Положение по бухгалтерскому учету "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" ПБУ 2/94, утвержденное Приказом Минфина России от 20.12.1994 N 167, а также Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденное Письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160, на которые ссылается ответчик, устанавливают правила отражения в бухгалтерском учете и отчетности долгосрочных инвестиций и операций, связанных с выполнением договоров подряда (контрактов) на капитальное строительство. Указанные положения являются элементом системы нормативного регулирования бухгалтерского учета и не могут регулировать отношения сторон договора подряда и порядок уплаты налогов. Согласно п. 2 ПБУ 2/94 и п.п. 1.2 и 1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций понятия, определенные и используемые в указанных Положениях, применяются исключительно для целей бухгалтерского учета

Для целей бухгалтерского учета в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций все предприятия, осуществляющие строительство объектов и контроль за его ходом, именуются застройщиками. При этом в соответствии с абз.4 п. 1.4. Положения при выполнении строительных работ подрядным способом застройщик по отношению к подрядной строительной организации выступает в роли заказчика. ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" в бухгалтерском учете отражало операции, связанные с исполнением договора строительного подряда, в полном соответствии с указанным Положением, поскольку осуществляло строительство объектов, но при этом по отношению к подрядным организациям являлось именно заказчиком.

При таких обстоятельствах, налоговым органом не доказано, что по договорам с ООО "Энергомаш (Екатеринбург)", ООО "Энергомаш-Атоммаш", ОАО "Энергомашкорпорация", ООО "Энергомаш (Чехов)" ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" не выступало в качестве заказчика.

В соответствии со ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок.

Налоговым органом не принято во внимание, что ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" приобретало права на земельный участок и оформляло на себя всю разрешительную документацию по строительству. В результате только ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" могло выступать заказчиком при строительстве.

В соответствии с п.3 ст. 30 Земельного кодекса РФ предоставление земельных участков для строительства с предварительным согласованием мест размещения объектов осуществляется в аренду, а лицам, указанным в пункте 1 статьи 20 настоящего Кодекса, - в постоянное (бессрочное) пользование, религиозным организациям для строительства зданий, строений, сооружений религиозного и благотворительного назначения - в безвозмездное срочное пользование на срок строительства этих зданий, строений, сооружений.

По всем объектам строительства ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" оформляло земельные участки в долгосрочную аренду, из чего следует, что именно заявитель мог выступать застройщиком (заказчиком) в договоре строительного подряда.

В соответствии с п.7 ст. 51 ГстрК РФ "Выдача разрешений на строительство" в целях строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4-6 настоящей статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство. К указанному заявлению прилагаются в частности следующие документы: правоустанавливающие документы на земельный участок; градостроительный план земельного участка; материалы, содержащиеся в проектной документации

Согласно п. 3 ст.52 ГстрК РФ лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи.

В обоснование своей правовой позиции заявителем представлена градостроительная и разрешительная документация, подтверждающая права ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" как застройщика (заказчика) по строительству газотурбинной ТЭЦ в г.Элиста Республика Калмыкия.

В связи с тем, что ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" является субъектом права на земельные участки (права аренды), на которых велось строительство, соответственно, в силу положений земельного и градостроительного законодательства РФ только ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" имело право выступать в качестве застройщика земельного участка и заказчика строительства. Ни одна из других организаций, упомянутых в отзыве (ООО "Энергомаш (Екатеринбург)", ООО "Энергомаш-Атоммаш", ОАО "Энергомашкорпорация", ООО "Энергомаш (Чехов)") такими правами не обладала.

Выполнение ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" функций заказчика подтверждается также имеющимися у общества лицензиями.

Так, усматривается, что ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" имеет лицензию на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности.

Согласно Положению о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2002 N 174, данный вид деятельности включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

При таких обстоятельствах, вывод налогового органа о том, что ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" не выступало заказчиком по спорным объектам строительства, необоснован.

Судом также отклоняется довод инспекции относительно порядка уплаты НДС и выставления счетов-фактур.

Согласно пояснениям заявителя, при строительстве газотурбинных ТЭЦ инвесторы не привлекались. Финансирование работ осуществлялось исключительно силами заказчика - ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго".

Генподрядчики - ООО "Энергомаш (Екатеринбург)", ООО "Энергомаш-Атоммаш", ОАО "Энергомашкорпорация", ООО "Энергомаш (Чехов)" осуществляли реализацию строительных работ обществу, которое оплачивало принятые этапы работ. Тем самым возникал объект налогообложения НДС (ст. 146 НК РФ). В свою очередь, общество, выполнив все условия принятия налоговых вычетов, заявляло налоговые вычеты в налоговых декларациях. При этом общество как заказчик передавало указанным организациям денежные средства не как инвестиции, а как оплату за произведенные работы.

Как установлено п.1 ст.753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Ссылка инспекции на то, что объемы работ, выполненные в отчетном периоде не образуют законченный конструктивный комплекс, который возможно технологически принять к эксплуатации, а представляют совокупность фактически понесенных при строительстве прямых затрат и накладных расходов в отчетном период, является необоснованной.

Согласно дополнительных соглашений к договорам генерального подряда, дополняющим статью 4 "Условия платежей" пунктом 4.4, предусматривающим, что приемка выполненных работ Заказчиком от Генподрядчика осуществляется ежемесячно по конструктивным элементам за выполнение отдельных работ и услуг, генеральный подрядчик для продажи формирует свои затраты только по тем элементам структурного плана проекта, по которым работы завершены. Каждый объект строительства ГТ ТЭЦ разбит на 250 структурных элементов, по каждому из которых и отчитывается генеральный подрядчик на основе законченного объема работ. При этом на балансе генерального подрядчика остается незавершенное производство в разрезе СПП-элементов.

Согласно п.1 ст.753 ГК РФ результат выполненных работ определяется заключенным договором строительного подряда.

В соответствии с п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Пунктом 5 ст. 172 НК РФ предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи.

С учетом данных норм налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Для рассмотрения вопроса о правомерности применения налоговых вычетов не могут быть приняты во внимание и ссылки налогового органа на Положение по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденное Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденные Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, а также Положение по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденное Приказом Минфина России от 06.05.1999 N 33, поскольку глава 21 НК РФ не связывает применение налогового вычета с фактом отражения товаров (работ, услуг) на каком-либо определенном счете бухгалтерского учета или квалификации товаров (работ, услуг) в качестве определенного актива в бухгалтерском учете. Для предъявления налога к вычету имеет значение сам факт приобретения и принятия товаров (работ, услуг) к учету (п. 1 ст. 172 НК РФ).

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку инспекции об аффилированности лиц, с которыми заявителем заключены указанные выше договоры, поскольку данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, на что указано в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г.

Довод инспекции о том, что на момент направления апелляционной жалобы бездействие фактически прекратилось в связи с вынесением решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности от 11.03.3009 г., которым отказано в возмещении НДС, не свидетельствует о незаконности решения суда первой инстанции, поскольку на момент вынесения решения судом первой инстанции налоговый орган незаконно бездействовал более года.

Кроме того, указанное решение налогового органа не вступило в законную силу в связи с подачей заявителем апелляционной жалобы в УФНС по г. Москве.

Собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что ответчиком допущено незаконное бездействие, общество имеет право на возмещение НДС в сумме 263 738 929 руб. 00 коп. путем возврата.

Отсутствие задолженности по налоговым платежам перед бюджетом подтверждено актом сверки с ИФНС России N 3 по г. Москве по состоянию на 19.01.2009г.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по государственной пошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271, АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2009 г. по делу N А40-82715/08-80-310 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Птанская

Судьи

Л.А. Яремчук С.П. Седов