Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2009 г. N 09АП-8554/2007

г. Москва

Дело А40-1709/07-28-18

"29" мая 2009 г.

N 09АП-7868/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 27.05.2009г.

Полный текст постановления изготовлен 29.05.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Сумароковой Т.Я.,

Судей Лящевского И.С., Левиной Т.Ю.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Префектуры ЮАО г. Москвы на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2009г.

по делу N А40-1709/07-28-18, принятое судьей Яниной Е.Н.

по иску Префектуры ЮАО г.Москвы

к ответчикам ООО "ЛЕМАС", ООО "КЕТТОН", третьим лицам Мосгорстройнадзор, ООО "Фортинвестстрой", Москомархитектура, НИиПИ Генплана, Правительства Москвы, Департамента земельных ресурсов г. Москвы, ГлавАПУ

об обязании снести самовольную постройку

при участии в судебном заседании:

от истца: Юсуфова О.В., Говорова Л.Е.

от ответчика ООО "ЛЕМАС": не участвовал, ликвидирован

от ответчика ООО "КЕТТОН": Аверьянова Т.Н., Краснер И.Н., Акимцева Т.В.

от третьего лица Мосгорстройнадзор: не участвовал, извещен

от третьего лица ООО "Фортинвестстрой": не участвовал, извещен

от третьего лица Москомархитектура: Кириллова Ю.С.

от третьего лица НИиПИ Генплана: не участвовал, извещен

от третьего лица Правительства Москвы: Говорова Л.Е.

от третьего лица Департамента земельных ресурсов г. Москвы: не участвовал, извещен

от третьего лица ГлавАПУ: не участвовал, извещен

УСТАНОВИЛ: Префектура Южного административного округа города Москвы обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ЛЕМАС", ООО "КЕТТОН" об обязании ответчиков снести самовольную постройку, площадью 10 148,3 кв.м., расположенную по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, вл. 129А, и предоставлении Префектуре ЮАО г. Москвы права осуществить снос самовольной постройки в случае неисполнения ответчиками решения суда за счет ООО "ЛЕМАС" и ООО "КЕТТОН".

Решением арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2009 года в удовлетворении исковых требований оказано. Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что в соответствии с п. 1 ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Нежилое здание площадью 10 148,3 кв. м, расположенное по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, вл. 129А, построено на земельном участке, отведенном для его строительства в установленном порядке. В нарушение требований ч. 2 ст. 65 АПК РФ истец не представил доказательств, подтверждающих наличие существенных нарушений градостроительных норм и правил при возведении спорного объекта.

Согласно п.2 ст.222 Гражданского кодекса РФ лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи. На основании разработанной и согласованной в установленном порядке градостроительной документации арендатор земельного участка ООО "Фортинвестстрой" осуществил строительство объекта недвижимого имущества на предоставленном земельном участке по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, вл. 129. Согласно справке Южного ТБТИ МосгорБТИ от 04.02.09 ( л.д.132, т. 15), официальным адресом здания является адрес: Варшавское шоссе, д. 129 А, зарегистрированный в адресном реестре 22.03.00 на основании Распоряжения Префекта ЮАО от 22.03.2000 N 01-41-194. В соответствии со ст. 219 ГК РФ ООО "Фортинвестстрой" приобрело право собственности на созданный объект, право признано государством посредством его государственной регистрации. Государственная регистрации права собственности ООО "Фортинвестстрой" на объект незавершенного строительства осуществлена в соответствии с требованиями действовавшего законодательства и свидетельствует о признании государством возникновения права собственности на вновь созданный объект.

Посредством совершения последующих сделок на момент рассмотрения дела здание находится в собственности у ответчика ООО "КЕТТОН". Материалами дела подтверждено, что по состоянию на 22.12.2006г., дату заключения договора купли-продажи между ООО "Дектис" и ООО "КЕТТОН", площадь здания, расположенного по адресу г. Москва. Варшавское шоссе, д. 129А составляла 10 148, 3 кв.м. с учетом площади антресолей. То есть здание было приобретено ООО "КЕТТОН" уже в существующем состоянии, что исключает участие общества в его создании либо изменении и на него в силу п. 2 ст. 222 Гражданского кодекса РФ не может быть возложена обязанность по его сносу.

С решением суда первой инстанции не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить его исковые требования. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции неправильно оценены обстоятельства дела и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Апелляционная жалоба также мотивирована тем, что вывод суда первой инстанции о том, что на момент государственной регистрации права собственности ООО "Фортинвестстрой" объект незавершенного строительства не обладал признаками самовольной постройки не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку ООО "Фортинвестстрой" не представлено в материалы дела разрешения на строительство объекта, как это предусмотрено ФЗ от 17.11.1995г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности с Российской Федерации".

ООО "ЛЕМАС" произвел реконструкцию одноэтажного здания с надстройкой 2-ого этажа в отсутствие разрешительной документации на реконструкцию, без разрешения ИГАСН, в отсутствие ордера ОАТИ на реконструкцию, в результате чего площадь здания увеличилась до 10148,3 кв.м., за что ООО "ЛЕМАС" привлекалось Мосгостройнадзором к административной ответственности по ст.3 ч.4 Закона Москвы от 09.07.2003г.N 50 "О порядке подготовки и получения разрешений на строительство, реконструкцию градостроительных объектов в городе Москве". Суд необоснованно признал указанные документы недопустимыми доказательствами.

Градостроительный объект признается самовольной постройкой Правительством Москвы или судом на основании заключений органов государственной экспертизы, органов государственного надзора. На заседании Городской комиссии по пресечению самовольного строительства (протокол от 15.06.2006г.N 4) принято решение признать одноэтажное здание, подлежащее сносу по условиям инвестиционного конкурса и инвестиционного контракта, которое было самовольно реконструировано с надстройкой второго этажа. Решение городской комиссии от 15.06.2006 года ответчиком не обжаловалось. Согласно условиям всех договоренностей и разрешительной документации строительство двухэтажного супермаркета должно быть произведено на месте сносимого одноэтажного корпуса. Между тем, в результате действий поочередной перепродажи спорного здания вместо строительства нового супермаркета была осуществлена реконструкция здания, подлежащего сносу.

В существующем виде как здание площадью 10 148,3 кв.м. по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д.129А существует в результате действий ООО "ЛЕМАС" по устройству атресольного этажа в этом здании, поэтому оно является надлежащим ответчиком. В настоящий момент ООО "ЛЕМАС" ликвидировано, но ООО "КЕТТОН" приобретая спорный объект в собственность, добровольно принял на себя риски и ответственность, связанную с этим имуществом.

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что спорный объект существует как объект гражданских правоотношений, на который в установленном порядке оформлено право собственности. Судом проигнорирована правовая позиция Президиума ВАС РФ, изложенная в Постановлении от 27.02.2006г. N 13460/05, заключающаяся в том, что самовольная постройка не является объектом гражданских прав, поэтому государственная регистрация права в отношении таких построек не может приниматься во внимание.

В судебном заседании истец, представители Правительства Москвы и Москомархитектуры доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме. Ответчик с решением суда согласен, просит оставить его без изменения, по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Остальные третьи лица, привлеченные к участию в деле, в судебном заседании не участвовали, извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании ст.ст.266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционная инстанция, рассмотрев и оценив представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, установила следующие обстоятельства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.08 г. суд удовлетворил исковые требования Префектуры ЮАО г. Москвы, обязал ООО "ЛЕМАС" и ООО "КЕТТОН" снести самовольную постройку - здание площадью 10.148,3 кв. м по адресу: г. Москва, ул. Варшавское шоссе, вл. 129А, в трехмесячный срок с момента вступления решения в законную силу; предоставил Префектуре ЮАО г. Москвы право осуществить снос самовольной постройки в случае неисполнения ответчиками решения суда за счет ООО "ЛЕМАС" и ООО "КЕТТОН", взыскал с ответчиков госпошлину по 1.000 руб. с каждого.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2008 г. N 09АП-6986/2008-ГК прекращено производство по делу в отношении ООО "ЛЕМАС" в связи с его ликвидацией, решение отменено в части обязания ООО "ЛЕМАС" снести самовольную постройку - здание площадью 10.148.3 кв.м по адресу: г. Москва, ул. Варшавское шоссе, вл. 129А в трехмесячный срок с момента вступления решения в законную силу, а также в части предоставления Префектуре ЮАО г. Москвы права осуществить снос самовольной постройки в случае неисполнения ответчиками решения суда за счет ООО "ЛЕМАС". В остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2008 г. N КГ-А40/8508-08 решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2008 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2008 по делу N А40-1709/07-28-18 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Кассационным судом указано: исследовать вопрос о государственной регистрации права собственности на спорный объект; установить оспаривалось ли данное право в установленном законом порядке; дать оценку иным судебным актам, касающимся спорного объекта; установить, кто именно возвел спорный объект, привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц - Москомархитектуру, НИиПИ Генплана, Глав АПУ, Правительство Москвы, Департамент земельных ресурсов г. Москвы, для установления фактического адреса спорного объекта (Варшавское шоссе, д. 129А или Варшавское шоссе, д. 129), и выяснения того, какие разрешения и какими службами выдавались на возведение спорного объекта; установить все существенные обстоятельства, касающиеся существа спора, дать оценку и проверить доводы ответчика ООО "КЕТТОН".

Кроме того, при отмене судебных актов нижестоящих судов судом кассационной инстанции отмечено, что спорный объект существует, как объект гражданских правоотношений, на который оформлено в установленном порядке право собственности, в соответствии с действующим законодательством. В связи с этим нельзя сделать однозначный вывод о том, что спорный объект является самовольной постройкой; в материалах дела не имеется доказательств того, что именно ООО "ЛЕМАС" и ООО "КЕТТОН" производилось строительство спорного объекта; судами нижестоящих инстанций фактически не исследовались доводы ответчиков о том, что, рассматривая иск к ответчику о сносе самовольной постройки, суд должен установить, что именно это лицо осуществило строительство самовольной постройки, т.е. определить виновное лицо, которое должно выступать в суде ответчиком по данному спору; ст. 222 ГК РФ, не предусматривает солидарной ответственности, поскольку понятие солидарной ответственности не применимо при определении субъекта, привлекаемого к ответственности за возведение самовольной постройки.

Согласно пункту 2 ст.289 Арбитражного процессуального кодекса РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающее данное дело.

Как следует из материалов дела, ответчик, ООО "КЕТТОН", является собственником здания общей площадью 10 148,3 кв. м по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, вл. 129А, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права собственности серии 77 АД N 265647(т.1, л.д. 142). Здание расположено на земельном участке с кадастровым номером: 77:05:07003:038, предоставленном в аренду первоначальному собственнику объекта ООО "Фортинвестстрой " для проектирования, строительства и дальнейшей эксплуатации супермаркета по договору аренды земли от 13.05.1997 г. N М-05-008816, заключенному с Московским земельным комитетом сроком на 49 лет на основании Распоряжения Префекта ЮАО г. Москвы от 10.01.1997г. N 01-21-26 "О предоставлении в пользование земельного участка во вл. 19 по Варшавскому шоссе ООО "Фортинвестстрой" под размещение супермаркета по результатам окружного конкурса".

На основании заявления ООО "Фортинвестстрой" за обществом было зарегистрировано право собственности на незавершенный строительством объект с реестровым номером 43603 по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 129 А, о чем выдано Свидетельство Московского городского комитета по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 14.07.99г серии АА N 007424 (т. 3, л.д. 14). ООО "Фортинвестстрой" внесло здание, не завершенное строительством, в уставной капитал ООО "ЛЕМАС" при его создании. Передача объекта была оформлена актом приема-передачи имущества в уставный капитал ООО "ЛЕМАС" от 03.06.2003 г. (т.1, л.д. 133). Государственная регистрация перехода права собственности от ООО "Фортинвестстрой" к ООО "ЛЕМАС" на незавершенный строительством объект общей площадью 5.145,3 кв. м по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 129А, кадастровый (условный) номер: 43603 произведена 07.08.03 (запись о государственной регистрации N 77-01/04-643/2003-162), свидетельство о государственной регистрации права собственности ООО "ЛЕМАС" от 07.08.03 серии 77 АБ N 249709 (т.1. л.д. 61).

Переход права аренды земельного участка площадью 10.115 кв. м по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, вл. 129 от ООО "Фортинвестстрой" к ООО "ЛЕМАС" оформлен дополнительным соглашением от 16.12.2003 г. к договору аренды земельного участка от 13.05.1997 г. N М-05-008816, прошедшим государственную регистрацию (запись регистрации от 27.02.2004 г. N 77-01/05-4/2004-694). Каких-либо ограничений либо обязательных требований к параметрам будущего объекта договор аренды от 13.05.1997г. N М-05-008816 не содержит. Отсутствуют такие ограничения и требования к площади, этажности объекта в Распоряжении Префекта ЮАО г. Москвы от 10.01.1997г. N 01-21-26, которым ООО "Фортинвестстрой" предписывается разработать проект на строительство супермаркета, согласовать его в установленном порядке и представить в Москомархитектуру для согласования архитектурно-градостроительного решения с последующим представлением в Мосгорэкспертизу.

ГлавАПУ Москомархитектуры разработано Градостроительное задание от 05.05.1996 г. N 082-53/733, предусматривающее проведение на земельном участке по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, вл. 129 комплекса научно-исследовательских и проектных работ по строительству двухэтажного супермаркета и согласование ТЭО (л.д. 33-40, т. 2). Оформлены архитектурно-планировочное задание и архитектурно-планировочное заключение по проектируемому объекту (л.д. 41-45, т. 2). Размещение здания супермаркета по Варшавскому шоссе, вл. 129 согласовано ЦГСЭН по г. Москве 17.01.1996г., Московским лесопарковым ТПО "Мослесопарк" 17.01.1996г., Москомприродой 21.03.1996г. (л.д. 46-48, т. 2).

Как следует из материалов дела, во исполнение Распоряжения Префекта ЮАО г. Москвы от 10.01.1997 г. N 01-21-26, градостроительного задания ГлавАПУ05.05.1996 г. N 082-53/733 были осуществлены разработка проекта строительства здания супермаркета и согласование технико-экономическое обоснования проекта с директором ГУП НИиПИ Генплана г. Москвы, начальником архитектурно-планировочного управления ЮАО 22.11.1999 г., отделом согласования проектов МЛ ТПО "Мослесопарк" - заключение от 17.01.1996г. N130; центром Госсанэпиднадзора в г. Москве - заключение от 15 марта 2000 г. N 10-15/283; ГУ по делам Го и ЧС г. Москвы, Управлением подготовки согласования проектов Москомархитектуры 1 февраля 2000 г. (л.д. 39, 58-59, т.1). Зданию, расположенному на земельном участке по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, вл. 129 на основании заключения АПУ ЮАО г. Москвы от 16.02.1999г. N 214/8 присвоен номера дома - 129А.

Таким образом, довод апелляционной жалобы истца о том, что первоначальный правообладатель ООО "Фортинвестстрой" создал ОБЪЕКТ, который обладает признаком самовольной постройки, как создание без получения необходимых разрешений не состоятелен. Пунктом 4.1.договора аренды земельного участка от 13.05.1997 г. N М-05-008816 предусмотрено, что в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения условий договора арендодатель вправе досрочно расторгнуть договор. Право на досрочное расторжение договора арендодатель не реализовал, напротив, при наличии на земельном участке созданного ООО "Фортинвестстрой" объекта незавершенного строительства, 16.12.2003г. оформил дополнительное соглашение к договору аренды земельного участка от 13.05.1997г. N М-05-008816 о переходе права аренды земельного участка площадью 10 115 кв.м.по адресу: г.Москва, Варшавское шоссе, вл.129 от ООО "Фортинвестстрой" к ООО "ЛЕМАС". 27.02.2004 г. осуществлена государственная регистрация изменений в договор аренды. Указанное обстоятельство, как правильно указано судом первой инстанции, свидетельствует об отсутствии нарушений со стороны арендатора и о признании собственником земельного участка того обстоятельства, что все необходимые для строительства разрешения были получены.

Из содержания п. 1 ст. 222 Гражданского кодекса РФ следует, что само по себе нарушение строительных норм и правил не достаточно для квалификации недвижимого имущества как самовольной постройки, необходимо доказать существенный характер таких нарушений. Истцом не представлено доказательств, которые бы отвечали признакам относимости и допустимости и бесспорно свидетельствовали о том, что при возведении объекта были существенно нарушены строительные нормы и правила.

Судом первой инстанции установлено, что соответствие возведенного объекта градостроительным нормам и правилам подтверждается следующими доказательствами: договором аренды земельного участка от 13.05.1997г. N М-05-00881; градостроительным заданием от 05.05.1996гю N 082-53/733; заданием на разработку документации, утвержденным Генеральным директором ООО "Фортинвестстрой" 30.04.1999 г.; техническим заключением ТОО "Геокон" об инженерно-геологических условиях участка, подготовленным на основании договора N 1 /1-96 от 1996 г; научно-техническим отчетом Московского архитектурного института "Инженерное обследование несущих конструкций одноэтажного здания производственно- складского назначения с целью определения возможности устройства во внутреннем пространстве здания второго этажа и использования указанного здания под супермаркет" 6/N, 1999 г., утв. проректором по научной работе; заключением ГУП ГлавАПУ ЮАО от 16.02.1999 г. N 214/8 об определении адреса объекта - капитального здания супермаркета в г. Москве, Варшавское шоссе, д. 129А; документами Южного ТБТИ МосгорБТИ о постановке объекта на технический учет: поэтажными планами, экспликацией, техническим паспортом на здание по состоянию на 16.03.1999г.

Документами, на которые ссылается истец в подтверждение строительства объекта с нарушением градостроительных норм и правил, являются материалы административных дел Объединения административно-технических инспекций. Однако эти документы правомерно признаны судом первой инстанции ненадлежащими доказательствами по настоящему делу. Материалы административного дела, возбужденного ИГАСН по ч. 1 ст. 9.5. КоАП РФ, в рамках которого производилась проверка, не отвечают требованиям ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса РФ об относимости доказательств, так как протокол об административном правонарушении от 28.04.2006 г. составлен и постановление о привлечении к административной ответственности от 13.06.2006 г. вынесено в отношении физического лица Шуплякова С.А. Юридическое лицо ООО "ЛЕМАС" не являлся субъектом административного правонарушения, в отношении него не устанавливались обстоятельства, подлежащие доказыванию по административному делу, что исключает вынесение в отношении ООО "ЛЕМАС" предписания в рамках указанного административного дела.

ООО "ЛЕМАС" привлекалось к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 11 Закона г. Москвы "Об административной ответственности за правонарушения в сфере благоустройства города". Из протоколов ОАТИ по административным делам следует, что событие административного правонарушения выразилось в нарушении правил производства строительных работ, ведении силами подрядчиков ООО "ЛЕМАС" самовольных работ по реконструкции, не предусмотренных ордером N 06440759, нарушении правил подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в г. Москве. Судом первой инстанции дана оценка представленным документам, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по указанному обстоятельству апелляционный суд не находит.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что на земельном участке в 1998 году имелось возведенное одноэтажное здание из легких металлических конструкций площадью 5 100 кв.м. документально не подтвержден. Из пункта 4.1. договора аренды от 13.05.1997г. N М-05-008816 следует, что на момент передачи земельного участка в аренду он был свободен от застройки.

Ссылка истца на решение окружной комиссии от 15.06.2006 г., оформленное протоколом N 4 в редакции протокола от 20.07.2006 г. N 5, а также Протокол выездного совещания, проводимого Префектом ЮАО Бирюковым П.П. по вопросам строительства объектов на территории округа от 07.10.2006 г. (л.д. 72-74, т. 1) также не может быть принята, поскольку органом исполнительной власти, уполномоченным принимать решение о самовольном характере постройки, является в соответствии со ст. 61 Закона Москвы "Об основах градостроительства в г. Москве" Правительство Москвы.

Кроме того, указание в протоколе выездного совещания от 07.10.2006 г. на самовольное выполнение ООО "ЛЕМАС" работ по строительству 2-х этажного здания противоречит представленной по делу градостроительной документации, поскольку имеется противоречие между представленными истцом документами, одни из которых указывают на самовольную реконструкцию, а другие - на самовольное строительство объекта недвижимости. Однако, в соответствии с п.п. 14 и 15 Градостроительного Кодекса РФ указанные понятия не являются тождественными. Реконструкция - это изменение, а не создание объекта недвижимости, тогда как ст. 222 Гражданского кодекса РФ определяет самовольною постройку как созданное недвижимое имущество. Согласно ст. 222 Гражданского кодекса РФ и п. 3 ст. 25 ФЗ "Об архитектурной деятельности" реконструкция объекта не порождает обязанности лица, её осуществившего, произвести снос объекта. Исходя из изложенного, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что реконструкция объекта недвижимости не является созданием объекта недвижимого имущества, а объект, полученный в результате реконструкции, не является самовольной постройкой, в связи с чем, положения ст. 222 Гражданского кодекса Российской Федерации в указанном случае применению не подлежат.

Довод Префектуры ЮАО г. Москвы о том, что суд первой инстанции не выполнил указаний суда кассационной инстанции и не установил, кто возвел спорный объект, опровергается содержанием оспариваемого решения суда, который указал, что незавершенный строительством объект был возведен ООО "Фортинвестстрой". Указанный объект на тот момент не обладал признаками самовольной постройки. Право собственности на него было зарегистрировано в установленном законом порядке, не оспорено и не признано недействительным. В связи с чем, в данном случае положения ст.222 Гражданского кодекса РФ не могут быть применены, так как эта правовая норма определяет понятие самовольной постройки, согласно которому самовольной постройкой может быть признано вновь созданное строение без получения для этого соответствующих разрешений. В данном случае реконструированный ООО "ЛЕМАС" объект был создан ранее с соблюдением градостроительных норм и правил, право собственности, на который зарегистрировано в установленном порядке, в связи с чем, данный объект не является самовольной постройкой по смыслу ст.222 Гражданского кодекса РФ.

Кроме того, материалами дела подтверждено, что по состоянию на 22.12.2006г., дату заключения договора купли-продажи между ООО "Дектис" и ООО "КЕТТОН", площадь здания, расположенного по адресу г. Москва. Варшавское шоссе, д. 129А составляла 10 148, 3 кв.м. с учетом площади антресолей. То есть здание было приобретено ООО "КЕТТОН" уже в существующем состоянии, что исключает участие общества в его создании либо изменении и на него в силу п. 2 ст. 222 Гражданского кодекса РФ не может быть возложена обязанность по его сносу.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что, приобретая здание ответчик, ООО "КЕТТОН", принял на себя все риски и ответственность, связанную с этим имуществом, также не могут быть приняты, поскольку кассационный суд при отмене первоначального решения о сносе постройки указал на то, что исходя из толкования нормы ст.222 Гражданского кодекса РФ при определении лица за чей счет должен осуществляться снос самовольной постройки, суд должен установить именно то лицо, которое осуществило самовольную постройку. Статья 222 Гражданского кодекса РФ не предусматривает солидарной ответственности, поскольку понятие солидарной ответственности не применимо при определении субъекта, привлекаемого к ответственности за возведение самовольной постройки.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исходя из изложенного, из совокупности представленных по делу доказательств суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности требований истца и отказал в удовлетворении его требований. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не находит, решение соответствует обстоятельствам дела и закону и отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.176, пунктом 1 ст. 269, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2009 года по делу N А40-1709/07-28-18 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Я.Сумарокова

Судьи

Т.Ю.Левина И.С.Лящевский