Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2009 г. N 09АП-7354/2009

г. Москва

15 июня 2009 г.

Дело N А40-67676/08-109-242

Резолютивная часть постановления объявлена 08.06.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.06.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей: Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Элит-Холдинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2009 г.

по делу N А40-67676/08-109-242, принятое судьей Гречишкиным А.А.

по иску (заявлению) ЗАО "Элит-Холдинг"

к ИФНС России N 13 по г. Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Перепичай В.А. по доверенности от 29.05.2009 г.;

от ответчика (заинтересованного лица): Мелихова Л.М. по доверенности N 05-19/56742 от 19.09.2008 г.;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Элит-Холдинг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России N 13 по г.Москве от 19.08.2008 г. N 73/12 (3451) "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 19.02.2009г. ЗАО "Элит-Холдинг" отказано в удовлетворении заявления. При этом суд исходил из того, что заявитель получил необоснованную налоговую выгоду.

ЗАО "Элит-Холдинг" не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, удовлетворить заявленное требование, утверждая о незаконности решения от 19.08.2008 г. N 73/12 (3451).

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что расходы, осуществленные заявителем по договорам с ООО "ЭлитСтрой", ООО "МЕГАОпт", ООО "Антей", ООО "ТНК ПОДРЯД", являются обоснованными и документально подтвержденными. В связи с чем общество правомерно включило уплаченные данным организациям суммы в расходы, и правомерно применило вычет налога на добавленную стоимость. Подтверждающие расходы документы неоднократно предоставлялись сотрудникам налогового органа в ходе выездной проверки. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что счета-фактуры подписаны неуполномоченными лицами.

ИФНС России N 13 по г.Москве представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогоплательщика не могут служить основанием для отмены решения суда.

ИФНС России N 13 по г.Москве также представила письменные объяснения по делу, в которых поддерживает правовую позицию, изложенную в отзыве на жалобу, указывает, что первичные учетные документы по сделкам с ООО "ЭлитСтрой", ООО "Антей", представленные заявителем, содержат недостоверную информацию относительно лиц, подписавших их, и не могут служить подтверждением обоснованности произведенных расходов и применения налоговых вычетов.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, транспортного налога, налога на рекламу, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, единого социального налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. инспекцией составлен акт N 36/12/2354 от 30.06.2008 г. и вынесено решение от 19.08.2008г. N 73/12 (3451) "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением заявителю начислены пени в общей сумме 4 332 534 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 10 678 781 руб.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Заявитель отнес к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, затраты, осуществленные по договорам с ООО "ЭлитСтрой", ООО "МЕГАОпт", ООО "Антей", ООО "ТНК ПОДРЯД".

Так, по договорам подряда с ООО "ЭлитСтрой" N 8 от 01.02.2004 г. и N 9 от 01.02.2004 г. заявителем в материалы дела представлены сметы строительных работ, лицензия ООО "ЭлитСтрой" на проведение строительных работ, акты приема-передачи выполненных работ и счета-фактуры N 42 от 19.04.2004 г. и N53 от 05.05.2004 г.

По договору с ООО "МЕГАОпт" N 8 от 01.06.2004 г. производились монтажные и пусконаладочные работы малошумного охладителя York YCAM-240. Стоимость работ составила 3 920 889 руб. Заявитель представил в материалы дела указанный договор, акт приема-передачи выполненных работ от 08.06.2004г., счет-фактуру N 84 от 11.06.2004 г. Общество указывает, что данное оборудование принято на баланс организации 08.07.2004 г., введено в эксплуатацию, амортизация начисляется.

По договору N 41 от 04.06.2004 г. с ООО "Антей" производились монтажные и пуско-наладочные работы АТС "Tadiran Coral III" (б/у), стоимость договора - 2 221 836 руб. 93 коп. В материалы дела заявителем представлены указанный договор с приложением N 1, акт приема-сдачи выполненных работ от 09.06.2004 г., счет-фактура N 42 от 09.06.2004 г. Заявитель указал, что оборудование принято на баланс организации 08.07.2004 г., введено в эксплуатацию и списано как пришедшее в негодность 01.10.2005 г.

По договору подряда N 2-04/ст от 16.08.2004 г. с ООО "ТНК ПОДРЯД" производился косметический ремонт внутренних помещений по адресу: г. Москва, ул. Поварская, д. 10, стр. 1, стоимость договора - 10 653 781 руб. 84 коп. Заявителем в материалы дела представлен указанный договор подряда, лицензия на проведение строительных работ, выданная ООО "ТНК ПОДРЯД", акты о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ, счета-фактуры.

Заявитель считает, что понесенные по указанным договорам расходы являются обоснованными, документально подтвержденными, и произведены им для деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статьям 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации, затраты на строительные, ремонтные работы, затраты на приобретение оборудования относятся к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль.

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации в адрес налогоплательщика заказным письмом направлено требование N 38624 от 27.12.2007 г. о предоставлении договоров, актов выполненных работ, счетов-фактур, платежных документов по взаимоотношениям с ООО "ЭлитСтрой", ООО "Антей", ООО "МегаОпт", ООО "ТНК ПОДРЯД" (т. 2 л.д. 47). На данный запрос налогоплательщиком представлены: копии приказов об учетной политике, оборотно-сальдовые ведомости по счетам, карточки счетов (т. 2 л.д. 48-51). Таким образом, запрашиваемые документы Обществом не представлены.

Инспекция повторно направила налогоплательщику требование N 38624 от 02.06.2008 г. с аналогичным запросом (т. 2 л.д. 52). На повторный запрос запрашиваемые документы по взаимоотношениям с контрагентами также не представлены.

Заявителем в адрес инспекции направлены письменные возражения на акт выездной налоговой проверки N 10 от 31.07.2008 г. (т.2 л.д. 54-56). При этом, в описи ценного письма, заверенного печатью почтового отделения, указано о направлении только письменных возражений на 3 листах. В возражениях указано, что у организации имеются первичные документы, обосновывающие правовую позицию (в т.ч. договора, лицензии, акты приемки выполненных работ, счета-фактуры). Однако доказательств направления документов в налоговый орган заявителем не приведено.

Копии данных документов приложены к заявлению, с которым Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы (т.1 л.д. 33 - т. 2 л.д. 12).

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что анализ представленных заявителем в материалы дела документов свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды от операций по реализации товаров (работ, услуг) с контрагентами - ООО "ЭлитСтрой", ООО "МЕГАОпт", ООО "Антей", ООО "ТНК ПОДРЯД".

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Пленума N 53 от 12.10.2006 г., налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 4). В соответствии с п. 5 названного Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Инспекцией направлен запрос N 12-14/48591 от 16.10.2007 г. в ЗАО МКБ "Москомприватбанк" о предоставлении расширенной выписки банка о движении денежных средств ЗАО "Элит-Холдинг".

Из расширенной выписки банка и книги покупок следует, что ЗАО "Элит-Холдинг" произведены расходы на ремонтные работы, выполненные ООО "ЭлитСтрой" согласно договорам от 01.02.2004 г. N 8, от 01.02.2004 г. N 9. По платежным поручениям на расчетный счет поставщика перечислено 13 205 795 руб., в том числе НДС 2 014 444 руб.

Инспекцией направлен запрос в ИФНС России N 6 по г. Москве, в которой состоит на учете ООО "ЭлитСтрой" (т. 2 л.д. 57-58).

Из ответа от 30.01.2008 г. N 25-09/05141 (т. 2 л.д. 59) следует, что руководителем и главным бухгалтером данной организации является Обухов Андрей Владимирович, сведений о других работниках нет, сведения по НДФЛ не представлялись, отчетность за 2005-2006 гг. не представлялась, последняя отчетность представлена в Инспекцию за 9 месяцев 2004 г., за 2 квартал НДС с суммы реализации составил 592 руб.; расчетные счета закрыты инспекцией 01.12.12.2004 г. за непредставление отчетности, один расчетный счет находится в ликвидируемом банке; сведений о лицензиях, в том числе на выполнение услуг и каких либо строительно-монтажных и проектных работ, нет.

Инспекцией направлен запрос в УВД по розыску должностных лиц. Из УВД получен ответ, согласно которому установить должностных лиц организации и ее местонахождение не представилось возможным (т. 2 л.д. 60). Из ответа ГУФСИН следует, что Обухов А.В. осужден Октябрьским районным судом по ст. 162 ч.2, ст. 69 ч. 3 УК РФ на 8 лет лишения свободы, начало срока - 06.04.2006 г., конец срока - 05.04.2014 г. Отбывает наказание в УЧ-398/10 ГУФСИН РФ по Ростовской области (т. 2 л.д. 61).

Инспекцией направлены запросы в ЗАО АКБ "Форпост" (банк находится в стадии ликвидации) и в ООО "Судостроительный банк" с целью установления факта движения денежных средств.

Представитель ликвидатора ЗАО АКБ "ФОРПОСТ" сообщил, что расчетный счет ООО "ЭлитСтрой" закрыт 29.11.2004 г. (т. 2 л.д. 76).

Из полученной выписки ООО "Судостроительный банк" (т. 2 л.д. 77-150) следует, что за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. заработная плата с расчетного счета ООО "ЭлитСтрой" для выдачи в кассу не перечислялась; платежи по налогу на имущество не производились, арендная плата не выплачивалась, следовательно, имущество на балансе предприятия отсутствует; лицензионные сборы организацией не уплачивались, закупка стройматериалов, аренда строительной техники, оплата за привлечение субподрядчиков не производилась. Из имеющихся документов не возможно установить факт осуществления ремонта и место его выполнения.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реального осуществления налогоплательщиком операций по договорам с ООО "ЭлитСтрой". Выписки банков свидетельствуют об отсутствии у контрагента заявителя необходимого имущества и работников для выполнения работ по договорам. Привлечение субподрядчиков не осуществлялось. Договоры, акты приемки-передачи выполненных работ, счета-фактуры, в действительности не могли быть подписаны Обуховым А.В., так как в то время он отбывал наказание по приговору суда.

В связи с этим, налогоплательщик неправомерно отнес к расходам в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль затраты в сумме 11 191 351 руб. 27 коп.

Относительно взаимоотношений заявителя с ООО "МЕГАОпт" установлены следующие обстоятельства.

Согласно книге-покупок, выписке банка произведено перечисление на расчетный счет ООО "МЕГАОпт" денежных средств в общей сумме 3 920 889 руб., в том числе НДС 598 101 руб.

В ходе проведения контрольных мероприятий инспекцией направлен запрос в ИФНС России N 16 по г. Москве, в которой состоит на налоговом учете ООО "МЕГАОпт", о предоставлении сведений (т. 3 л.д. 1-2).

Из ответа от 11.02.2008г. N 23-09/03939 (т. 3 л.д. 3) следует, что видом деятельности ООО "МЕГАОпт" являлась "Торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями"; сведений о лицензиях, в том числе на выполнение услуг и каких либо строительно-монтажных и проектных работ, нет; последняя отчетность представлена в Инспекцию за 3 квартал 2004 г., по налогу на добавленную стоимость сумма реализации составляет 11 129 руб., сумма реализации за 2 квартал по налогу на добавленную стоимость составляет 3 682 руб., счета в банке закрыты инспекцией за непредставление отчетности; руководителем и главным бухгалтером организации является Ефанов Николай Николаевич, сведения о других работниках отсутствуют.

По запросу инспекции УФНС России по Воронежской области допросила Ефанова Н.Н. Из протокола допроса следует, что он не является руководителем, учредителем или иным должностным лицом в ООО "МегаОпт"; счета-фактуры, накладные, договоры с ЗАО "Элит-Холдинг" не подписывал, доверенности на предоставление интересов данной организации не подписывал; счета в банках у данной организации не открывал, бухгалтерскую и налоговую отчетность не сдавал (т. 3 л.д. 7-9).

Статьей 9 Закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 г. предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать такой обязательный реквизит как личная подпись лица, ответственного за совершение хозяйственной операции.

Поскольку, как установлено в ходе допроса лица, зарегистрированного в ЕГРЮЛ в качестве генерального директора, первичные бухгалтерские документы им не подписывались, лицо, подписавшее их, не установлено, то документы не могут быть учтены в целях налогообложения при уменьшении налогооблагаемой прибыли.

Налоговый орган также направил запрос в ЗАО АКБ "НЗБанк" с целью установления факта движения денежных средств по счету ООО "МЕГАОпт".

Из выписки банка (т. 3 л.д. 10-21) следует, что за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. заработная плата с расчетного счета для выдачи в кассу не перечислялась; платежи по налогу на имущество не производились, арендная плата не выплачивалась, следовательно, следовательно, имущество на балансе предприятия отсутствует; лицензионные сборы организацией не уплачивались, что свидетельствует об отсутствии у данной организации лицензий.

Поступившие на расчетный счет денежные средства от финансово-хозяйственной деятельности списывались по назначению следующих платежей: за запчасти, за комиссию, за оборудование, за музыкальный центр и т.д. Расходы, связанные с заключением субподрядных договоров на ремонтно-строительные работы с расчетного счета не списывались.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что расходы по договорам с ООО "МЕГАОпт" не отвечают требованиям ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации - не являются обоснованными и документально подтвержденными. Контрагент заявителя не обладал необходимыми основными средствами, материальными ресурсами и персоналом для производства строительных работ. Из представленных инспекцией доказательств следует, что никакой деятельности, связанной с производством монтажных и пуско-наладочных работ охладительного оборудования, ООО "МЕГАОпт" не осуществляло, в связи с чем затраты по данной сделке нельзя признать реальными.

В связи с этим, налогоплательщик неправомерно отнес на уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль расходы в сумме 3 322 787 руб. 03 коп.

Относительно расходов заявителя по договору с ООО "Антей" установлены следующие обстоятельства.

Согласно книге покупок и выписке банка произведено перечисление за поставку оборудования на расчетный счет ООО "Антей" денежных средств в общей сумме 2 221 837 руб., в том числе НДС 338 924 руб.

Инспекция направила запрос в ИФНС России N 10 по г. Москве (т. 3 л.д. 23) о представлении сведений. Согласно ответу (т. 3 л.д. 25) последняя отчетность представлена в Инспекцию за 3 квартал 2004 года (нулевая), за 2 квартал 2004 г. (нулевая). Руководителем и учредителем данной организации является Тихонюк Елена Николаевна. Подписи Тихонюк Е.Н. поставлены под договором, на актах приемки-передачи, счетах фактурах.

По запросу инспекции УФНС России по Воронежской области опросила Тихонюк Е.Н. Из протокола опроса следует, что она не является руководителем, учредителем или иным должностным лицом в ООО "Антей"; счета-фактуры, накладные, договоры с ЗАО "Элит-Холдинг" не подписывала, доверенности на предоставление интересов данной организации не подписывала; счета в банках у данной организации не открывала, бухгалтерскую и налоговую отчетность не сдавала (т. 3 л.д. 27-29).

Таким образом, документы от имени ООО "Антей" подписаны не установленным лицом.

Инспекцией направлен запрос N 12-14/63197 от 21.12.2007г. в ООО "Судостроительный банк". Из выписки банка (т. 3 л.д. 30-45) следует, что за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. заработная плата с расчетного счета для выдачи в кассу не перечислялась; платежи по налогу на имущество не производились, арендная плата не выплачивалась, следовательно, имущество на балансе предприятия отсутствует; лицензионные сборы организацией не уплачивались, что свидетельствует об отсутствии у данной организации лицензий.

Предусмотренный ПБУ 6\01 "Учет основных средств" акт на списание основных средств (форма N ОС-4) о частичном или полном списании, в котором указывают наименование объекта, год его выпуска, дату поступления в организацию и ввода в эксплуатацию, его инвентарный номер, местонахождение, балансовую стоимость, сумму начисленной амортизации, количество капитальный ремонтов, техническое состояние, причину списания, в материалы дела не представлен.

Поскольку договоры и первичные документы подписаны неуполномоченным лицом, у ООО "Антей" отсутствовали основные средства, материальные ресурсы и персонал для осуществления операций, то операции между ООО "Антей" и ЗАО "Элит-Ходинг" не носили реального характера.

Таким образом, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что отсутствуют основания для признания обоснованными расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, в сумме 1 882 912 руб. 65 коп.

Относительно расходов заявителя по договору с ООО "ТНК ПОДРЯД" установлены следующие обстоятельства.

Согласно книге покупок и выписке банка, произведено перечисление за ремонтные работы на расчетный счет ООО "ТНК ПОДРЯД" денежных средств в общей сумме 10 653 782 руб., в том числе НДС 1 625 153 руб.

Инспекцией направлен запрос в ИФНС России N 25 по г. Москве о предоставлении сведений (т. 3 л.д. 46).

Из ответа от ИФНС России N 25 по г. Москве следует, что последняя отчетность представлена в Инспекцию за 9 месяцев 2005 г. по налогу на добавленную стоимость сумма реализации за 4 квартал 2004 г. составляет 290 руб.; операции по счетам в банке приостановлены инспекцией 2.11.05 года в связи с непредставлением отчетности; сведениями о наличии лицензий инспекция не располагает; среднесписочная численность сотрудников - 1 чел., сведения по форме 2 НДФЛ на сотрудников за 2004-2006 г.г. не представлялись; руководителем организации является Ледэ Николай Владимирович, главным бухгалтером - Мошева Маргарита Николаевна, которая является учредителем и/или руководителем большого количества организаций в г. Москве.

Налоговый орган указывает, что в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных отделом по налоговым преступлениям УВД по г.Москве, установлено, что ООО "ТНК ПОДРЯД" по юридическому адресу не значится, руководитель не найден, установить его местонахождения не представляется возможным.

Инспекцией направлен запрос N 12-14/63200 от 18.01.2008 г. в ООО КБ "Союзный" с целью установления факта движения денежных средств по счету ООО "ТНК ПОДРЯД". Из выписки банка следует, что за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. заработная плата с расчетного счета для выдачи в кассу не перечислялась; платежи по налогу на имущество не производились, арендная плата не выплачивалась, следовательно, имущество на балансе предприятия отсутствует; лицензионные сборы организацией не уплачивались, что свидетельствует об отсутствии у данной организации лицензий.

Представленные заявителем в подтверждение обоснованности расходов документы - договоры, акты приема-передачи и счета фактуры подписаны неуполномоченными лицами, установить местонахождения которых невозможно.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ТНК ПОДРЯД" не осуществляло реальной деятельности, а операции заявителя с данным контрагентом не носили реальный характер.

В связи с этим, налогоплательщик необоснованно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль организаций на сумму 9 028 628 руб. 68 коп.

При таких обстоятельствах, расходы ЗАО "Элит-Холдинг" за 2004 г. в общей сумме 25 425 681 руб. на оплату контрагентам услуг (работ), факт приобретения которых ЗАО "Элит-Холдинг" у ООО "ЭлитСтрой", ООО "МЕГАОпт", ООО "Антей" и ООО "ТНК ПОДРЯД" документально не подтвержден, не являются экономически обоснованными, документально подтвержденными и не связаны с деятельностью ЗАО "Элит - Холдинг", направленной на получение дохода в 2004 году.

Следовательно, организацией занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2004 г. на сумму 25 425 681 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 6 102 163 рублей.

В суде апелляционной инстанции обществом заявлено о расхождении паспортных данных Техонюк Е.Н., а также о том, что Обухов А.В. осужден с 06.04.2006г., договор подписан в 2004 году (протокол судебного заседания от 19.05.2009 года).

Указанные доводы налогоплательщика отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ учредителем и директором ООО "Антей" является Тихонюк Елена Николавна паспорт 20 03 N 211755, выдан 27.08.2002г. Северным ОВД Коминтерновского района г.Воронежа, проживающая по адресу: Воронежская область, г.Воронеж, ул. Генерала Лизюкова, д.32, кв.97.

В ходе проверки по поручению инспекции Тихонюк Е.Н. допрошена в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации сотрудником ИФНС России по Коминтерновскому району г.Воронежа.

В порядке подтверждения данных ранее показаний, инспекцией 20.05.2009г. направлен запрос в ИФНС России по Коминтерновскому району г.Воронежа на проведение повторного допроса Тихонюк Е.Н. В ходе допроса 25.05.2009г. Елена Николаевна показала, что ООО "Антей" ей не знакома, данную организацию она не учреждала. Директором, учредителем, главным бухгалтером данной организации не является. Финансовые документы, налоговую и бухгалтерскую отчетность ООО "Антей" не подписывала. В отношении паспорта 20 03 N 211755, выданного 27.08.2002г. Северным ОВД Коминтерновского района г.Воронежа, пояснила, что данный паспорт ей принадлежал, взамен которого 24.12.2004г. выдан новый паспорт 20 04 N 365421 Северным ОМ Коминтерновского РУВД г.Воронежа. Паспорт 20 03 N211755 для госрегистрации ООО "Антей" никому не передавала. Каким образом данные паспорта могли быть положены в основу регистрации ООО "Антей" не знает. По адресу: Воронежская область, г.Воронеж, ул. Генерала Лизюкова, д.32, кв.97 проживала с 26.12.1991 по 27.02.2006г. В настоящее время проживает по адресу: г. Воронеж, ул. Владимира Невского, д.25/8, кв. 155.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ учредителем и директором ООО "ЭлитСтрой" является Обухов Андрей Владимирович, паспорт 60 01 N 739121, выдан 18.09.2001г. ОВД Железнодорожного района г. Ростов-на-Дону. Проживает по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Профсоюзная, д. 29/22, кв. 132.

В ходе проверки установлено, что Обухов А.В. 30.01.2007г. осужден Октябрьским районным судом к 8 годам лишения свободы.

20.05.2009г. инспекцией направлен запрос в ГУФСИН России по Ростовской области с просьбой допросить Обухова А.В.

На запрос инспекции получено объяснение Обухова А.В., который показал, что ООО "ЭлитСтрой" ИНН 7706303539 ему не знакомо. Ни в 2004 г., ни сейчас директором, учредителем и главным бухгалтером указанной организации не являлся и не является. Устав, решение о создании ООО "ЭлитСтрой", документы о госрегистрации не подписывал. Налоговую и бухгалтерскую отчетность не подписывал.

Также Обухов А.В. указал, что паспорт 60 01 N 739121, выданный 18.09.2001г., им утерян весной 2004 г. Приблизительно в августе 2004 г. выдан новый паспорт.

Кроме того, Обухов указал, что ранее в 2005 г. его вызывали в Прокуратуру Железнодорожного района г. Ростов-на-Дону по вопросу регистрации ООО "ЭлитСтрой", сравнивали образец его подписи и почерка с подписью и почерком на финансовых документах. В 2008 г. у него отбирались образцы почерка для сравнения.

Таким образом, первичные учетные документы по сделкам с ООО "Антей", ООО "ЭлитСтрой" представленные заявителем содержат недостоверную информацию, относительно лиц, подписавших их, и в соответствии со статьями 169, 171 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 21.11.1996 года N 129-ФЗ не могут служить подтверждением обоснованности произведенных расходов и применения налоговых вычетов.

С учетом изложенного, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что расходы ЗАО "Элит - Холдинг" за 2004 г. в общей сумме 25 425 681 руб. на оплату контрагентам услуг (работ), факт приобретения которых ЗАО "Элит-Холдинг" документально не подтвержден, не являются экономически обоснованными, документально подтвержденными и не связаны с деятельностью ЗАО "Элит - Холдинг", направленной на получение дохода в 2004 году.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 169-О от 08.04.2004 г., в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога налогоплательщик вправе принять к вычету только те суммы налога, которые им фактически уплачены поставщикам. Тем самым обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета.

В Определении N 169-О от 08.04.2004 г. Конституционный Суд Российской Федерации указал, что в связи с этим, не возникают и объективные условия для признания таких сумм фактически уплаченных поставщикам, поскольку, не осуществив реальные затраты на оплату начисленных сумм налога, налогоплательщик не может обладать правом уменьшить общую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, на сумму налога, исчисленную ему поставщиками.

Как следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 г. N 324-О, отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Представленные в материалы дела счета-фактуры подписаны неуполномоченными на то лицами, в связи с чем они не отвечают требованиям п. 5 и 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут являться подтверждением права на применение налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, предъявление заявителем к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 4 576 622 руб. за 2004 г. является необоснованным.

Кроме того, пунктом 1 оспариваемого решения заявителю отказано в привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что пункт 1 оспариваемого решения инспекции права организации не нарушает (протокол судебного заседания от 08.06.2009 г.).

В силу указанных обстоятельств, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на ее заявителя - ЗАО "Элит-Холдинг".

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2009 г. по делу N А40-67676/08-109-242 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.А. Порывкин С.Н. Крекотнев