Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 г. N 09АП-5236/2009

г. Москва

N 09АП-5237/2009-АК N 09АП-5236/2009-АК

25 мая 2009 г.

Дело N А40-17155/08-14-54

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 и ОАО "АК "Транснефть" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2009 по делу N А40-17155/08-14-54, принятое судьей Р.А. Коноваловой,

по заявлению ОАО "АК "Транснефть"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим

налогоплательщикам N 1

третьи лица - ООО "Енисей", ООО "НОВАТЭК - ТАРКОСАЛЕНЕФТЕГАЗ"

о признании недействительным решение от 28.02.2008 N 52-02-17/477

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шорин В.В. по дов. N 82 от 12.05.2009, Воронова И.И. по дов. N 118 от

21.07.2008

от заинтересованного лица - Обухова Г.В. по дов. N 125 от 20.05.2009, Хан Е.Е. по дов.

N 183 от 11.01.2009

от третьих лиц

ООО "Енисей" - не явился, извещен

ООО "НОВАТЭК - ТАРКОСАЛЕНЕФТЕГАЗ" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "АК Транснефть" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом произведенного уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ) к Межрегиональной Инспекции Федерального налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.02.2008 г. N 52-02-17/477 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: п. 1 резолютивной части решения инспекции в виде уплаты штрафа в сумме 6 797 404 руб.; п. 3 резолютивной части решения инспекции о начислении пени в сумме 746 739 руб.; п. 3.1 резолютивной части решения инспекции в части начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 42 401 385 руб., недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 157 734 руб., недоимки по единому социальному налогу в сумме 73 466 руб., недоимки по транспортному налогу в сумме 226 940 руб., недоимки по налогу на рекламу в сумме 236 706 руб.; пунктов 3.2. 3.3, 5 резолютивной части решения инспекции.

В процессе рассмотрения спора суд по ходатайству ответчика на основании ст. 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора - ОАО "Енисей" и ОАО ПК "Таркосаленефтегаз" /т. 16, л.д.21/.

По ходатайству третьего лица суд произвел замену ОАО ПК "Таркосаленефтегаз"

на ООО "НОВАТЭК-ТАРКОСАЛЕНЕФТЕГАЗ" /т. 16, л.д. 65)

По результатам рассмотрения дела суд первой инстанции принял решение которым:

признал недействительным решение Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 28.02.2008г. N 52-02-17/477 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

п. 1 резолютивной части решения Инспекции в виде уплаты штрафа в сумме 6 752 016 руб. за исключением штрафа по транспортному налогу;

п. 3 резолютивной части решения Инспекции в виде начисления пени в сумме 519 799 руб. за исключением пени по транспортному налогу;

в части п. 3.1 резолютивной части решения Инспекции в виде начисления недоимки по НДС в сумме 157 734 руб., недоимки по ЕСН в сумме 73 466 руб., недоимки по налогу на рекламу в сумме 236 706 руб.;

в части п. 3.2. 3.3, 5 резолютивной части решения Инспекции за исключением недоимки, пени и штрафа по транспортному налогу. Таким образом, решение налогового органа признано судом недействительным в части начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 157 734 руб., недоимки по ЕСН в сумме 73 466 руб., недоимки по налогу на рекламу в сумме 236 706 руб., начисления пени в сумме 519 799 руб. и штрафных санкций в размере 6 752 016 руб. за исключением штрафа и пени по транспортному налогу.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции при принятии решения допущены нарушения норм процессуального права права, которые выразились в том, что резолютивная часть решения суда первой инстанции противоречит мотивировочной части решения суда первой инстанции по следующим эпизодам: В мотивировочной части Решения суд первой инстанции признал, что начисление Обществу недоимки по налогу на прибыль по пунктам 1.1.1 (стр.4-5, 13 836 руб.); 1.2.1 (стр. 5-7, 9 067 руб.); 1.2.2 (стр.7-8, 29 301 руб.); 1.2.3 (стр.8, 5 072 руб.); 1.3 (стр.8-9, 1 523 436 руб.) Решения Инспекции является неправомерным.

Однако в нарушение ст.ст.170,201 АПК РФ в резолютивной части Решения суда не содержатся выводы об удовлетворении исковых требований Общества в указанной части.

Кроме того, в резолютивной части Решения отсутствуют выводы об отказе (полностью или в части) в удовлетворении требования Общества о признании недействительным Решения Инспекции в части начисления недоимки по налогу на прибыль в размере 42 401 385 руб., неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. При этом выводы, изложенные в мотивировочной части Решения, не соответствуют выводам резолютивной части Решения, поскольку как следует из содержания мотивировочной части решения суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований обществу в указанной части было отказано.

Обратившись с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции, налогоплательщик указал на все обжалуемые им эпизоды решения, с учётом произведённых им уточнений ,которые представлены в суд апелляционной инстанции в судебном заседании от 20.05.2009г.

Как следует из заявления общества:

по п.3 резолютивной части решения Инспекции.

Арбитражный суд г.Москвы в решении от 13.02.2009 по делу N А40-17155/08-14-54 признал незаконными начисления недоимки по НДС, налогу на рекламу и соответственно признал незаконным начисление пени по указанным налогам.

Кроме того, суд признал незаконным начисление пени по налогу на прибыль в связи с наличием переплаты по указанному налогу за проверяемые периоды и на дату вынесения решения Инспекции. Начисление пени по транспортному налогу в сумме 65 288 руб. суд признал законным.

Вместе с тем резолютивная часть решения суда не соответствует выводам, изложенным в мотивировочной части решения. Суд в резолютивной части решения указал "признать недействительным решение Инспекции в виде начисления пени в сумме 519 799 руб. за исключением пени по транспортному налогу".

Между тем общая сумма пени по п.3 решения Инспекции составляет 746 739 руб. и если из указанной суммы вычесть пени по транспортному налогу в размере 65 288 руб., то общая сумму незаконно начисленных пени составит 681 451 руб. (= 746 739 - 65 288), а не 519 799 руб., как указано в решении суда.

Таким образом, суд допустил арифметическую ошибку в расчете пени, подлежащих признанию незаконными, на сумму 161 652 руб. (=681 451 - 519 799) и решение налогового органа в указанной части подлежит признанию недействительным.

Пояснения по п.3.1 резолютивной части решения Инспекции.

2.1. Общество в заявлении просило суд первой инстанции признать незаконным п.3.1 резолютивной части решения Инспекции, в том числе в отношении начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 42 401 385 руб.

В мотивировочной части решения суд из указанной суммы недоимки признал незаконным начисления в сумме 1 523 436 руб. по следующим эпизодам:

Пункт мотивировочной части Решения Инспекции	Причины начисления недоимки	Оспаривавмая сумма доначислений в суде первойинстанции руб.	Выводы суда первой инстанции в мотивирово чной части Решения	Выводы суда первой инстанции в резолютивной части Решения	Обжаловано в суде апелляциоиной инстанции руб.
Пункт 1.1.1	Неправомерное отражение расходов при исчислении налога на прибыль при реализации автомобиля "Мерседес-Спринтер "	13 836	Начисление недоимкинезаконно	Отсутствую т	13 836
Пункт 1.2.1	Неправомерный расчет норм амортизации, определяемых исходя из срока полезного действия, что повлекло неуплату налога на прибыль	9 067	Начисление недоимки незаконно	Отсутствую т	9 067
Пункт 1.2.2	Завышение расходов при исчислении налога на прибыль за 2004 год в виде излишне начисленной амортизации в связи с неправильным учетом даты ввода объектов	29 301	Начисление недоимки незаконно	Отсутствую т	29 301
Пункт 1.2.3	Завышение расходов при исчислении налога на прибыль за 2004 год в виде излишне начисленной амортизации в связи с неправильным расчетом норм амортизации, определяемым исходя из срока полезного использования	5 072	Начисление недоимки незаконно	Отсутствую т	5 072
Пункт 1.3	Завышение расходов при исчислении налога на прибыль за 2004 год на стоимость НИОКР	1 466 160	Начисление недоимки незаконно	Отсутствуют	1 466 160
1 523 436

Суд в мотивировочной части решения указал, что начисление указанных сумм недоимки по налогу на прибыль незаконно, однако в резолютивной части решения суд не отразил незаконность начисления указанных сумм.

Таким образом, ОАО "АК "Транснефть" просит об удовлетворении требований о признании незаконным начисления налога на прибыль в сумме 1 523 436 руб. и признать недействительным решение налогового органа в указанной части.

Суд признал законным решение налогового органа о начислении налога на прибыль в сумме 40 877 948 руб. по следующим эпизодам:

Пункт мотивировочной части Решения Инспекц ии	Причины начисления недоимки	Оспариваемая сумма доначислений в суде первой инстанции, руб.	Выводы суда первой инстанции в мотивировочной части Решения	Выводы суда первой инстанции в резолютивной части Решения	Обжаловано в суде апелляционной инстанции, руб.
Пункт 1.4	Занижение внереализационных доходов при исчислении налога на прибыль за 2004 год на сумму НДС	40 655 148	Начисление недоимки обоснованно	Отсутствуют	40 655 148
Пункт 1.5	Неправомерное отражение расходов при исчислении налога на прибыль за 2005 год в виде компенсационной стоимости квотируемого рабочего места	222 800	Начисление недоимки обоснованно	Отсутствуют	125 020
				Итого:	40 780168

Общество оспорило решение суда в указанной части.

Вместе с тем, по эпизоду начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 222 800 руб. (п. 1.5 мотивировочной части решения Инспекции), в связи с не отнесением к расходам затрат по оплате компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест, Общество в суде апелляционной инстанции уменьшает оспариваемую сумму с 222 800 руб. до 125 020 руб. по данному эпизоду.

Таким образом, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требования Общества о признании незаконным начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 42 303 604 руб. и удовлетворить указанное требование.

Оспариваемая сумма недоимки по налогу на прибыль образуется из следующих сумм: 42 303 604 руб. (=1 523 436 руб. - сумма признана судом незаконной, но не отражена в резолютивной части + 40 780 168 руб. - сумма, оспариваемая по апелляционной жалобе).

Таким образом, заявитель просит:

оставить Решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.02.2009 по делу N А40-17155/08-14-54 без изменений в части выводов об удовлетворении требований Общества.

Отменить Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2009 по делу N А40-17155/08-14-54 в части отказа в удовлетворении требований ОАО "АК "Транснефть" о признании незаконным начисления пени в сумме 161 652 руб. и недоимки по налогу на прибыль в сумме 42 303 604 руб. и принять по делу новый судебный акт:

Признать недействительным Решение Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 28.02.2008 N 52-02-17/477 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

пункта 3 резолютивной части решения Инспекции в виде начисления пени в сумме 161 652 руб.; пункта 3.1 резолютивной части решения Инспекции в виде начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 42 303 604 руб.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции не обжалуется налогоплательщиком в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в части начисления недоимки по транспортному налогу, соответствующих пени и штрафов и в ввиду того, что резолютивная часть решения суда первой инстанции не содержит выводов об отказе обществу в признании недействительным решения налогового органа по доначислению недоимки по транспортному налогу, суд апелляционной инстанции считает, что в данной части требований следует принять решение об отказе заявителю в данной части требований.

Налоговый орган также не согласился с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой на решение, которым в мотивировочной части удовлетворены требования заявителя, однако в резолютивной части решения суда выводы об удовлетворении требований отсутствуют. Налоговый орган обжалует также решение суда первой инстанции и в той части, которой удовлетворены требования заявителя и в мотивировочной и в резолютивной частях решения.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, повторно рассматривая дело, считает, что мотивировочная часть решения суда первой инстанции подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела и в связи с нарушением судом норм процессуального права, допущенных при принятии решения в части отказа в удовлетворении требований ОАО" АК "Транснефть" к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 о признании недействительным решения налогового органа от 28.02.2008 N52-02-17/477 в части отказа в признании недействительным пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления недоимки по налогу на прибыль за 2004 и 2005 год по пунктам 1.4 и 1.5 мотивировочной части решения налогового органа в сумме 40 780 168 рубля.

Не подлежит отмене решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа в части п. 1 резолютивной части решения Инспекции в виде уплаты штрафа в сумме 6 752 016 руб. за исключением штрафа по транспортному налогу; п. 3 резолютивной части решения Инспекции в виде начисления пени в сумме 519 799 руб. за исключением пени по транспортному налогу;в части п. 3.1 резолютивной части решения Инспекции в виде начисления недоимки по НДС в сумме 157 734 руб., недоимки по ЕСН в сумме 73 466 руб., недоимки по налогу на рекламу в сумме 236 706 руб.;в части п. 3.2. 3.3, 5 резолютивной части решения Инспекции за исключением недоимки, пени и штрафа по транспортному налогу.

Кроме того, не подлежит отмене мотивировочная часть решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа в части пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления недоимки по налогу на прибыль по пунктам 1.1.1,1.2.1,1.2.2.,1.2.3,1.3 мотивировочной части решения налогового органа в сумме 1 523 436 рубля.

Признавая обоснованность принятого по делу решения, его мотивировочной и резолютивной части, которыми удовлетворены требования налогоплательщика, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы налогового органа в силу следующих обстоятельств.

Налог на прибыль (расходы, связанные с реализацией автомобиля "Мерседес- Спринтер", пункт 1.1.1. Решения Инспекции).

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд необоснованно пришел к выводу, что Обществом правомерно учтены расходы в сумме 57 648 руб., связанные с реализацией автомобиля "Мерседес-Спринтер" (государственный номер В705НР77, инвентарный номер 50023).

Согласно п.1 ст.256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество, находящиеся у налогоплательщика на праве собственности, используемое им для извлечения дохода, стоимость которого погашается путем амортизации. Инспекцией не оспаривается, что приобретенный Обществом автомобиль "Мерседес-Спринтер" В705НР77 (инвентарный номер 50023) до момента его реализации являлся основным средством, стоимость которого в соответствии с действующим законодательством должна погашаться путем начисления амортизации.

Пунктом 2 ст.253 НК РФ предусмотрено, что суммы начисленной амортизации относятся к расходам, связанным с производством и реализацией.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.268 НК РФ при реализации амортизируемого имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с п.1 ст.257 НК РФ.

Согласно п.3 ст.268 НК РФ, если остаточная стоимость амортизируемого имущества, указанного в пп.1 п.1 ст. ст.268 НК РФ, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения.

Вывод Инспекции об отсутствии в налоговом учете основного средства Общества - автомобиля "Мерседес-Спринтер" (государственный номер В705НР77) связан с тем, что в результате переноса данных по основным средствам, числящимся на балансе организации по состоянию на 31.12.2002, произошел сбой в квалификации данного основного средства. До 31.12.2002, указанный автомобиль был отражен в налоговом учете Общества, о чем свидетельствует "Ведомость износа основных средств" по состоянию на 31.12.2001.

В последствии указанный автомобиль был реализован Обществом. При расчете прибыли от реализации автомобиля "Мерседес-Спринтер" 12.07.2004 была выявлена указанная выше ошибка, выразившаяся в том, что по автомобилю "Мерседес-Спринтер" не была начислена амортизация за период с 01.01.2002 по 31.07.2004.

Исходя из вышеизложенного, Обществом была произведена корректировка начисленной амортизации на сумму недоначисленной амортизации по инвентарному номеру 50023 (автомобиль "Мерседес-Спринтер") за 2002, 2003 и 2004 годы, что нашло свое отражение в справках налогового учета (т.5 л.д.3,52,79). Также для корректировки налоговых обязательств Обществом были представлены в Инспекцию уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2002, 2003 и 2004 годы (т. 5 л.д. 4-29; 59-78; 84-107) и регистры налогового учета (т.5 л.д. 30-41; 57-58; 82-83).

Указанными доказательствами подтверждается, что амортизация по инвентарному номеру 50023 за период с 01.01.2002 по 31.07.2004 составила 33 719,04 руб., а остаточная стоимость амортизированного имущества равнялась 57 648 руб., что отражено в справке отдела налогового учета и отчетности (т.5 л.д. 2). При этом расчет амортизации Инспекцией не оспаривается. В силу ст.313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Следовательно, при реализации автомобиля "Мерседес-Спринтер" государственный номер В705НР77 (инвентарный номер 50023) остаточная стоимость в размере 57 648 руб. правомерно учтена в составе расходов, связанных с реализацией основного средства.

Таким образом, Обществом правомерно в соответствии с пп.1 п.1 ст.268, п.3 ст.268 НК РФ учтены убытки в размере 48 578 руб. от реализации автомобиля "Мерседес-Спринтер" (государственный номер В705НР77, инвентарный номер 50023).

Указанные документы и объяснения Общества были представлены в Инспекцию одновременно с Возражениями по акту проверки от 25.01.2008 N 16-48/846, однако не были учтены при вынесении оспариваемого Решения.

В силу ст. 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

В соответствии с частью 1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Выводы Инспекции не основаны на первичных документах Общества, так как они и не запрашивались в ходе выездной налоговой проверки.

Таким образом, выводы суда в указанной части полностью соответствует налоговому законодательству РФ и доказательствам, имеющихся в материалах дела.

2. Налог на прибыль (расчет амортизации исходя из срока полезного действия, пункт 1.2.1. Решения Инспекции).

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд необоснованно пришел к выводу, что Общество правомерно исчисляло амортизацию по основным средствам, определяемую исходя из срока полезного использования. По мнению Инспекции, Обществом излишне начислена амортизация по основным средствам в результате неправильного определения срока полезного действия. Расхождение между данными Инспекции и налогоплательщиками связаны только с неправильным применением Инспекцией сроков полезного использования.

В соответствии с п.1 ст.322 НК РФ по основным средствам, введенным в эксплуатацию до вступления в силу главы 25 НК РФ, срок полезного использования устанавливается налогоплательщиком самостоятельно по состоянию на 1 января 2002 года с учетом классификации основных средств, определяемых Правительством РФ, и сроков полезного использования по амортизационным группам, установленным ст.258 НК РФ. Норма амортизации по указанным объектам исчисляется исходя из оставшегося срока полезного использования.

В таблице N 3-ПР на стр. 8-10 Решения Инспекцией приводится расчет отклонения в исчислении амортизации по данным налогового органа со ссылкой на инвентарные номера соответствующих основных средств.

Указанный расчет Инспекции не соответствует первичным документам Общества и противоречит фактическим обстоятельствам дела, а также данным о расчете амортизации по основным средствам, имеющимся в материалах дела.

Единственно правильный расчет амортизации по указанным выше объектам приведен Обществом в Приложении N 12 к исковому заявлению (т.6 л.д. 5) и соответствует данным, отраженным в графе 8 Таблицы N 3-ПР на стр.8-10 Решения (по данным налогового учета предприятия).

Расхождение в сроках полезного использования, отраженных в графе 6 Таблицы N 3-ПР, со сроками, применяемыми Обществом, вызваны тем, что в ходе проверки Инспекцией не использовались первичные документы Общества, а использовались ведомости износа основных средств из информационной системы "Галактика", при формировании которых программой произведено округление сроков полезного использования имеющих дробную часть, что повлияло на расчет амортизации. Так, вместо срока 3,5 года в ведомости износа был отражен срок 4 года, а вместо ока 7,5 года - 8 лет.

Соответственно Инспекцией в ходе проведения проверки были использованы данные с искажением реальной картины расчета Обществом амортизации, не основанные на первичных документах. При этом расчет амортизации, произведенной Обществом (т.6 л.д.5), соответствует реальным срокам полезного использования основных средств и произведен в соответствии со ст.258, 259, 322 НК РФ.

Таким образом, Общество правомерно приняло в качестве расходов, связанных с производством и реализацией, сумму начисленной амортизации:

- за 2004 год в размере 6 685 048,26 руб.;

- за 2005 год в размере 6 400 238,19 руб.

Довод Инспекции о том, что из позиции налогоплательщика следует, что округление срока полезного действия происходило в сторону увеличения, что должно было привести не к завышению, а к занижению сумм амортизационных исчислений, не соответствует формуле, в соответствии с которой рассчитывается амортизация.

Исходя из формулы, на основании которой рассчитывается амортизация, чем выше срок полезного действия основного средства, тем меньше сумма исчисляемой ежемесячной амортизации.

Согласно п.8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства. Вместе с тем Инспекцией не приведены в Решении доказательства подтверждающие, что срок полезного использования основных средств не соответствует применяемым Обществом срокам при расчете амортизации по указанным основным средствам. Указанные документы и объяснения Общества были представлены в Инспекцию одновременно с Возражениями по акту проверки от 25.01.2008 N 16-48/846, однако не были учтены при вынесении оспариваемого Решения.

В качестве единственного основания отказа в удовлетворении Возражений Общества по данному эпизоду Инспекция в Решении (стр. 12) привела довод о том, что в ходе проверки не были представлены справки отдела налогового учета и отчетности о расхождениях в сроках полезного использования между налоговым и бухгалтерским учетом в связи с округлением сроков полезного использования, имеющих дробную часть.

Между тем в соответствии со ст.93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу требования о представлении документов. Кроме того, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов посредством получения объяснений налогоплательщиков (п.1 ст.82 НК РФ).

В ходе проведения проверки Инспекцией не направлялись требования о предоставлении документов и объяснений по порядку исчисления амортизации по указанным основным средствам.

В соответствии с частью 1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Таким образом, Решение суда в указанной части полностью соответствует налоговому законодательству РФ и доказательствам, имеющихся в материалах дела.

3. Налог на прибыль (излишне начисленная амортизация по основным средствам, права на которые подлежат государственной регистрации, пункт 1.2.2 Решения Инспекции).

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд необоснованно пришел к выводу о том, что Общество правомерно начисляло амортизацию по основным средствам, права на которые подлежат государственной регистрации.

Между тем, указанный вывод Инспекции не основан на первичных документах Общества, а также не соответствует порядку ввода объектов основных средств в эксплуатацию и представленным доказательствам.

В соответствии со ст.256 НК РФ амортизируемым имуществом- признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода, и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

Статьей 258 НК РФ установлен особый порядок начисления амортизации по основным средствам, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством РФ. Они включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав.

Радиомачты, указанные Инспекцией в Таблице N 4-ПР, были приобретены Обществом в феврале 2004 года, что подтверждается актами о приеме-сдаче здания (сооружения) (т.6 л.д. 6-162). В соответствии с п.1 ст. 130 ГК РФ к недвижимому имуществу отнесены земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. Радиомачты относятся к недвижимому имуществу (что не оспаривается Инспекцией). Согласно ст.551 ГК РФ переход к покупателю права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости подлежит государственной регистрации. Федеральным Законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" установлено, что государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со статьями 130, 131, 132 и 164 ГК РФ.

На основании изложенного Общество начисляло амортизацию по основным средствам (радиомачтам) с месяца, следующего за месяцем получения свидетельства о государственной регистрации (т.6 л.д. 21-37).

При расчете амортизации по объектам основных средств Инспекция исходила из дат, отраженных в ведомости износа - дате отражения операции в бухгалтерском учете, а не дате ввода в эксплуатацию.

Инспекция также считает, что в рамках рассмотрения возражений Обществом не представлены документы, подтверждающие правомерность начисления амортизации.

Однако следует отметить, что в ходе рассмотрения Возражений Общества Инспекция из общей суммы не принятых по Акту проверки расходов (амортизации) в сумме 153 548 руб. приняла расходы р сумме 31 461 руб. и оставила в Решении не принятые расходы в сумме 122 087 руб. Для принятия обоснованного решения по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией было направлено Письмо от 22.02.2008 N 52-23-11/05427 в адрес Общества с просьбой представить все оставшиеся документы, подтверждающие правомерность исчисления амортизации.

Все необходимые документы были представлены Письмом Общества от 22.02.2008 N 16-44/2287 в Инспекцию (т.6 л.д. 1-4) в ответ на Письмо Инспекции от 22.02.2008 N 52-23-11/05427 "О представлении информации". Указанные документы были представлены в материалы дела по требованию суда. При вынесении Решения от 28.02.2008 года Инспекция обладала всеми необходимыми документами.

В частности, Обществом были представлены Акты о приеме-передаче следующих объектов основных средств: стол производственный ПРПС-15/6; тестомесильная машина 12/S, универсальный привод УКМ-01 посудомоечная машина S-80, тестомесильная машина 12/S, прилавок холодильный 5/107Н, мармит вторых блюд МЭВ 10/7 Н, холодильная камера КХ-8, конвекционная печь XB403G, холодильный шкаф "Интер-501", морозильный ларь МЛК-600, Плита электрическая ПЭ704, конвекционная печь XB403G, холодильный шкаф ШХ 0.7, Морозильный ларь МЛК - 600, линия раздачи -1, плита электрическая ПЭ 704, фритюрница FT8+8, Электрический кипятильник (т.6 л.д. 90-131), а также Радиомачт (т.6. л.д. 38-88) и других основных средств. Также, как уже отмечалось, были представлены копии свидетельств о государственной регистрации основных средств.

Таким образом, Инспекцией неправомерно занижена сумма амортизации на 122 087 руб., подлежащая отнесению к расходам по налогу на прибыль, в связи с неправильным учетом даты ввода объектов в эксплуатацию.

Правомерность расчета Обществом амортизации по основным средствам, подлежащих государственной регистрации, подтверждается ФНС РФ в Письме от 25.12.2007 N 02-1-07/43@, а также Управлением ФНС РФ по г. Москве в Письме от 29.06.2004 N 26-12/43056.

Позиция Общества подтверждается и устойчиво сложившейся арбитражной практикой.

Таким образом, выводы суда в указанной части полностью соответствует налоговому законодательству РФ и доказательствам, имеющихся в материалах дела.

4. Налог на прибыль (увеличение первоначальной стоимости имущества при исчислении амортизации в результате проведения работ по дооборудованию, реконструкции, модернизации, пункт 1.2.3 Решения Инспекции).

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд необоснованно пришел к выводу о правомерном начислении Обществом амортизации, определяемой исходя из срока полезного использования, на основании остаточной стоимости амортизируемого объекта, измененной в результате работ по дооборудованию, реконструкции, модернизации. По мнению Инспекции, Обществом не были представлены документы, подтверждающие изменение стоимости основных средств, повлиявшие на увеличение амортизационных начислений.

Между тем, указанный вывод Инспекции не соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на первичных документах Общества по следующим основаниям.

Выводы Инспекции ошибочны в связи с неправильным определением Инспекцией первоначальной стоимости амортизируемого имущества по состоянию на 31.12.2003.

Расхождение вызвано тем, что Инспекцией произведен расчет амортизации исходя из первоначальной стоимости, отраженной в ведомости износа на 31.12.2003.

Однако по состоянию на 31.12.2003 первоначальная стоимость указанных объектов основных средств была изменена в результате проведения работ по дооборудованию, реконструкции, модернизации.

Документы, подтверждающие изменение первоначальной стоимости, представлены в материалы дела (том 6 л.д.133-162).

Инспекцией приняты Возражения Общества по данному эпизоду, и суммы не принятой к расходам амортизации за 2004 год уменьшены с 23 101 руб. на 11 097 руб. и за 2005 год уменьшены с 20 821 руб. на 10 038 руб. В Решении Инспекции указано, что первоначальная стоимость объектов основных средств под инвентарными номерами 81323, 81627, 81931, 81932 была изменена в результате проведения работ по дооборудованию, реконструкции, модернизации. Указанный факт налогоплательщик подтвердил представленными инвентарными карточками учета объекта основных средств.

Оставшиеся суммы амортизации (по инвентарным номерам 81434,81456,81609,81933) не учтены Инспекцией (стр.28 Решения) на том основании, что не были представлены соответствующие подтверждающие документы.

В частности, Инспекция считает, что согласно Возражениям Общества в подтверждение изменения стоимости объектов вследствие реконструкции и т.д., представило "Документы, подтверждающие изменение первоначальной стоимости выборочно, в качестве примера". Поэтому Возражения были приняты только в указанной части.

Действительно, согласно Возражениям Общества, документы по данному пункту акта были представлены выборочно. Однако Инспекцией не учтено, что для принятия объективного и обоснованного решения по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией было направлено Письмо от 22.02.2008 N 52-23-11/05427 в адрес Общества с просьбой представить все оставшиеся документы, в том числе подтверждающие доводы Общества относительно изменения первоначальной стоимости основных средств, изложенные в Возражениях.

Письмом Общества от 22.02.2008 N 16-44/2287 (до вынесения Решения Инспекции) указанные документы были представлены в налоговый орган.

В частности, для принятия объективного и обоснованного Решения Обществом были представлены ведомости износа основных средств с указанием сумм первоначальной стоимости имущества и последующей (т.6 л.д. 133-136), Инвентарная карточка учета объекта основных средств N 081456 (т.6 л.д. 144-145), Инвентарная карточка учета объекта основных средств N 081434 (т.6 л.д. 134-137), Инвентарная карточка учета объекта основных средств N 081609 (т.6 л.д.152-153), Акт от 29.12.2001 N 6 приемки-передачи объекта "Береговые сооружения нефтеналивного терминала в г. Приморске" (к инвен. N 81434, т.6 л.д. 139-143), Акт от 29.12.2001 N 7 приемки-передачи объекта "Гидротехнические сооружения и портовая инфраструктура нефтяного терминала в г. Приморске" (к инвен. N 081456, т.6 л.д. 146-149), Акт приема-передачи от 31.12.2002 N 1 неотделимых улучшений основных средств (к инвент. NN81434,81456,81609, (т.5 л.д.150-151), Акт от 28.12.2001 N 10 приемки-передачи объекта "Нефтеперекачивающая станция Ярославль" (т.5 л.д. 154 - 156), Акт N 24 (к инвен. N 81933) Приемки-передачи судна-сборщика льяльных и сточных вод", Акт от 28.11.2003 N 35 (т.5 л.д. 160-162), акт N 21 (к инвент. N 81609). Несмотря на указанные доказательства, Инспекция вынесла Решение о завышении сумм амортизации без учета представленных документов

Соответственно довод Инспекции о том, что Общество в ходе рассмотрения Возражений не представляло всех документов, подтверждающих изменение первоначальной стоимости объектов основных средств, противоречит Письму Инспекции от 22.02.2008 N 52-23-11/05427 "О представлении информации", а также документам, представленным Обществом Письмом от 02.2008 N16-44/2287.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что Инспекцией неправомерно занижена сумма амортизации на 21 135 руб. в связи с неправильным определением первоначальной стоимости амортизируемого имущества по состоянию на 31.12.2003, а довод в апелляционной жалобе о непредставлении Обществом указанных документов, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

5. Налог на прибыль (завышение расходов на стоимость научно-исследовательских работ, п. 1.3 Решения Инспекции).

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд необоснованно пришел к выводу о неправомерном доначислении Обществу налога, в результате отнесения в состав прочих расходов стоимости научно - исследовательских работ, выполненных в 2004 году.

Между тем, указанный вывод Инспекции не основан на первичных документах Общества по следующим основаниям.

Суд первой инстанции правомерно указал, что выводы Инспекции противоречат предмету и содержанию работ (услуг), установленных договорами, заключенными между Обществом и контрагентами, на основании которых осуществлены расходы.

Кроме того, изучив документы налогового учета, суд пришел к правомерному выводу, что Общество не учитывало расходы по указанным договорам при исчислении налога на прибыль.

Предметом Договора N 018/ПР-03/421/14/03 от 06.11.2003 (т.7 л.д.6-46) является выполнение следующей технологической работы: "Анализ тенденций мирового развития строительства магистральных трубопроводов и нормативной базы, и разработка рекомендаций для системы нефтепроводного транспорта".

Предметом Договора N 1/НИР-2003/11/16-01/03 от 20.01.2003 (т.7'л.д. 47-75) является выполнение научно-исследовательской работы "Перспективное развитие действующих нефтепроводов ОАО "АК "Транснефть".

Из ст.262 НК РФ следует, что в целях исчисления налога на прибыль под научно-исследовательскими и опытно-конструкторскими работами понимаются научные исследования и или опытно-конструкторские разработки, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг), в частности расходы на изобретательство, а также осуществленные в целях создания новых или совершенствования применяемых технологий, создания новых видов сырья или материалов.

Результаты работ по рассматриваемым договорам не отвечают определению научно исследовательских работ, приведенному в Федеральном Законе от 23.08.1996 N 127-ФЗ и в ст.262 НК РФ, что не позволяет учесть расходы по указанным договорам по статье "Расходы на научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы", и подтверждается отсутствием данных по строке 3.1.3 регистра налогового учета Р 1.2.(6) "Регистр налогового учета "Общая сумма косвенных расходов" (т. 7 л.д. 2-3).

В соответствии с содержанием работ по указанным договорам расходы по указанным договорам по существу представляют собой расходы на текущее изучение (исследование) конъюнктуры рынка, сбор информации, непосредственно связанной с производством и реализацией товаров (работ, услуг), которые в соответствии с пп.27 п.1 ст.264 НК РФ относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Таким образом, судом правомерно установлено, что Общество не учитывало в целях исчисления налога на прибыль затраты по договорам N 018/ПР-03/421/14/03 от 06.11.2003 и N 1/НИР-2003/11/16-01/03 от 20.01.2003.

Инспекция считает, что довод заявителя о том, что он не учитывал затраты по вышеуказанным договорам не может быть принят во внимание в связи с тем, что в рамках проверки Обществом были представлены данные аналитического учета по счету 26 "Общехозяйственные расходы" за 2004 год по Объекту аналитического учета 1310 05 "Совершенствование организации производства-ТР" "Расходы по 25 главе". Вышеперечисленные суммы расходов нашли свое отражение по Дебету счета 26 в корреспонденции со счетом 60 02 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" в соответствующих месяцах. В соответствии с Учетной политикой Общества, утвержденной приказом N 147 от 31.12.2002 при соответствии данных бухгалтерского и налогового учета используются регистры бухгалтерского учета. Вышеуказанный факт, по мнению Инспекции, подтверждает отнесение обществом расходов на выполнение научно-исследовательских работ на уменьшение налогооблагаемой прибыли в 2004 году. Также Инспекция указывает, что Требованием от 12.09.2007 года N 1 были истребованы регистры налогового учета за 2004-2005 г.г., в частности, регистр учета расходов, не учитываемых в целях налогообложения. Из представленных Обществом регистра учета расходов, не учитываемых в целях налогообложения, не усматривается факт того, что Общество не учитывало в целях исчисления налога на прибыль затраты по вышеуказанным договорам. Инспекция считает, что настоящим требованием были истребованы аналитические регистры налогового учета в разрезе контрагентов, договоров, актов выполненных работ по сумме прочих внереализационных расходов и убытков, которые Обществом представлены не были.

Вместе с тем в представленных Возражениях на Акт проверки Общество пояснило, что при исчислении налога на прибыль ведение налогового учета осуществляется на основании соответствующих регистров налогового учета. Поэтому ссылка Инспекции в Решении на регистры бухгалтерского учета, в частности, на бухгалтерские данные аналитического счета 26 Общехозяйственные расходы", не соответствует фактическим обстоятельствам исчисления Обществом налога на прибыль.

В соответствии со ст.313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Подтверждением данных налогового учета являются аналитические регистры налогового учета, которые были представлены в Инспекцию в ходе проведения проверки, что подтверждается Реестром передачи документов (информации) от 26.09.2007 N 1 в ответ на требование Инспекции. Довод Инспекции о том, что из представленных Обществом регистров учета расходов, не учитываемых в целях налогообложения, не усматривается факт того, что Общество не учитывало в целях исчисления налога на прибыль затраты по вышеуказанным договорам, не может свидетельствовать о занижении Обществом налога на прибыль. У Инспекции отсутствуют какие либо доказательства в виде регистров налогового учета, подтверждающие, что Общество отнесло указанные расходы в затраты при исчислении налога на прибыль.

Между тем, в соответствии с представленными регистрами налогового учета Р 1.2.(6) регистр налогового учета "Общая сумма косвенных расходов" в ходе выездной налоговой проверки и расшифровкой сумм расходов, отраженных по строке 3.2.7.34 регистра налогового учета, подтверждается, что Общество не учитывало в целях исчисления налога на прибыль затраты по договорам N 018/ПР-03/421/14/03 от 06.11.2003 и N 1/НИР-2003/11/16-01/03 от 20.01.2003.

Ссылка Инспекции на положения Учетной политики Общества необоснованна, так как налог на прибыль исчисляется в соответствии с главой 25 НК РФ, где указано, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу на основе данных налогового учета. Кроме того, из смысла указанного пункта Учетной политики не следует, что Общество использует данные бухгалтерского учета при исчислении налога на прибыль. Данным пунктом установлено, что регистры бухгалтерского учета используются при условии совпадения правил отражения хозяйственных операций. В соответствии с пунктом 1.1. Учетной политики Общества налоговый учет осуществляет отдел налогового учета и отчетности.

Довод Инспекции о том, что в ходе проверки не были представлены аналитические регистры налогового учета в разрезе контрагентов, договоров, актов выполненных работ по сумме прочих внереализационных расходов и убытков, также не может свидетельствовать о занижении Обществом налога на прибыль.

Статьей 313 НК РФ установлено, что система налогового учета организуется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из принципа последовательности применения норм и правил налогового учета, то есть применяется последовательно от одного налогового периода к другому. Порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения, утверждаемой соответствующим приказом (распоряжением) руководителя.

При этом налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы документов налогового учета.

Выставляя Требование N 1 от 12.09.2007 года о представлении вышеуказанных документов, Инспекция, тем самым, устанавливает обязательную (не установленную налогоплательщиком) форму .документов налогового учета, которая не предусмотрена Обществом для определения налоговой базы по налогу на прибыль. Формы регистров налогового учета, используемые при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, утверждены Учетной политикой Общества. При этом Общество представило в ходе проверки все необходимые документы.

Таким образом, вывод Инспекции о занижении Обществом налогооблагаемой прибыли за 2004 год на сумму расходов по указанным договорам в размере 6 109 001 руб. не соответствует фактическим обстоятельствам исчисления Обществом налога на прибыль, а Решение суда в указанной части полностью соответствует налоговому законодательству РФ и доказательствам, имеющихся в материалах дела.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции заявителем сделаны следующие пояснения, которые приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

В связи с незаконными распределением Инспекцией данных расходов на НИОКР Инспекция в п.3.4 резолютивной части решения установила завышения уплаты налога на прибыль в сумме 580 239 руб.

Общество не оспаривало данный пункт, так как не имеет процессуальных прав оспаривать положения ненормативного акта, которые не нарушают права налогоплательщиков.

Так, в соответствии с п.4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд, если оспариваемый акт нарушает права и законные интересы заявителя. Однако в соответствии с п.3.4 резолютивной части решения права Общества не нарушаются.

Президиум ВАС РФ также неоднократно в своих судебных актах выражал правовую позицию о том, что налогоплательщик не вправе обжаловать акты налоговых органах, которые не приводят к нарушению законных прав и интересов налогоплательщика.

Учитывая, что суд признал незаконным начисление недоимки по п. 1.3 мотивировочной части решения, Инспекция, основываясь на данном судебном акте вправе самостоятельно исключить переплату по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 580 239 руб. из данных по расчету с бюджетом, так как выводы Инспекции о наличии переплаты не соответствуют выводам суда.

Вместе с тем Общество оспаривает п.3.1 резолютивной части решения в той части, как это отражено в апелляционной жалобе и пояснениях к ней, так как начисление недоимки по п.3.1 нарушает права и законные интересы Общества, так как приводит к незаконному изъятию имущества Общества для погашения незаконно начисленных налогов.

6. Налог на добавленную стоимость (отражение сумм налоговых вычетов по НДС, отплаченного органам внутренних дел за оказанные услуги по вневедомственной охране).

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд необоснованно пришел к выводу о правомерном применении Обществом сумм налоговых вычетов по НДС, уплаченного органам внутренних дел за оказанные услуги по вневедомственной охране.

Между тем, указанный вывод Инспекции противоречит нормам налогового законодательства и практике Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) о порядке принятия к вычету НДС, уплаченного за услуги вневедомственной охраны, по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлениях от 25.11.2003 N 10500/03 (т.14 л.д. 86-87), от 25.11.2003 N 7213/03 (т.14 л.д. 88-89), услуги, оказываемые подразделениями вневедомственной охраны по охране имущества физических и юридических лиц на основе заключенных с ними договоров, подпадают под услуги, указанные в пп.4 п.2 ст. 146 НК РФ.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 30.01.2007 N 10627/06 (т.14 л.д. 90) разъяснил, что "с введением в действие Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую НК РФ и в отдельные законодательные акты РФ" пунктом 5 ст. 173 НК РФ установлены правила, предусматривающие в отношении лиц, получающих с покупателей или заказчиков суммы налога на добавленную стоимость в нарушение положений главы 21 НК РФ, следующие налоговые последствия: лица, не являющиеся налогоплательщиками, налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, налогоплательщики, осуществляющие реализацию товаров (работ, услуг), операции с которыми не подлежат налогообложению, исчисляют и уплачивают налог на добавленную стоимость в случае выставления ими покупателям счетов-фактур с выделением суммы налога.

В данном случае отделы вневедомственной охраны в нарушение пп.4 п.2 ст. 146 и п.3 ст. 169 НК РФ выставляли обществу счета-фактуры, в которых указаны суммы налога на добавленную стоимость, поэтому в соответствии с п.5 ст. 173 НК РФ должны уплатить полученные суммы налога в бюджет. Общество оплачивало счета-фактуры и, руководствуясь положениями ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ, отражало эти суммы в налоговых декларациях в качестве налоговых вычетов. При этом Общество действовало в строгом соответствии с нормами законодательства о налогах и сборах и разъяснениями Высшего арбитражного суда РФ.

Порядок применения налоговых вычетов установлен ст.ст.171, 172 НК РФ. В соответствии с п.1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму исчисленного им налога на добавленную стоимость при реализации товаров на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации на основании выставленных продавцами (исполнителями) счетов-фактур (п. 1 ст. 172 НК РФ), и исчислить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, в порядке, установленном ст. 173 НК РФ: сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ".

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством, а также с изложенной позицией Президиума ВАС РФ налогоплательщик (Общество) вправе принять к вычету НДС, уплаченный поставщику, который предъявил счет-фактуру с указанием начисленного НДС по услугам, которые не признаются объектом налогообложения по НДС.

При этом Инспекцией в Решении не оспаривается уплата Обществом НДС в сумме 157 734 руб., предъявленного в счетах-фактурах подразделениями вневедомственной охраны.

Указание "НДС" в счетах-фактурах органами вневедомственной охраны и уплата НДС обществом подтверждается счет - фактурами и платежными поручениями, имеющимися в материалах дела (т.13 л.д. 28-64).

Таким образом, Обществом выполнены требования ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ о принятии к вычету сумм НДС, уплаченных по услугам вневедомственной охраны, что свидетельствует о соответствии Решения суда налоговому законодательству РФ в указанной части.

7. Единый социальный налог (уплата ЕСН по договорам подряда, по пункту 4.1 Решения).

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд необоснованно пришел к выводу об отсутствии обязанности у Общества уплатить ЕСН с суммы дохода, выплаченного физическим лицам по договорам подряда. Инспекция считает, что Обществом были заключены договоры с характерными признаками трудового договора.

Между тем, указанные выводы Инспекции противоречат содержанию договоров подряда, заключенных между Обществом и физическими лицами, а также нормам налогового законодательства, устанавливающим отсутствие обязанности Общества начислять по указанным договорам ЕСН в части суммы налога, подлежащей уплате в ФСС.

Согласно п.3 ст.238 НК РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования РФ) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера.

При определении налогооблагаемой базы по ЕСН, Общество исходило из указанной нормы законодательства о налогах и сборах.

В соответствии со ст.702, 703, 708, 709 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Инспекция считает, что Обществом были заключены договоры с характерными признаками трудового договора, а именно: выполнение работ происходит по должности, специальности и квалификации; установлена зависимость соблюдения внутреннего распорядка; нет индивидуально-конкретного задания; конечный результат труда оплачивается как заработная плата; исполнители не могут определить приемы и способы выполнения заказа ; договоры заключены на длительные сроки. Кроме того, Инспекция считает, что данные условия противоречат природе гражданско-правового договора, где подрядчик не подчиняется внутреннему распорядку Общества, а сам организует работу, выполняет ее за свой страх и риск.

При этом указанный вывод Инспекции не соответствует гражданскому законодательству РФ ,а также предмету договоров, заключенных между Обществом и физическими лицами.

В соответствии со ст.702, 703, 708, 709 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 703 ГК РФ договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). При этом в соответствии со ст.709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения.

Из заключенных договоров (т. 9 л.д. 1-140; т. 10 л.д. 1-72), следует, что их предмет полностью соответствует предмету договоров подряда.

В частности, согласно п. 1.1 заключенных (типовых) договоров подряда между Обществом (Заказчиком) и физическими лицами (Подрядчики), Подрядчики обязуются выполнять в соответствии с заданиями Заказчика указанные в настоящих договорах работы, сдать результат выполненных работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять работу и уплатить ее.

В указанных договорах установлена цена вознаграждения Подрядчику при выполнении последним полного объема работ. В соответствии с п.5.1 заключенных Договоров работа по договорам принимается Заказчиком на основании Актов сдачи-приемки работ, составленных в соответствии с гражданским законодательством.

При этом вывод инспекции, что указанные договора содержат характерные признаки трудового договора, не соответствует действующему законодательству по следующим основаниям.

Статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) установлено, что трудовой договор между Работником и Работодателем заключается в соответствии с ТК РФ в следующих случаях: избрания на должность; избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности; назначения на должность или утверждения в должности; направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты; судебного решения о заключении трудового договора.

Как следует из материалов дела, в случае заключения договора подряда Подрядчик не избирается и не назначается (утверждается) на должность, не направляется на работу уполномоченными органами в счет установленной квоты, в отношении Общества отсутствует судебное решение о заключении трудового договора. Кроме того, в договоре подряда отсутствуют другие обязательные условия, установленные для трудового договора, перечисленные в ст. 57 ТК РФ. Инспекцией также не оспаривается, что указанные физические лица не числятся в штатном расписании Общества.

Из вышеизложенного следует, что вывод Инспекции о несоответствии условий заключенных договоров правовой природе гражданско-правового договора и о наличии в них признаков трудовых договоров, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, Решение суда в указанной части полностью соответствует налоговому законодательству и доказательствам, имеющихся в материалах дела.

8. Налог на доходы физических лиц (состав подтверждающих документов по оплате командировочных и хозяйственных расходов, пункт 5.1 Решения Инспекции).

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд необоснованно пришел к выводу об отсутствии обязанности Общества удерживать и уплачивать НДФЛ при возмещении физическим лицам хозяйственных расходов, по которым отсутствуют кассовые чеки.

Между тем, указанный вывод Инспекции противоречит представленным документам, которые подтверждают осуществление физическими лицами фактических расходов.

Документы (квитанции к приходным кассовым ордерам, счета, накладные), подтверждающие расходы, понесенные физическим лицами, представлены в материалы дела (т.11 л.д. 2-128). Данными доказательствами в совокупности подтверждается, что расходование физическими лицами полученных под отчет денежных средств произведено не на собственные нужды физических лиц, а на нужды, связанные с производством.

В соответствии с п.3 ст.217 НК РФ при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы в доход, подлежащий налогообложению, не включаются суточные, выплачиваемые в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством, а также фактически произведенные и документально подтвержденные целевые расходы на проезд до места назначения и обратно, сборы за услуги аэропортов, комиссионные сборы, расходы на проезд в аэропорт или на вокзал в местах отправления, назначения или пересадок, на провоз багажа, расходы по найму жилого помещения, оплате услуг связи, получению и регистрации служебного заграничного паспорта, получению виз.

В соответствии с п.2 Положения об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации N 171 от 31.03.2005, к бланкам строгой отчетности, приравненным к кассовым чекам, относятся квитанции, билеты, проездные документы, талоны, путевки, абонементы и другие документы, предназначенные для осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в случае оказания услуг населению. Согласно п. 13 данного Положения, документы, оформленные на бланках, являются первичными учетными документами.

Так, в оспариваемом Решении Инспекция ссылается на отсутствие чеков при оплате услуг по парковке автотранспортных средств в обоснование того, что физические лица фактически не понесли расходы и не подтвердили это.

Вместе с тем Обществом представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, подтверждающие оплату физическими лицами услуг парковки.

В соответствии с Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 18.08.1998 N 88 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций" приходный кассовый ордер (форма N КО-1) применяется для оформления поступления наличных денег в кассу организации, квитанция к приходному кассовому ордеру заверяется печатью и выдается на руки сдавшему деньги.

Таким образом, представленные квитанции к приходным кассовым ордерам подтверждают передачу наличных денег (оплату) физическими лицами за оказанные услуги по парковке.

Представленные подотчетными лицами документы, подтверждающие произведенные расходы без кассовых чеков, являются допустимыми доказательствами произведенных расходов, поскольку действующее законодательство не содержит положений о том, что кассовый чек является единственным документом, которым могут быть подтверждены расходы налогоплательщика при осуществлении наличных денежных расчетов.

На подотчетных лиц, приобретающих товары, работы и услуги за наличный расчет, действующим законодательством не возложены полномочия или обязанности требовать от продавцов предоставление им кассовых чеков, а, следовательно, подотчетные лица не могут нести ответственность за неполучение ими от продавцов товаров, работ, услуг кассовых чеков.

Кассовый чек не является единственным документом, подтверждающим произведенные расходы, а потому его отсутствие не опровергает факт произведенных расходов.

Документы (квитанции к приходным кассовым ордерам, счета, накладные), подтверждающие расходы, понесенные физическим лицами, представлены в материалы дела.

Данными доказательствами в совокупности подтверждается, что расходование физическими лицами полученных под отчет денежных средств произведено не на собственные нужды физических лиц, а на нужды, связанные с производством.

Таким образом, такие затраты в соответствии с п.3 ст. 217 НК РФ правомерно не включены в налоговую базу при получении доходов физическими лицами.

Так, расходы в сумме 9050 руб., понесенные Захватаевым В.Ф. на оплату услуг по парковке автотранспортных средств по авансовому отчету N 71 от 29.11.2004 г. (строка 41 Таблицы N 3-НДФЛ, 2004 год (т. 11 л. д.22-23), подтверждаются следующими документами: квитанция к приходному кассовому ордеру N552 от 26.11.2004 г. (950 руб.), квитанция к приходному кассовому ордеру Nб/н от 25.11.2004 г. (2500 руб.), квитанция к приходному кассовому ордеру Nб/н от 29.11.2004 г. (3000 руб.), квитанция к приходному кассовому ордеру N 107 от 26.11.2004 г. (2600 руб.), квитанция к приходному кассовому ордеру N17 от 29.11.2004 г. (400 руб.).

Командировочные расходы в сумме 6000 рублей, понесенные Пахомовым С.А. на оплату гостиницы по авансовому отчету N А04461 от 07.11.2005 г. (строка 33 Таблицы N 4-НДФЛ, 2005 год, т.11 л.д. 123-124), подтверждаются счетом ООО "Сибирь-Форум" N004146 от 01.11.2005 с указанием услуги "проживание" со штампом "ОПЛАЧЕНО ООО "Сибирь-Форум" и печатью ООО "Сибирь-Форум".

Расходы в сумме 3400 рублей, понесенные Захватаевым В.Ф. на оплату услуг по парковке автотранспортных средств по авансовому отчету N А03408 от 30.12.2004 г. (строка 40 Таблицы N 3-НДФЛ, 2004 год, т.11 л.д. 18), подтверждаются следующими документами: квитанция к приходному кассовому ордеру N9 от 30.12.2004 г. (400 руб.), квитанция к приходному кассовому ордеру N34 от 11.2004 г. (40 руб.), квитанция к приходному кассовому ордеру N35 от 22.12.2004 г. (40 руб.), квитанция к приходному кассовому ордеру N 66 от 25.12.2004 г. (40 руб.), квитанция к приходному кассовому ордеру N07 от 19.12.2004 г. (40 руб.), квитанция к приходному кассовому ордеру N 99 от 18.12.2004 г. (40 руб.), квитанция к приходному кассовому ордеру N 277 от 28.12.2004 г. (2000 руб.), квитанция к приходному кассовому ордеру N 579 от 28.12.2004 г. (800 руб.).

Кроме того, Инспекцией в Решении в Таблице N 3-НДФЛ (строка 42) в отношении Захватаева В.Ф. указана сумма расходов в размере 24 840 руб. по авансовому отчету б/н от 24.11.2004, которая завышена на 2 740 руб., по сравнению с суммой расходов 22 100 руб. по данному отчету, указанной в Акте выездной проверки (стр. 98 Акта, строка 42 таблицы N 1-НДФЛ). Указанное завышение расходов привело к начислению НДФЛ в отношении Захватаева В.Ф. по Решению в размере 12 488 руб, что на 338, 20 руб. больше по сравнению с начислениями, указанными в Акте.

Однако в нарушение ст. 101 НК РФ в Решении не указаны установленные обстоятельства и доказательства, на основании которых выявлены дополнительные суммы НДФЛ.

Таким образом, выводы Инспекции о неправомерном не удержании Обществом НДФЛ с суммы при возмещении физическим лицам неподтвержденных расходов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, подтверждающим осуществление расходов физическими лицами, а Решение суда в указанной части соответствует налоговому законодательству.

9. Налог на Рекламу (журнал "Трубопроводный транспорт нефти", пункт 7.3. Решения Инспекции).

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд необоснованно пришел к выводу отсутствии обязанности у Общества уплачивать налог на рекламу расходов, связанных с рассылкой журнала "Трубопроводный транспорт нефти".

Между тем, указанный вывод Инспекции противоречит фактическим обстоятельствам, связанным с изданием и распространением журнала "Трубопроводный транспорт нефти", материалы которого не носят рекламный характер.

Статьей 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" установлено определение рекламы- это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Между тем характер информации, публикуемой в журнале "Трубопроводный транспорт нефти" (далее - "ТТН"), свидетельствует об отсутствии размещения информации, способствующей реализации услуг, оказываемых Обществом. Инспекцией начислен налог на рекламу в отношении расходов по безвозмездной передаче в 2004 году журналов "ТТН" по утвержденному Обществом списку рассылки.

В 2004 году производилась передача двенадцати ежемесячных изданий журналов "ТТН", изданных с января по декабрь 2004 года.

В соответствии со ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны излагаться обстоятельства совершенного правонарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Между тем Инспекция не ссылается ни на одну публикацию из двенадцати изданий журнала "ТТН" за 2004 год, которая свидетельствовала бы о том, что она носит характер рекламы.

Кроме того, ОАО "АК "Транснефть" в соответствии с п.1 ст.4 Федерального закона N 147-ФЗ "О естественных монополиях" признается субъектом естественной монополии, осуществляющим деятельность в сфере транспортировки нефти по магистральным трубопроводам.

Таким образом, оказание Обществом услуг по транспортировке нефти, заключение договоров об оказании услуг на транспортировку нефти производится исключительно на основании нормативных предписаний органов государственной власти, а не на основании каких-либо публикаций, которые могли бы способствовать реализации услуг Общества. Виду специфики деятельности Общества как естественной монополии в сфере транспортировки нефти, способствование реализации услуг Общества не может быть обусловлено публикацией рекламы.

Кроме того, распространение журналов, в отношении которых начислен налог на рекламу производилось по ограниченному Перечню адресатов, утвержденному Обществом определенному кругу лиц, что не соответствует понятию рекламы, как информации, распространяемой неопределенному кругу лиц.

Следует отметить, что лица, указанные в Перечне адресатов, в силу специфики своей деятельности не являются и не могут являться потребителями услуг Общества по транспортировке нефти трубопроводным транспортом. Поэтому направление журнала "ТТН" указанным лицам не удовлетворяет такому критерию рекламы, как способствование реализации товаров (услуг).

На основании изложенного, выводы суда о неправомерном начислении Инспекцией недоимки по налогу на рекламу в сумме 236 706 руб. с суммы расходов по ежемесячному безвозмездному распространению журнала "ТТН" по адресной рассылке, полностью соответствует налоговому законодательству.

Таким образом, судом первой инстанции в части удовлетворенных требований Общества исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, сделаны правомерные выводы, в соответствии с действующим налоговым законодательством, а апелляционная жалоба Инспекции не содержит какие либо доказательства нарушения судом норм материального и процессуального права.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение налогового органа в части п. 1 резолютивной части решения Инспекции в виде уплаты штрафа в сумме 6 752 016 руб. за исключением штрафа по транспортному налогу; п. 3 резолютивной части решения Инспекции в виде начисления пени в сумме 519 799 руб. за исключением пени по транспортному налогу; в части п. 3.1 резолютивной части решения Инспекции в виде начисления недоимки по НДС в сумме 157 734 руб., недоимки по ЕСН в сумме 73 466 руб., недоимки по налогу на рекламу в сумме 236 706 руб.;в части п. 3.2. 3.3, 5 резолютивной части решения Инспекции за исключением недоимки, пени и штрафа по транспортному налогу. Также подлежит признанию недействительным решение налогового органа в части пункта 3 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления пени в сумме 161 652 рубля, в части пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления недоимки по налогу на прибыль по пунктам 1.1.1,1.2.1,1.2.2.,1.2.3,1.3 мотивировочной части решения налогового органа в сумме 1 523 436 рубля, чём содержатся выводы в мотивировочной части решения суда первой инстанции ,с которой следует согласиться. Кроме того, исходя из изложенного, подлежит признанию недействительным решение налогового органа в части пункта 3 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления пени в сумме 161 652 рубля, составляющих арифметическую ошибку суда первой инстанции, допущенную при принятии решения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, не может согласиться с выводами суда первой инстанции ,изложенными в мотивировочной части решения суда первой инстанции об отказе обществу в признании недействительным решения налогового органа от 28.02.2008 N 52-02-17/477 в части пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления недоимки по налогу на прибыль за 2004 и 2005 год по пунктам 1.4 и 1.5 мотивировочной части решения налогового органа в сумме 40 780 168 рубля, в силу следующих обстоятельств.

В мотивировочной части Решения (стр. 13-15) суд указал, что Общество завысило в 2005 году расходы в сумме 928 334 руб., что повлекло за собой неуплату налога на прибыль за 2005 год в сумме 222 800 руб. в связи с тем, что Общество необоснованно отнесло к расходам по налогу на прибыль затраты по оплате компенсационной стоимости квотируемого рабочего места. В резолютивной части Решения вывод об отказе Обществу в исковых требованиях в указанной части отсутствует.

В обоснование своей позиции о неправомерности отражения в затратах оплаты компенсационной стоимости суд указывает на то обстоятельство, что в соответствии с п.21 ст.63 Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" часть 4 ст. 21 Закона N 181-ФЗ, предусматривающая внесение работодателями обязательной платы ежемесячно в бюджеты субъектов Российской Федерации за каждого нетрудоустроенного инвалида в пределах установленной квоты в случае невыполнения или невозможности выполнения установленной квоты для приема на работу инвалидов, признана утратившей силу с 1 января 2005 года.

Таким образом, суд посчитал, что, учитывая, что часть 4 ст.21 Закона N 181-ФЗ с 1 января 2005 года признана утратившей силу, для целей налогообложения прибыли организаций расходы, связанные с обязательной платой в связи с невозможностью исполнить условия квотирования с 1 января не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Налогоплательщиком в суде апелляционной инстанции даны пояснения по п. 1.5 мотивировочной части решения Инспекции.

По эпизоду начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 222 800 руб. (п. 1.5 мотивировочной части решения Инспекции), в связи с не отнесением к расходам затрат по оплате компенсационной стоимости квотируемых рабочих мест, Общество уменьшило оспариваемую сумму с 222 800 руб. до 125 020 руб.

Это связано с тем, что часть 3 статьи 2 Закона г.Москвы от 22.12.2004 N 90 "О квотировании рабочих мест" была признана недействующей решением Московского городского суда от 16.05.2005, вступившим в силу 10.08.2005 после вынесения Определения судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации. Определением от 10.08.2005 по делу N 5-Г05-45 Верховный Суд Российской Федерации оставил без изменения решение суда в указанной части.

Отмеченный вывод подтверждается также судебной практикой рассмотрения подобных споров, например, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 29.03.2006 по делу N А65-11483/05-СА1-19 пришел к выводу об обязательности уплаты платежа на основании закона субъекта РФ, не соответствующего закону, имеющему большую юридическую силу.

В ходе проверки Общество представило в Инспекцию документы, подтверждающие осуществление указанных расходов (т.13 л.д. 1-21). Инспекцией не оспаривается документальная подтвержденность указанных расходов.

Таким образом, до 10.08.2005 расходы по квотированию рабочих мест являлись обоснованными в связи с наличием обязанности, не отмененной законодательным органом г. Москвы и судом, на основании ч.2 ст. 15 Конституции Российской Федерации, Определения ВС РФ от 10.08.2005 по делу N 5-Г05-45 и Определения КС РФ от 04.03.2004 N 73-0.

То есть, до 10.08.2005 часть 3 ст.2 Закона г.Москвы от 22.12.2004 N 90 "О квотировании рабочих мест", которая устанавливала компенсационные платежи, действовала и подлежала применению, а сами компенсационные платежи за период январь - июль 2005 года обоснованны и подлежат отнесению к расходам по налогу на прибыль в соответствии со ст.252 НК РФ.

Этот вывод следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформированной, в частности, в Определении от 04.03.2004 N 73-0, в соответствии с которой "...решение суда общей юрисдикции, которым закон субъекта Российской Федерации признан противоречащим федеральному закону, по своей природе не является подтверждением недействительности закона, его отмены самим судом. Тем более лишения его юридической силы с момента издания, а означает лишь признание его недействующим и, следовательно, с момента вступления решения суда в силу не подлежащим применению; как любое судебное решение, оно обязательно к исполнению всеми субъектами, которых оно касается. Лишение же акта юридической силы возможно только по решению самого законодательного органа, издавшего акт, или в предусмотренном Конституцией Российской Федерации порядке конституционного судопроизводства..."

Общий размер платежей

Период	Начислено, руб.	Перечислено, руб.
Январь 2005 г.	71 232,21	75 000,0
Февраль 2005 г.	71 232,21	70 000,0
Март 2005 г.	72 509,08	70 000,0
Апрель 2005 г.	72 509,08	70 000,0
Май 2005 г.	72 509,08	70 000,0
Июнь 2005 г.	80 463,38	70 000,0
Июль 2005 г.	80 463,38	85 000,0
Август 2005 г.	82 545,71	85 000,0
Сентябрь 2005 г.	77 690,38	85 000,0
Октябрь 2005 г.	82 545,71	85 000,0
Ноябрь 2005 г.	82 545,71	85 000,0
Декабрь 2005 г.	82 088,07	85 000,0
Всего за 2005 год	928 334,00	935 000,0

Вместе с тем компенсационные платежи ОАО "АК "Транснефть" за период с августа по декабрь 2009 года необоснованны в связи с отменой нормы закона, устанавливающей платежи.

Расчет необоснованных платежей

Период	Начислено, руб.	Перечислено, руб.
Август 2005 г.	82 545,71	85 000,0
Сентябрь 2005 г.	77 690,38	85 000,0
Октябрь 2005 г.	82 545,71	85 000,0
Ноябрь 2005 г.	82 545,71	85 000,0
Декабрь 2005 г.	82 088,07	85 000,0
Всего за август-декабрь 2005 г.	407 415, 58

Общий размер платежей за период август - декабрь 2005 года составляет 407 415,58 руб.

Сумма налога на прибыль, подлежащая начислению с указанных необоснованных платежей составляет 97 780 руб. (= 407 415, 58 руб.*24%).

Оспариваемая сумма налога на прибыль по данному эпизоду составляет 125 020 руб. (=220 800 руб. - 97 780 руб.).В связи с изложенными обстоятельствами, решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части в части пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления недоимки по налогу на прибыль за 2005 год по пункту 1.5 мотивировочной части решения налогового органа в сумме 125 020 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований о признании недействиетльным пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления недоимки по налогу на прибыль за 2005 год по пункту 1.5 мотивировочной части решения налогового органа в сумме 97 780 руб ,обществу следует отказать.

По п. 1.4 мотивировочной части решения Инспекции.

В мотивировочной части Решения (стр.9-13) суд первой инстанции признал обоснованным довод Инспекции (п. 1.4 Решения) о занижении Обществом сумм внереализационных доходов в 2004 году в связи с тем, что полученные Обществом от грузоотправителей (контрагентов) суммы НДС по ставке 18% в отношении реализованных услуг при транспортировке экспортируемой нефти, подлежат отражению Обществом в 2004 году в качестве безвозмездно полученных средств. суд указал, что в 2004 году Общество при налогообложении услуг по транспортировке нефти на экспорт применяло ставку НДС в размере 18%, предусмотрев такой порядок договорами на оказание услуг по транспортировке нефти. В соответствии с Постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2005 N 9263/05 и N 9252/05; от 20.06.2006 N 14555/05, 14588/05 было указано на обязательность применения налоговой ставки "0" процентов по данным операциям, а также на то, что налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять ставку налога.

В указанных Постановлениях Высший Арбитражный Суд пришел к выводу, что положения договоров об оказании услуг по транспортировке нефти (пункт 9.12) в части установления обязанности грузоотправителя уплачивать НДС по ставке 18% при оплате услуг по транспортировке экспортируемой нефти противоречат Закону (Налоговому кодексу Российской Федерации), так как согласно пп.2 п.1 ст. 164 НК РФ налогообложение услуг по транспортировке экспортируемых товаров производится по ставке 0%. В связи разъяснением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Общество произвело последовательную корректировку налоговых обязательств и, соответственно, актов об оказании услуг, счетов-фактур (в виде исправления ставки 18% на ставку 0%). Таким образом, у Общества возникла обязанность по возврату излишне взысканных сумм.

Суд пришел к выводу, что у Общества не возникает кредиторская задолженность перед грузоотправителями в размере излишне взысканной суммы НДС по ставке 18 %,.

В Решении суд указывает, что условие в договоре об уплате налога по ставке 18% нельзя считать сделкой, поскольку уплата налогов не порождает у продавца и покупателя гражданских правоотношений. Какие либо права грузоотправителей в данном случае не нарушены, поскольку уплата НДС порождает право на налоговые вычеты. Кроме того, суд посчитал, что как следует из актов сверки расчетов между грузоотправителями и Обществом, грузоотправители не признали суммы излишне перечисленного в адрес Общества налога на добавленную стоимость в качестве кредиторской задолженности, и, соответственно, не выдвинули каких либо требований о возврате денежных сумм (стр.11 абз.12 Решения). Предъявляя НДС грузоотправителям в цене товара, Заявитель не получает его в собственность поскольку у него существует обязанность в соответствии с главой 21 НК РФ сразу перечислить его в бюджет (стр.12 абз.1 Решения). При этом спорные суммы НДС являются собственностью грузоотправителей

Следовательно, Общество получило суммы НДС безвозмездно и должно было подать соответствующие уточненные декларации по налогу на прибыль за 2004 год с указанием внереализационного дохода в размере суммы НДС по ставке 18 %.

Фактически суд пришел к выводу, что налог на добавленную стоимость подлежит включению в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в качестве безвозмездно полученных средств. С данными выводами суда первой инстанции нельзя согласиться в силу следующих обстоятельств.

Согласно п.2 ст.248 НК РФ для целей исчисления налога на прибыль имущество считается полученным безвозмездно, если получение этого имущества не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Обязанность Общества возвратить грузоотправителям денежные средства прекращается в случае истечения срока исковой давности по требованиям грузоотправителей о возврате денежных средств, а именно по соответствующим платежам, в январе-декабре 2007 года.

Таким образом, денежные средства могут признаваться доходом только в 2007 году после истечения срока исковой давности.

В силу ст. 167 ГК РФ и п.2 ст.248 НК РФ указанные денежные средства не могут признаваться безвозмездно полученным имуществом в 2004 году, так как в 2004 году у Общества возникала обязанность по возврату денежных средств.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к ошибочному мнению, что кредиторская задолженность является безвозмездно полученным имуществом (п.8 ст.250 НК РФ).

Согласно п.1 ст.271 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств.

Таким образом, в случае истечения срока исковой давности и списания кредиторской задолженности в 2007 году, доход признается соответственно на дату списания указанной задолженности.

Согласно ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно п.2 ст.44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Недоимкой признается сумма налога, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок (п.2 ст. 11 НК РФ).

Таким образом, в случае списания, в связи с истечением срока исковой давности, кредиторской задолженности в 2007 году, обязанность по уплате налога на прибыль с указанного дохода возникает за соответствующий налоговый (отчетный) период 2007 года. В таком случае может быть начислена за 2007 год недоимка в случае просрочки уплаты налога за 2007 год.

Вместе с тем, суд признал обоснованным начисление недоимки за 2004 год по налогу на прибыль по указанному эпизоду в сумме 40 655 148 руб.

Однако, как отмечалось ранее, недоимка могла бы быть начислена только за 2007 год в случае списания кредиторской задолженности в 2007 году, так как в таком случае обязанность по уплате налога и недоимка возникает соответственно в 2007 году.

Таким образом, судом не учтено, что недоимка по налогу на прибыль в сумме 40 655 148 руб. за 2004 год начислена налоговым органом неправомерно, так как в 2004 году доход от списания кредиторской задолженности у Общества не возникал, как соответственно не возникала недоимка по налогу и обязанность по уплате налога.

Указанные факты опровергают вывод суда о том, что Общество не вправе квалифицировать в качестве кредиторской задолженности суммы излишне предъявленного НДС (уплата НДС по ставке 18% в цене товара не образует у Общества задолженности перед грузоотправителями).

Указывая в мотивировочной части Решения о законности доначисления Инспекцией налога на прибыль в сумме 40 655 148 руб. с внереализационного дохода в виде излишне взысканного НДС, суд первой инстанции исходил из того, что обязанности у Общества перед грузоотправителями по возврату сумм НДС не возникает, так как к налоговым правоотношениям положения статей 167 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в виде обязанности каждой из сторон возвратить полученное по сделке - не применяется.

Между тем 09.04.2009 состоялось заседание Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (надзорное производство ВАС - 16318/08) по делу о взыскании ОАО "Газпром нефть" с ОАО "АК "Транснефть" неосновательного обогащения в виде излишне уплаченного НДС по ставке 18%.

По результатам судебного разбирательства Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации вынес Постановление об отмене судебных актов нижестоящих инстанций и об удовлетворении требований ОАО "Газпром нефть" о взыскании неосновательного обогащения в виде НДС по ставке 18 процентов.

"Поскольку особых правил о возврате излишне уплаченных сумм по договору об оказании услуг законодательство не предусматривает и из существа рассматриваемых отношений невозможность применения правил о неосновательном обогащении не вытекает, суды должны были применить к спорным правоотношениям положения статьи 1102 ГК РФ, предусматривающие обязанность приобретателя возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Поскольку сумма НДС, рассчитанная и уплаченная по ставке, не является установленной и, следовательно, является излишне (ошибочно) уплаченной, то общество АК "Транснефть" должно возвратить ее обществу "Газпромнефть"...".

В соответствии с ч.1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Таким образом, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации пришел к выводу о наличии у налогоплательщика кредиторской задолженности в случае излишне взысканных сумм НДС в размере 18 %, а также о неоспоримой обязанности возвратить указанные средства грузоотправителям как неосновательное обогащение.

В силу п.2 ст.248 НК РФ налоговое законодательство исходит из того, что для целей исчисления налога на прибыль имущество считается полученным безвозмездно при условии, что получение этого имущества не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Таким образом, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подтвердил, что излишне полученные суммы НДС по ставке 18% не могут считаться полученными Обществом безвозмездно в целях исчисления и уплаты налога на прибыль, так как у получателя возникает обязанность по возврату указанных средств передающему лицу.

При этом суд не дал оценку доводам заявителя, что по требованию собственников денежных средств (грузоотправителей) излишне перечисленная в адрес Общества сумма НДС возвращалась Грузоотправителям, о чем свидетельствуют доказательства, имеющиеся в материалах дела .

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у Общества какого либо налогооблагаемого дохода либо экономической выгоды.

При таких обстоятельствах внереализационный доход может возникнуть только после истечения трехлетнего срока давности на взыскание неосновательного обогащения (п. 18 ст.250 НК РФ - в виде сумм кредиторской задолженности, списанной в связи с истечением срока исковой давности).

Материалами дела подтверждено, что перечисление грузоотправителями денежных средств включая НДС по ставке 18%, начисленного на стоимость услуг по транспортировке экспортируемой нефти, производилось с января по декабрь 2004 года.

Следовательно, по платежам, произведенным с января по декабрь 2004 года, срок исковой давности по требованиям грузоотправителей о возврате платежей истекает через три года с 09.01.2007 по 06.12.2007 по соответствующему платежу.

Таким образом, в случае списания кредиторской задолженности в виде излишне полученных сумм НДС по ставке 18% в связи с истечением срока исковой давности, налог на прибыль подлежит уплате за 2007 год, а не за 2004, как указывает на это Инспекция, а также суд в мотивировочной части оспариваемого Решения.

В соответствии с п.8 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 248 НК РФ для целей исчисления налога на прибыль имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги.

В данном случае у Общества имеется прямая обязанность вернуть излишне взысканные суммы НДС грузоотправителям (собственникам средств), что не может свидетельствовать о каких либо положительных последствиях у Общества.

Более того, сумма НДС не может являться доходом для организаций, ввиду прямого указания на это в Налоговом кодексе Российской Федерации.

Пунктом 1 ст.248 НК РФ предусмотрено, что при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Пунктом 19 ст.270 НК РФ также установлено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом.

Таким образом, вывод суда в мотивировочной части Решения о неуплате налога на прибыль за 2004 год в сумме 40 655 148 руб. в результате занижения внереализационных доходов на сумму 169 396 452 руб. противоречит законодательству о налогах и сборах и гражданскому законодательству РФ.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что всем грузоотправителям, указанным в Решении Инспекции, Общество направило письма с исправленными актами выполненных работ, исправленными счетами-фактурами, подписанными со стороны Общества, актами сверки задолженности Общества перед грузоотправителями. Из вышеизложенного следует, что у Общества возникла прямая обязанность по возврату излишне полученных денежных средств в виде НДС 18 %.

Налогоплательщиком дополнительно представлены пояснения и расчет суммы НДС, возвращенной грузоотправителям, в связи с изменением ставки НДС с 18% на 0%.

Общая сумма НДС, полученная в 2004 году от грузоотправителей составляет 198 146 056,13 руб., что также отражено в решении Инспекции.

Из указанной суммы в 2008 году возвращено грузоотправителям 139 053 643, 60 руб. Сумма, которая не возвращена грузоотправителям, составляет 59 092 412, 53 руб. (расчет сумм и платежные поручения о возврате НДС приложены заявителем к письменным объяснениям..

п/п	N договора транспортировки нефти	Решение N 52-02-17/477 от 28.02.2008 г.		По данным налогоплательщика
		Грузоотправители	Сумма денежных средств излишне полученных в виде НДС 18%, руб.	Возвращено, руб.	N платежного поручения и дата	Остаток невозвращен ной суммы, руб.
1	2	3	4	5		6
	0004211	ООО "Макро-Трейд" (ОАО "Западно-Мал обалыкское")	15 841 514,16	15 841 514,16	4032 от 16.05.08	0,00
	0004036	ОАО "Сургутгазпром"	23 050 931,28	23 050 931,28	4431 от 29.05.08	0,00
	0004205	ОАО "Чедтый нефть"	92 417,53	92 417,53	3519 от 28.04.08	0,00
	0004317	ООО "Компания Полярное сияние"	17 353 304,69	17 353 304,69	4138 от 19.05.08	0,00
	0004295	ОАО "Пайтых Ойл"	618 086,84	0,00	списана кред.зад.31.10.08.	618 086,84
	0004022	ОАО "СМП-нефтегаз"	4 771 224,30	4 771 224,30	3730 от 04.05.08	0,00
	0004199	ЗАО НК "Калмистерн"	147 090,33	147 090,33	4810 от 11.06.08	0,00
	0004176	ЗАО НК "Калмпетрол"	156 696,12	0,00	списана кред.задть 31.10.08.	156 696,12
	0004220	ООО "УТЭК Трейд"	5 165 516,68	0,00	списана кред.задть 31.10.08.	5 165 516,68
	0004141	ООО "Ханчейнефтегаз" (ОАО НК "Таркосаленефтегаз ")	10 333 377,95	10 333 377,95	6189 от 30.07.08	0,00
	0004163	ООО "Цетан Гео" (ООО "Эклектика")	405 101,50	0,00	списана кред.задть 31.10.08.	405 101,50
	0004075	ЗАО "Колвагеолдобыча"	22 845,61	0,00	списана кред.задть 31.10.08.	22 845,61
	0004197	ОАО "Назымгеодобыча" (ООО "РИТЭК")	52 291,72	0,00	списана кред.задть 31.10.08.	52 291,72
	0004085	ЗАО "Вольновскнефть"	37 116,87	0,00	списана кред.задть 31.10.08.	37 116,87
	0004120	ООО "Геойлбент Лтд"	350 400,84	350 400,84	11452 от 14.12.06	0,00
	0004172	ООО "ДДМ"	27 328,43	0,00	списана кред.задть 31.10.08.	27 328,43
	0004168	ОАО "Дружбанефть"	228 793,53	228 793,53	4432 от 29.05.08	0,00
	0004098	ООО "Енисей"	15 842 455,12	15 842 455,12	4101 от 16.05.08	0,00
	0004072	ОАО "ИНГА"	193 693,79	193 693,79	3929 от 13.05.08	0,00
	0004091	ОАО "Калмнефть"	79 493,10	79 493,10	4928 от 18.06.08	0,00
	0004157	ООО "Колванефть"	7 773 957,82	0,00	списана кред.задть 31.10.08.	7 773 957,82
	0004008	ОАО "НАК "АКИ-ОТЫР"	74 244,40	74 244,40	4895 от 17.06.08	0,00
	0004186	ЗАО "НефтУС"	2 500 938,99	0,00	Списана кред.задть 31.10.08.	2 500 938,99
	0004185	ОАО "Нефть"	41 297,23	0,00	списана кред.задть 31.10.08.	41 297,23
	0004214	ООО "Промышленная экология"	112 813,93	112 813,93	3177 от 15.04.08	0,00
	0004134	ОАО "Пурнефтега згеология"	5 659 244,77	5 659 244,77	4039 от 16.05.08	0,00
	0004039	ОАО "СамараИнвестНефть"	629 367,45	629 367,45	4033 от 16.05.08	0,00
	0004095	ОАО "Сибирская нефтяная компания"	1 908 457,62	1 908 457,62	4863 от 16.06.08	0,00
	0004045	ОАО "Томскгазпром"	10 949351,83	10 949 351,83	3506 от 28.04.08	0,00
	0004097	ОАО "Транс-ойл"	923 925,68	923 925,68	3731 от 04.05.08	0,00
	0004183	ОАО "РИТЭК"	72 435 415,78	30 144 181,06	2555 от 25.03.08	42 291 234,72
	0004207	ООО НК "Северное сияние"	367 360,24	367 360,24	3113 от 11.04.08	0,00
ТО			198146056,1 3	139 053 643,60		59 092 412,53

Кредиторская задолженность с истекшим сроком взыскания выявлена на основании инвентаризации и списана в соответствии с Протоколом инвентаризационной комиссии.

В связи с истечением в 2007 году срока взыскания грузоотправителями дебиторской задолженности в сумме 59 092 412, 53 руб., Общество в соответствии с п. 18 ст.250 НК РФ отнесло сумму списанной кредиторской задолженности к внереализационному доходу в 2007 году. Общество подало уточненную декларацию за 2007 году к доплате суммы налога на прибыль с указанного дохода в размере 14 182 179 руб. (=59 092 413 руб. * 24%).

Общая сумма дополнительного внереализационного дохода, которая отражена в уточенной декларации N 3/2 по налогу ан прибыль за 2007 год, по сравнению с предыдущей декларацией N 3/1 составляет 76 382 813 руб.(= 10 621 631 186 руб., строка 020 уточненной декларации N 3/2 - 10 545 248 373 руб., строка 020 уточненной декларации N 3/1).

В указанную сумму внереализационного дохода в сумме 76 382 813 руб. входит также сумма списанной кредиторской задолженности в размере 59 092 412, 53 руб.

Расшифровка разницы по строке 020 "Внереализационные доходы" деклараций N 3/2 и N 3/1 прилагается. Дополнительно прилагаем уточненные декларации N3/1, N 3/2, Акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами, Протокол заседания центральной инвентаризационной комиссии о списании невостребованной кредиторской задолженности.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 09.04.2004 N 16318/09 по аналогичному делу ОАО "АК "Транснефть" о получении неосновательного обогащения в виде НДС по неустановленной законом ставке 18% разъяснил, что "сумма НДС рассчитана обществом "АК "Транснефть" и уплачена обществом "Газпром нефть" по ставке, не предусмотренной законом, является излишне ("ошибочно) уплаченной, поэтому подлежит возврату. При указанных обстоятельства у судов не имелось оснований для отказа обществу "Газпром нефть" во взыскании с общества "АК "Транснефть" 230 222 руб. неосновательного обогащения в виде излишне полученной последним суммы".

Таким образом, включение сумм НДС, перечисленных в бюджет, в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, противоречит налоговому законодательству (п.1 ст.248 НК РФ, п. 19 ст.270 НК РФ)

Исходя из ст.41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая (применительно к организациям) в соответствии с главой 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".

В соответствии с пунктом 1 ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций в целях настоящей главы признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 ст.248 НК РФ предусмотрено, что при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Пунктом 19 ст.270 НК РФ также установлено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом.

Из смысла указанных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при исчислении прибыли налог на добавленную стоимость, уплаченный налогоплательщиком поставщику при приобретении товара, не должен учитываться и включаться в состав доходов и (или) расходов.

Вышеизложенное противоречит выводам суда, изложенным в Решении, а также доводам отзыва Инспекции от 06.06.2008 (пункт 6) на исковое заявление, согласно которым ОАО "АК "Транснефть" обязано было включить во внереализационные доходы 2004 года суммы доходов, полученных и уплаченных в бюджет в виде сумм НДС в связи с изменением налоговой ставки НДС с 18% на 0%.

Кроме того, в мотивировочной части Решения суд , указывает, с одной стороны, что Общество получило внереализационный доход в виде НДС и обязано исчислить налог на прибыль с полученных сумм, а с другой, что Общество не получает НДС в собственность, поскольку у него существует обязанность в соответствии с главой 21 НК РФ сразу перечислить его в бюджет.

Общество ссылается на пп.19 ст.270 НК РФ, в соответствии с которым при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). (Пункт 1 ст.248 НК РФ).

Вывод суда о том, что у Общества возникает доход в виде положительных последствий - в виде уменьшения налоговых обязательств, противоречит порядку исчисления и уплаты налога на прибыль.

Из решения суда усматривается, что в рассматриваемом случае собственником НДС является бюджет, до момента, когда в соответствии с законом установлена переплата налога в бюджет. В данном случае таким моментом является подача уточненных налоговых деклараций по НДС, скорректировавших сумму налога в сторону уменьшения на суммы, удержанных с Грузоотправителей.

Однако судом не учтено, что доход в виде переплаты по налогу (положительных последствий) у Общества мог возникнуть только с момента подачи уточненных деклараций, а именно - с 2007 года, а не в 2004 году, как следует из оспариваемого Решения и позиции Инспекции.

Как правильно указывает суд, собственником НДС до 2007 года (подачи уточненных деклараций) является бюджет Российской Федерации, а какого либо дохода у налогоплательщика не возникает.

Таким образом, указывая на получение Обществом дохода не в 2004 году, а с момента возникновения положительных последствий в виде уменьшения обязательств перед бюджетом (момента подачи уточненных деклараций) в решении суда первой инстанции имеется противоречие.

В 2004 году какие либо положительные последствия у Общество не возникали, так как суммы НДС были перечислены в бюджет Российской Федерации, что не оспаривается по настоящему делу.

Таким образом, является незаконным вывод суда первой инстанции, изложенный в решении о правомерности начисления Инспекцией налога на прибыль в 2004 году,решение в указанной части подлежит отмене, так как полученные суммы НДС не являются безвозмездно полученным доходом и подлежат возврату, в случае истечения срока на взыскание грузоотправителями указанного НДС доход от списания задолженности признается в 2007 году, а не в 2004 году, а за 2007 год выездная проверка не проводилась и большая часть НДС в настоящее время возвращена грузоотправителям, что подтверждается материалами дела, Общество исчислило в 2007 году налог со списанной невостребованной кредиторской задолженности грузоотправителей.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2009 года по делу А40-17155/08-14-54 изменить.

Отменить мотивировочную часть решения суда в части отказа в удовлетворении требований ОАО" АК "Транснефть" к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 о признании недействительным решения налогового органа от 28.02.2008 N52-02-17/477 в части отказа в признании недействительным пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления недоимки по налогу на прибыль за 2004 и 2005 год по пунктам 1.4 и 1.5 мотивировочной части решения налогового органа в сумме 40 780 168 рубля.

Признать недействительным решение налогового органа от 28.02.2008 N 52-02-17/477 в части пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления недоимки по налогу на прибыль за 2004 и 2005 год по пунктам 1.4 и 1.5 мотивировочной части решения налогового органа в сумме 40 780 168 рубля.

Признать недействительным решение налогового органа от 28.02.2008 N 52-02-17/477 в части пункта 3 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления пени в сумме 161 652 рубля, в части пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления недоимки по налогу на прибыль по пунктам 1.1.1,1.2.1,1.2.2.,1.2.3,1.3 мотивировочной части решения налогового органа в сумме 1 523 436 рубля.

Отказать в удовлетворении требований ОАО "АК "Транснефть" к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 о признании недействительным решения налогового органа от 28.02.2008 N52-02-17/477 о признании недействительным пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа в виде начисления недоимки по транспортному налогу и в части признания недействительным пункта 3.1 резолютивной части решения по доначислению недоимки по налогу на прибыль за 2005 год в виде компенсационной стоимости квотируемого рабочего места в сумме 97 780 руб.

В остальной части решение суда первой инстанции, о признании недействительным решения налогового органа от 28.02.2008 N 52-02-17/477 с учётом определения по делу от 16.04.2009 года оставить без изменения.

Возвратить ОАО "АК "Транснефть" государственную пошлину из федерального бюджета 1000 руб., уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

В.Я. Голобородько

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова