Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2009 г. N 09АП-8184/2008

г. Москва

18.06.2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11.06.09г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.06.09г.

Дело N А40-8487/08-117-37

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Яремчук Л.А., Марковой Т.Т.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Седовым С.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2009г.

по делу N А40-8487/08-117-37, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.

по иску (заявлению) ООО "Буигстрой"

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Нестеренко А.А. по дов. от 21.07.2008г., Дерменева Т.В. по дов. от 26.12.2007г., Панич А.В. по дов. от 13.01.2009г.

от ответчика (заинтересованного лица): Капустин А.В. по дов. от 11.01.2009г., Французов А.В. по дов. от 11.01.2009г.

УСТАНОВИЛ

ООО "Буигстрой" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения от 29.12.2007г. N 07-16/129 в части взыскания штрафа за неуплату налога на прибыль за 2005 г. - 2006 г. и НДС за 2005 г. - 2006 г. в сумме 30.005.132руб., в части доначисления налогов в сумме 150.025.660руб., в том числе, по налогу на прибыль за 2005 г. - 2006 г. в сумме 72.499.888руб., по НДС за 2005 г. - 2006 г. в сумме 77.525.772руб., в части начисления соответствующих пеней (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2008г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 01.09.2008г., заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве признано недействительным в части начисления пени и привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС в размере 25.795.001руб.; в части начисления пеней с применением после 25.12.2005г. ставки рефинансирования ЦБР, не соответствующей ставке, установленной Указаниями ЦБР; в части начисления недоимки, пени, налоговых санкций по эпизодам несения расходов и применения налоговых вычетов по соглашению с ООО "Ремэкс Интернешнэл" и договору с ООО "Дениз". В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением ФАС МО от 31.10.2008г. N КА-А40/10012-08 указанные выше судебные акты отменены в части отказа в удовлетворении требований "Буигстрой" о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве N 07-16/129 от 29.12.2007г. в части доначислений по налогу на прибыль и НДС, соответствующих сумм пеней и штрафов по операциям с АО "Буиг Батиман Интернасиональ", дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При новом рассмотрении заявитель уточнил требования в этой части, просил признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 29.12.2007г. N 07-16/129 в части доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих пеней и штрафов по операциям с АО "Буиг Батиман Интернасиональ" за исключением доначисления налога на прибыль на сумму расходов в размере 4.997.298руб. 22коп., соответствующих этой сумме пеней и штрафов, а также доначисления НДС на сумму расходов в размере 4.997.298руб. 22коп.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.03.2009г. признано недействительным как не соответствующее НК РФ решение Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 29.12.2007г. N 07-16/129 в части доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих пеней и штрафов по операциям с АО "Буиг Батиман Интернасиональ" за исключением доначисления налога на прибыль на сумму расходов в размере 4.997.298руб. 22коп., соответствующих этой сумме пеней и штрафов, а также доначисления НДС на сумму расходов в размере 4.997.298руб. 22коп.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт N 07-15/104 от 09.11.2007г. и, с учетом представленных возражений налогоплательщика, вынесено решение N 09-16/129 от 29.12.2007г.

Указанное решение налогового органа в отношении операций заявителя с АО "Буиг Батиман Интернасиональ" мотивировано тем, что заявителем заключены с Акционерным Обществом "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) соглашения о предоставлении персонала N 1 от 01.08.2003г. и соглашение о предоставлении персонала N 2 от 04.01.2005г., на основании которых заявитель принимает, а Акционерное Общество "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) предоставляет российскому отделению квалифицированный персонал с необходимыми навыками и опытом работы в технической и финансовой сферах деятельности. Налоговый орган указывает, что соглашениями о предоставлении персонала не предусмотрен порядок предоставления персонала, а именно: каким образом Заказчик - ООО "БУИГСТРОЙ" уведомляет исполнителя о составе предоставляемого персонала; оформление заявок на персонал с указанием видов профессий; количество требуемого персонала; ответственных лиц за оформление персонала и доставку до места осуществления деятельности; как рассчитывается стоимость оказанных услуг.

На основании данных соглашений о предоставлении персонала и актов выполненных работ проверяющими был установлен перечень представленных сотрудников Акционерного Общества "Буиг Батиман Интернасиональ".

По мнению налогового органа, заявителем не представлены документы, подтверждающие обоснованность и экономическую оправданность привлечения персонала сотрудников АО "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция); не представлены должностные инструкции; документы, подтверждающие факт проживания и оплаты предоставленного персонала на территории РФ; табели учета рабочего времени; разрешения на трудовую деятельность; миграционные карты; проездные документы, железнодорожные билеты, авиа билеты, подтверждающие проезд предоставленных сотрудников к месту осуществления деятельности на объектах строительства. Уровень оплаты труда представленного персонала Акционерного Общества "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) в соответствии с соглашениями, значительно отличается от окладов, установленных сотрудникам заявителя на аналогичных должностях. Также инспекция указывает, что Акционерное Общество "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) и заявитель являются взаимозависимыми лицами в смысле ст. 20 НК РФ. Инспекция полагает, что имеет место группа компаний, которыми управляют одни и те же лица, в связи с чем самостоятельных интересов в деятельности заявителя нет. По мнению инспекции, под видом услуг по предоставлению персонала у заявителя установлены признаки наличия схемы ухода от налогообложения. При этом инспекция указывает на применение налогоплательщиком "замкнутых схем" перечисления денежных средств без внешних источников поступления между взаимосвязанными лицами и фирмами; взаимозависимость (аффилированность) участников "схем"; отсутствие экономического эффекта от проведенных сделок.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что заявитель в подтверждение понесенных расходов на привлечение иностранного персонала по соглашениям о предоставлении персонала N 1 от 01.08.2003г., N 2 от 04.01.2005г., представил следующие документы: Соглашения о предоставлении персонала N 1 от 01.08.2003г. и N 2 от 04.01.2005г.; Акты сдачи приемки оказанных услуг; Платежные поручения; Разрешения, выданные ООО "Буигстрой" о привлечении иностранной рабочей силы; Миграционные карты с указанием сведений о приглашающей стороне (Заявителе) и целью визита (работа); Разрешения на работу иностранных сотрудников; Копии паспортов с отметками о въезде; Приглашения и визы иностранных сотрудников, прибывших в РФ во исполнение Соглашений о предоставление персонала; Документы о регистрации на территории РФ; Табели учета рабочего времени иностранных сотрудников; Проездные документы (авиабилеты), свидетельствующие о передвижениях работников на территории РФ.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что расходы заявителя на привлечение иностранного персонала по соглашениям о предоставлении персонала N 1 от 01.08.2003г., N 2 от 04.01.2005г., являются экономически обоснованными и документально подтверждены в соответствии со ст. 252, п.п. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ, исходя из следующего.

Как пояснил заявитель, у общества имелась необходимость в найме квалифицированного иностранного персонала, поскольку найти российский персонал для работы на время реализации проекта было сложно. Стоимость услуг по указанным выше соглашениям формировалась из должностного оклада сотрудников, установленного французским законодательством, выплат и компенсаций с связи с прикомандированием в РФ, отчисления на пенсионное, социальное, иные виды обязательного страхования. Сумма выплат в пользу сотрудников существенно меньше сумм, перечисляемых заявителем по Соглашениям. Российских сотрудников на аналогичных должностях у общества не было. При этом, факт взаимозависимости между ООО "Буигстрой" и АО "БУИГ БАТИМАН ИНТЕРНАСИОНАЛЬ" заявитель не отрицает, но считает, что это обстоятельство не оказало влияния на отношения сторон. К деятельности постоянного представительства АО на территории РФ заключенные Соглашения отношения не имели. Наличие "схемы" во взаимоотношениях, проявления недобросовестности заявитель отрицает.

Как следует из материалов дела, заявителем были заключены соглашения о предоставлении персонала N 1 от 01.08.2003г. и N 2 от 04.01.2005г. с дополнениями, на основании которых ООО "БУИГСТРОЙ" принимает, а Акционерное Общество "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) предоставляет российскому отделению квалифицированный персонал с необходимыми навыками и опытом работы в технической и финансовой сферах деятельности. При этом Приложениями к дополнениям определены конкретные сотрудники, должность, период командирования, ставка оплаты. Сторонами ежемесячно подписывались акты сдачи-приемки оказанных услуг, в которых отражались фамилии сотрудников, их ставка, количество рабочих дней, общая сумма оплаты. Заявителю выставлялись счета-фактуры на предоставление персонала, а также счета на оплату услуг. Заявитель уплачивал в бюджет НДС за Буиг Батиман Интернасиональ от источника в РФ. Оплата по соглашениям перечислялась на счет Буиг Батиман Интернасиональ.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются налоговым органом.

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами для целей налога на прибыль признаются экономически оправданные и документально подтвержденные затраты.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Доводы налогового органа о том, что расходы заявителя по указанным выше соглашениям экономически не оправданы, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы являются необоснованными и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Так, различие в уровне оплаты командированного персонала и российского персонала того же уровня, объясняется тем, что в стоимость услуг "Буиг Батиман Интернасиональ" входит помимо должностного оклада каждого сотрудника еще ряд составляющих - страхование, компенсации и т.п. Как пояснил заявитель, в стоимость услуг должен быть заложен и доход от оказания услуги по подбору персонала.

То обстоятельство, что один специалист получает значительно более высокую оплату, чем другой, свидетельствует о более высоком уровне квалификации, знаний и опыта, поэтому приобретение работодателем услуг более дорогого специалиста экономически оправдано более высоким качеством.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что указанное инспекцией различие само по себе не свидетельствует об отсутствии экономической обоснованности привлечения персонала по Соглашениям.

Кроме того, налоговый орган фактически сравнивает уровень оплаты труда российских физических лиц и уровень оплаты услуг иностранного юридического лица по побору персонала. Однако, как правильно указал суд первой инстанции, сопоставлять эти величины нельзя.

Доводы налогового органа о взаимозависимости заявителя и Акционерного Общества "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) согласно положениям ст. 20 НК РФ, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы не могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя. Как указывалось выше, заявитель не оспаривает факт взаимозависимости и признает, что является дочерней компанией Акционерного Общества "Буиг Батиман Интернасиональ".

Согласно положениям ст. 40 НК РФ факт взаимозависимости является, основанием для проверки налоговым органом правильности применения цен по совершаемым сделкам. Однако, доказательств того, что цены сделок не соответствуют уровню рыночных цен, налоговым органом не представлено. Инспекция документально не подтвердила каким образом факт взаимозависимости между указанными лицами повлиял на отношения сторон, совершаемые ими хозяйственные операции, применяемые цены и т.п.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" сам по себе факт взаимозависимости не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Являются несостоятельными ссылки инспекции на отсутствие самостоятельных интересов у заявителя, поскольку указанное обстоятельств опровергается фактом государственной регистрации общества в качестве самостоятельного юридического лица, ведением им на территории РФ деятельности по строительству значительных объектов, что налоговым органом не оспаривается.

Заключение с материнской компанией соглашений о предоставлении персонала также не является признаком недобросовестности, поскольку и заявитель, и "Буиг Батиман Интернасиональ" специализируются в одной сфере -строительстве, поэтому заявителю требовался специализированный персонал. Факт привлечения персонала не по трудовым соглашениям, а по соглашениям о предоставлении персонала не противоречит закону и обычаям делового оборота.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в деле доказательства, считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что факт взаимозависимости не повлек негативных правовых последствий с точки зрения налоговых правоотношений.

Не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции доводы налогового органа о наличии у иностранной компании постоянного представительства, зарегистрированного на территории РФ, поскольку указанное обстоятельство не препятствует заявителю заключить Соглашения непосредственно с иностранным юридическим лицом и получать услуги от юридического лица, а не от представительства. Кроме того, как пояснил заявитель, постоянное представительство не занимается таким видом деятельности, как предоставление персонала. Отношения сторон не противоречат положениям ст. 306 НК РФ.

Доводы налогового органа о применении заявителем "замкнутых схем" перечисления денежных средств без внешних источников поступления между взаимосвязанными лицами и фирмами, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы являются необоснованными и не могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя и о направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды. Налоговым органом не представлено доказательств свидетельствующих о применении заявителем указанных схем. Также инспекцией не представлено доказательств направленности действий заявителя исключительно на уменьшение налоговых обязательств без совершения реальных хозяйственных операций.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств опровергает выводы инспекции о том, что действия заявителя по заключению Соглашений о предоставлении персонала и оплате услуг по этим соглашениям являются экономически необоснованными.

По мнению налогового органа, спорные расходы заявителя документально не подтверждены, т.к. обществом не представлены документы, подтверждающие факт легального нахождения иностранных физических лиц на территории Российской Федерации, а именно: проживание (наименование гостиницы или иные места) представленного персонала на территории РФ и оплату за него, табели учета рабочего времени, приказы о прикомандировании, внутренние распорядительные документы с поименным закреплением единицы исполнителем, проездные документы, железнодорожные билеты, авиа билеты, приглашения на въезд, разрешения на трудовую деятельность, миграционные карты сотрудников.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы инспекции, исходя из следующего.

Так, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, была назначена совместная двусторонняя сверка для установления фактов: количества конкретных работавших сотрудников, документов, которыми это подтверждается, документов, которые были представлены на проверку. Сверка сторонами фактически не проведена, разногласия не устранены. В представленном в материалы дела акте сверки (т. 16 л.д. 91) кратко изложены позиции сторон, причем каждая из сторон представила в дело свои объяснения.

Вместе с тем, налогоплательщик 15.04.2008г. представил в налоговый орган копии документов - разрешения на работу, подтверждение дат въезда в РФ и выезда, авиабилеты, миграционные карты, копии договоров аренды квартир, копии паспортов, заказов билетов, платежных поручений на их оплату (т. 16 л.д. 58). На основании этих документов налоговый орган провел анализ и составил таблицу, в которой отразил выявленные им несоответствия дат пребывания иностранных граждан на территории РФ и актов приемки работ к Соглашениям. Заявитель, в свою очередь, представил по той же форме таблицу, в которой представил свои объяснения, опровергающие выявленные несоответствия.

Как правильно указал суд первой инстанции, учитывая положения ст. 252 НК РФ, спорные затраты по указанным выше Соглашениям могут быть оценены как документально подтвержденные при наличии документов, подтверждающих факт работы командированного персонала у заявителя. В связи с этим исследованные сторонами разрешения на работу, миграционные карты, отметки о въезде и выезде, визы, период командирования, определенный дополнениями к соглашениям имеют лишь косвенное отношение к спорной ситуации. Указанными документами подтверждается только факт пребывания иностранного персонала на территории РФ, что является обязательным условием для подтверждения их работы, но не достаточным.

Ссылки налогового органа на некоторое несовпадение дат пребывания иностранных сотрудников на территории РФ, опровергаются представленными заявителем доказательствами. Так, например, относительно Андре Аллаес инспекция отметила отсутствие каких-либо документов. Заявитель указал на акты за январь и февраль 2005 г., визу на период с 06.01.2005г. по 10.12.2005г., миграционную карту на 10.01.2005г. - 10.12.2005г., отчет о рабочем времени. По Клер Ансельм налоговый орган указал на отсутствие у нее разрешения на пребывание в РФ и на работу до декабря 2006 г. Заявитель пояснил, что до декабря 2006 г. сотрудник находился в РФ по деловой визе, которая не требует разрешения на работу. По Оливье Бене инспекция указала на отсутствие разрешения на въезд на декабрь 2006. Заявитель пояснил, что у сотрудника имелась рабочая виза с 06.09.2006г. по 19.06.2007г. Аналогичным образом заявителем приведены объяснения по всем указанным налоговым органом сотрудникам. По части сотрудников заявителем представлены копии свидетельств о внесении записи в реестр французских граждан, пребывающих за пределами Франции, выданных Консульством Франции в Москве.

Также для подтверждения факта работы иностранного персонала у общества заявитель представил дополнительные доказательства: листы согласования договоров субподряда, план управления проектированием проекта "Тема" с приложенной орг.структурой, план управления проектом "Тема", журналы регистрации инструктажа на рабочем месте и вводного инструктажа, протоколы совещаний, кассовые документы, приказы о назначении и др.

Кроме того, заявителем представлены письма Федеральной Миграционной службы России N 19/10/3 от 17.04.2008г., N19/1072 от 25.04.2008г., Управления по Московской области Федеральной Миграционной службы России N 1п/181 от 18.04.2008г., подтверждающие факт получение иностранным персоналом разрешений на работу; личные заявления 50-ти иностранных специалистов, подтверждающие факт их работы в РФ в рамках исполнения соглашений о предоставлении персонала.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не опровергнут факт пребывания сотрудников на территории РФ в периоды, указанные в актах.

Не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции ссылки инспекции на отсутствие у ряда сотрудников разрешений на работу и подтверждения Федеральной миграционной службы об их месте пребывания, поскольку нарушение заявителем или сотрудниками норм, регулирующих отношения по въезду в РФ и выезду из РФ, трудовые отношения иностранцев и т.п., т.е. норм, не относящихся к налоговому законодательству, в случае, если они и имели место, не влечет за собой налоговых последствий и не влияет само по себе на право заявителя уменьшить полученные доходы на величину документально подтвержденного расхода.

Относительно того, что некоторые акты сдачи-приемки услуг по Соглашению имеют противоречивые сведения между количеством отработанных дней иностранными сотрудниками, указанными в поименованных актах и датой подписания указанных актов, которые содержат сведения за полный месяц, суд первой инстанции, во исполнение указаний ФАС МО, истребовал у заявителя расчет размера расходов, у налогового органа - объяснения по всем выявленным несоответствиям.

Заявителем представлен в материалы дела расчет размера расходов на предоставление персонала (т. 28 л.д. 3-18).

Налоговый орган проанализировав все акты сдачи - приемки оказанных услуг, сравнив их с табелями учета рабочего времени, установил расхождение количества дней, факт работы сотрудников, не предусмотренных Соглашением, отсутствие табелей учета рабочего времени в ряде случаев и т.п. (т. 28 л.д. 20-65).

Вместе с тем, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что указанные инспекцией замечания относительно каждого из актов не касаются всех сотрудников, поименованных в актах, в связи с чем часть расходов, подтверждаемая актами, в отношении которой у инспекции не имеется замечаний, может считаться документально подтвержденной.

Кроме того, заявитель представил свои объяснения по выявленным налоговым органом противоречиям (т. 28 л.д. 92-150, т. 29 л.д. 1-69) и доказательства, подтверждающие его доводы (т. 29 л.д. 70-117). Из указанных документов следует, что в большинстве случаев количество рабочих дней, указанное в актах и фактически оплаченное, меньше, чем количество рабочих дней, указанное в табелях учета рабочего времени. Факт работы сотрудников, которые не предусмотрены Соглашением, не опровергает правомерности понесенных затрат, поскольку работа имела место, стороны Соглашения не оспорили правомерность действий по направлению и принятию такого сотрудника на работу. Заявитель обоснованно указал, что в отношении ряда таких сотрудников имело место продление срока работы.

При этом, в отношении неподтвержденных расходов заявитель уточнил свои требования и не оспаривает решение инспекции в данной части.

Заявителем представлены копии писем Компании Corderoy и Компании GCAT LUX, которыми подтверждается факт и период работы иностранных специалистов.

Указанные обстоятельства налоговым органом не опровергнуты.

Доводы инспекции о необоснованном определении количества оплачиваемых дней, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку стороны Соглашения N 2 договорились в 2006 г. принимать количество рабочих дней в любом месяце за 25. При этом стороны Соглашения были вправе определить таким образом порядок расчетов. Замечания инспекции в данной части касаются не документального подтверждения понесенных расходов, а порядка взаимоотношений сторон Соглашения, что не входит в компетенцию налоговых органов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает факт пребывания иностранных специалистов на территории РФ, и факт выполнения ими работ для заявителя в указанном объеме.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган, однако инспекцией не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия обжалуемого решения в части операций с АО "Буиг Батиман Интернасиональ", за исключением доначисления налога на прибыль на сумму расходов в размере 4.997.298руб. 22коп., соответствующих этой сумме пеней и штрафов, а также доначисления НДС на сумму расходов в размере 4.997.298руб. 22коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что спорные расходы заявителя на оплату услуг по предоставлению иностранного персонала являются экономически обоснованными и документально подтвержденными.

В отношении части актов представленных услуг и части сотрудников, указанных в актах, налоговый орган не сделал замечаний, однако расходы не принял. При этом как правильно указал суд первой инстанции, наличие в акте представленных услуг противоречий в отношении нескольких сотрудников, не свидетельствует о недостоверности всего содержания акта.

Заявителем представлены объяснения относительно каждого из выявленных инспекцией несоответствий, из которых следует, что время, на которое предоставлялся каждый сотрудник, сторонами Соглашения контролировалось и корректировалось в случае необходимости. Инспекция оспаривает правомерность корректировок актов авуарами. Однако, суд апелляционной инстанции считает, что стороны были вправе договориться о порядке обсуждения и корректировки актов. Кроме того, авуары содержат ссылки на счета, имеют указание на период, за который выставляется авуар, и проект к которому авуар относится.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расходы заявителя (за исключением суммы 4.997.298руб. 22коп. -не обжалуется) на привлечение иностранного персонала по соглашениям о предоставлении персонала N 1 от 01.08.2003г., N 2 от 04.01.2005г., являются экономически обоснованными и документально подтверждены в соответствии со ст. 252, п.п. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ. Применение налоговых вычетов по НДС, соответствует положениям ст.ст. 171, 172 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа от 29.12.2007г. N 07-16/129 является незаконным в части доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих пеней и штрафов по операциям с АО "Буиг Батиман Интернасиональ", за исключением доначисления налога на прибыль на сумму расходов в размере 4.997.298руб. 22коп., соответствующих этой сумме пеней и штрафов, а также доначисления НДС на сумму расходов в размере 4.997.298руб. 22коп. Требования заявителя в указанной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Судом выполнены указания суда кассационной инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2009г. по делу N А40-8487/08-117-37 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

Л.А. Яремчук Т.Т. Маркова