Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2008 г. N 09АП-8184/2008

г. Москва

Дело N А40-8487/08-117-37

01 сентября 2008 г.

N 09АП-8184/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 сентября 2008 г

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Кораблевой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Буигстрой" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2008 по делу N А40-8487/08-117-37, принятое судьёй Матюшенковой Ю.Л.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Буигстрой" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве о признании частично недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Черский Д.Г. по доверенности от 04.03.2008, паспорт 45 02 255917 выдан 23.04.2002, Панич А.В. по доверенности от 18.09.2007 удостоверение N 2980, Дерменева Т.В. по доверенности от 16.01.2008 паспорт 45 02 680557 выдан 29.03.2002, Любова А.В. по доверенности от 26.12.2007 паспорт 45 06 500236 выдан 22.12.2004;

от ответчика (заинтересованного лица) - Капустин А.В. по доверенности от 09.01.2008, удостоверение УР N 414118, Французов А.В. по доверенности от 28.01.2008, удостоверение УР N 397425, Григорьев В.В. по доверенности от 15.08.2007, удостоверение УР N 408491, Суворова Е.В. по доверенности от 09.04.2008, удостоверение УР N 400286.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Буигстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом уточнения требований, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве от 29.12.2007 N 07-16/129 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания штрафа за неуплату налога на прибыль за 2005 - 2006 гг. и НДС за 2005 - 2006 гг. в сумме 30 005 132 руб., в части доначисления налогов в сумме 150 025 660 руб., в том числе, по налогу на прибыль за 2005 - 2006 гг. в сумме 72 499 888 руб., по НДС за 2005 - 2006 гг. в сумме 77 525 772 руб., в части начисления соответствующих пеней.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2008 заявленные требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал недействительным решение инспекции в части начисления пени и привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС в размере 25 795 001 руб.; в части начисления пеней с применением после 25.12.2005 ставки рефинансирования ЦБР, не соответствующей ставке, установленной Указаниями ЦБР; в части начисления недоимки, пени, налоговых санкций по эпизодам несения расходов и применения налоговых вычетов по соглашению с ООО "Ремэкс Интернешнэл" и договору с ООО "Дениз".

В остальной части в удовлетворении заявления отказал.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в части отказа в удовлетворении заявления, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе приводит доводы в опровержение выводов суда первой инстанции об отсутствии у заявителя документов, которые подтверждают факт выполнения работы иностранными сотрудниками на территории РФ в рамках заключенных соглашений. Также ссылается на необоснованность вывода суда о неправомерном уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на расходы и неправомерном принятии к вычету НДС по договору с ООО "АСК Юнион" (изготовление полиграфической и печатной продукции).

Не согласившись частично с принятым решением, налоговый орган также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в части удовлетворения заявленных требований общества, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе настаивает на документальной неподтвержденности и экономической необоснованности затрат по договору с ООО "Ремэкс Интернешнл", и на экономической необоснованности затрат по договору с ООО "Дениз".

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу инспекции, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Налоговый орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в котором соответственно возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, в том числе за 2005 - 2006 гг. по налогу на прибыль и НДС.

По результатам проверки составлен акт N 07-15/104 от 09.11.07, на который обществом поданы возражения. По результатам рассмотрения акта, материалов проверки, возражений налоговым органом вынесено решение N 09-16/129 от 29.12.2007.

Существо спора заключается в том, что заявитель по делу оспаривает решение налогового органа в части начисления недоимки, пени, налоговых санкций по эпизодам: отнесения на расходы и на налоговый вычет затрат по Соглашению с АО "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция); отнесения на расходы и на налоговый вычет затрат по договору с ООО "Ремэкс Интернешэнл"; отнесения на расходы и на налоговый вычет затрат на изготовление визитных карточек по договору с ООО "АСК Юнион"; отнесения на расходы и на налоговый вычет затрат по договору с ООО "Дениз".

По эпизоду, связанному с налогом на прибыль за 2005 - 2006 г.г. инспекция пришла к выводу о неправомерном уменьшении налоговой базы по указанному налогу на расходы по Соглашениям о предоставлении персонала в размере 122 696 864 руб. (без НДС) за 2005 г. и 232 261 686 руб. за 2006 г., доначислила налог на прибыль в размере 12 534 523 руб. за 2005 г. и 55 742 805 руб. за 2006 г.

В обоснование принятого решения в указанной части инспекция приводит доводы о том, что заявителем не представлены документы, подтверждающие обоснованность и экономическую оправданность привлечения персонала сотрудников АО "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция), не представлены должностные инструкции, документы, подтверждающие факт проживания и оплаты предоставленного персонала на территории РФ, табели учета рабочего времени, разрешения на трудовую деятельность, миграционные карты и др.

Указывает, что уровень оплаты труда представленного персонала Акционерного Общества "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) в соответствии с соглашениями, значительно отличается от окладов, установленных сотрудникам заявителя на аналогичных должностях.

Также указывает, что Акционерное Общество "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) и заявитель являются взаимозависимыми лицами в смысле ст. 20 НК РФ. Инспекция полагает, что имеет место группа компаний, которые управляются одними и теми же лицами, в связи с чем самостоятельных интересов в деятельности заявителя нет.

По мнению инспекции, под видом услуг по предоставлению персонала у заявителя установлены признаки наличия схемы ухода от налогообложения.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что обществом были заключены с Акционерным Обществом "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) соглашения о предоставлении персонала N 1 от 01 августа 2003 года и соглашение о предоставлении персонала N 2 от 4 января 2005 года, на основании которых заявитель принимает, а Акционерное Общество "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) предоставляет российскому отделению квалифицированный персонал с необходимыми навыками и опытом работы в технической и финансовой сферах деятельности.

Факт взаимозависимости указанных лиц заявителем не оспаривается.

Между тем, данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о недобросовестной направленности деятельности заявителя, инспекцией в нарушение ст. ст. 189, 200 АПК РФ не представлено доказательств, что взаимозависимость указанных лиц повлияла на отношения сторон, совершаемые ими хозяйственные операции, применяемые цены.

Суд первой инстанции также обоснованно отклонил довод инспекции о том, что уровень оплаты труда представленного персонала Акционерного Общества "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) в соответствии с соглашениями, значительно отличается от окладов, установленных сотрудникам заявителя на аналогичных должностях, поскольку указанное не свидетельствует об отсутствии экономической обоснованности привлечения персонала по Соглашениям, так как приобретение работодателем услуг более дорогого специалиста экономически оправдано более высоким качеством.

Кроме того, усматривается, что в стоимость услуг "Буиг Батиман Интернасиональ" входит, кроме должностного оклада каждого сотрудника, также страхование, компенсации и доход от оказания услуги по подбору персонала.

Следует признать, что ссылаясь на применение налогоплательщиком замкнутых схем перечисления денежных средств без внешних источников поступления между взаимосвязанными лицами и фирмами, документально данный довод налоговый орган не обосновывает и не подтверждает.

При таких обстоятельствах, отсутствуют основания для вывода об экономической необоснованности действий заявителя по заключению Соглашений о предоставлении персонала и оплате услуг по этим соглашениям. Факт пребывания сотрудников на территории РФ в спорные периоды инспекцией не опровергнут.

Между тем, как установлено п.1 ст. 252 Налогового кодекса РФ расходы, учитываемые для целей налогообложения прибыли, должны быть, в том числе документально подтверждены. При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 года "О бухгалтерском учете" к оправдательным документам, которыми могут быть подтверждены налоговые расходы, относятся первичные учетные документы, составленные по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Данные альбомы унифицированных форм разрабатываются и утверждаются Госкомстатом России на основании Постановления Правительства РФ от 08.07.1997г. N 835 "О первичных учетных документах".

В случае отсутствия унифицированных форм другими оправдательными учетными документами, служащими основанием для учета расходов в целях налогообложения прибыли, могут являться документы, составленные в произвольной форме, но содержащие следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дата составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

В зависимости от характера операции, требований нормативных актов, методических указаний по бухгалтерскому учету и технологии обработки учетной информации в первичные документы могут быть включены дополнительные реквизиты. Первичные учетные документы составляются на каждую операцию в момент ее совершения, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Следует признать правомерным вывод суда первой инстанции, что затраты по Соглашениям могут быть оценены как документально подтвержденные при наличии документов, подтверждающих факт работы командированного персонала у заявителя. Представленные разрешения на работу, миграционные карты, отметки о въезде и выезде, визы, период командирования, определенный дополнениями к соглашениям имеют лишь косвенное отношение к спорной ситуации, поскольку указанными документами подтверждается только факт пребывания иностранного персонала на территории РФ, что является обязательным условием для подтверждения их работы, но не достаточным.

При рассмотрении настоящего дела заявителем не представлены доказательства, которые полно и достоверно подтверждали бы период и продолжительность работы иностранных специалистов по Соглашениям.

Анализ представленных заявителем актов сдачи-приемки оказанных услуг позволяет сделать вывод о том, что они составлены с нарушением требований п.2 ст.9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 года "О бухгалтерском учете", поскольку составлены до фактического оказания услуг.

Следует признать, что составление актов сдачи - приемки оказанных услуг до фактического оказания услуг лишает их признака достоверности, что влечет невозможность в судебном заседании достоверно подтвердить период и продолжительность работы иностранных специалистов

Так, Акт N 23 за февраль 2005 года подписан сторонами 25 февраля 2005 года; Акт N 24 за март 2005 года подписан сторонами 18 марта 2005 года, Акт N 25 за апрель 2005 года подписан сторонами 26 апреля 2005 года; Акт N 26 за май 2005 года подписан сторонами 23 мая 2005 года; Акт N 27 за июнь 2005 года подписан сторонами 16 июня 2005 года; Акт N 28 за июль 2005 года подписан сторонами 26 июля 2005 года; Акт N 29 за август 2005 года подписан сторонами 26 августа 2005 года; Акт N 30 за сентябрь 2005 года подписан сторонами 16 сентябрь 2005 года; Акт N 31 за октябрь 2005 года подписан сторонами 26 октября 2005 года; Акт N 32 за ноябрь 2005 года подписан сторонами 22 ноября 2005 года; Акт N 33 за декабрь 2005 года подписан сторонами 20 декабря 2005 года;

Между тем, данные Акты содержат сведения за полный месяц, в том числе, и в части после даты подписания, что является нарушением требований п. 2 ст. 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 года "О бухгалтерском учете", где указано, что первичные учетные документы составляются на каждую операцию в момент ее совершения, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что судом I инстанции оценены лишь 11 актов на сумму 57 489 030,18 руб., имеющих дату подписания задолго до окончания месяца, по итогам которого эти акты составлены.

При этом усматривается, что в материалах дела имеются иные акты сдачи-приемки оказанных услуг, также составленных с нарушением законодательства о бухгалтерском учете, а именно: Акт N 35 за февраль 2006 года подписан сторонами 23 февраля 2006 года, Акт N 36 за март 2006 года подписан сторонами 21 марта 2006 года, Акт N 37 за апрель 2006 года подписан сторонами 26 апреля 2006 года, Акт N 38 за май 2006 года подписан сторонами 24 мая 2006 года, Акт N 39 за июнь 2006 года подписан сторонами 14 июня 2006 года, Акт N 40 за июль 2006 года подписан сторонами 28 июля 2006 года, Акт N 41 за август 2006 года подписан сторонами 25 августа 2006 года, Акт N 42 за сентябрь 2006 года подписан сторонами 20 сентября 2006 года, Акт N 43 за октябрь 2006 года подписан сторонами 24 октября 2006 года, Акт N 44 за ноябрь 2006 года подписан сторонами 21 ноября 2006 года, Акт N 45 за декабрь 2006 года подписан сторонами 06 декабря 2006 года.

В обоснование своей правовой позиции заявитель приводит доводы о том, что составление Актов сдачи-приемки услуг до фактического оказания самой услуги обусловлено порядками расчетов заработной платы иностранным сотрудникам, и, чтобы выплатить заработную плату сотрудникам по концу месяца "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) должен был заблаговременно получить отчеты о рабочем времени, проанализировать их, рассчитать и начислить с учетом табелей учета рабочего времени заработную плату иностранным сотрудникам.

Между тем, факт подписания сторонами акта сдачи-приемки за фактически оказанную услуг не может состоять в зависимости от необходимости выплаты иностранной организацией исполнителем по сделке заработной платы своим сотрудникам.

Также усматривается, что пунктом 3 Соглашений установлено, что направляющая сторона несет исключительную ответственность за определение и установление в отношении Персонала заработной платы, окладов, надбавок, премий, пенсий и пособий, вознаграждений и любых других компенсаций и несет ответственность за их выплату. Российское отделение Принимающей Стороны не будет иметь полномочий на участие в любых вопросах, связанных с пересмотром и корректировкой заработной платы".

Таким образом, выплата заработной платы и составление актов сдачи-приемки оказанных услуг должно было осуществляться после фактического оказания услуг (фактически отработанного времени).

Более того, акты сдачи-приемки оказанных услуг содержат данные ставящие под сомнение их достоверность в принципе.

Так, согласно Акту N 66 (т. 10, л.д. 7) Frontin Wilfried отработал с 01.09.06 по 30.09.06 - 49 рабочих дней, за что уплачено 39 615,52$ по ставке 808,48$ в день; согласно Акту N 58 (т.9, л.д. 148) Baptiste Guy отработал с 01.08.06 по 31.08.06 - 39 рабочих дней, за что уплачено 90 610,71$ по ставке 784,89$ в день, согласно Акту N 82 Ichlemedjan Michael отработал с 01.11.06 по 30.11.06 - 50 рабочих дней, за что уплачено 37 173$ по ставке 743,46$ в день.

Довод заявителя о том, что в такие акты включены данные за предыдущий месяц, противоречит требованиям п.2 ст.9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 года "О бухгалтерском учете", и в такой ситуации должен был быть составлен отдельный акт сдачи-приемки оказанных услуг, позволяющий соотнести фактически отработанное сотрудником время и уплаченное в связи с этим вознаграждение с другими первичными и иными документами.

Общество ссылается на то, что табели учета рабочего времени являются доказательством, подтверждающим фактически отработанное время иностранными сотрудниками в соответствии с соглашениями о предоставлении персонала, и что табели составлялись ООО "Буигстрой", о чем свидетельствует печать организации, а штамп Акционерного Общества "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) свидетельствует о том, что данные табели приняты иностранной организацией.

Между тем, усматривается, что данные табели учета рабочего времени не отвечают требованиям полноты и достоверности, а содержащиеся в них данные опровергаются другими имеющимися в деле документами.

Усматривается, что на Anselme Clair, отработавшую в период с 01.10.06 по 31.10.06, согласно табелю учета рабочего времени 17 рабочих дней (л. 91т. 12), подписан акт сдачи-приемки оказанных услуг N 72 от 31.10.2006 (т. 10, л.д.12), в котором указанно, что та отработала 22 дня по ставке 808,48 $ в день. Аналогичные разночтения имеются в следующих периодах: 01/11/06-30/11/06, 01/12/06-31/12/06, 01/07/06-31/07/06.

На Baptiste Guy, отработавшего в период с 01.01.06 по 31.01.06, согласно табелю учета рабочего времени 19 рабочих дней (т. 11 л.д. 139), подписан акт сдачи-приемки оказанных услуг N 1 от 31.01.2006 (т.9, л.д.94), в котором указано, что тот отработал 25 дней по ставке 784,89$ в день. Аналогичные разночтения имеются в следующих периодах: 01/02/06-28/02/06, 01/03/06-31/03/06, 01/04/06-30/04/06, 01/05/06-31/05/06, 01/07/06-31/07/06, 01/08/06-31/08/06.

Аналогичные разночтения имеются также в отношении иных сотрудников.

Таким образом, при сопоставлении данных актов сдачи-приемки оказанных услуг и табелей учета рабочего времени, на основании которых, согласно доводам заявителя, производится оплата услуг по предоставлению персонала установлены несоответствия.

Ссылаясь на недопустимость не исследования судом первой инстанции всех актов сдачи - приемки оказанных услуг и табелей учета рабочего времени, в заседании апелляционного суда представители общества заявили позицию о том, что противоречий между указанными документами не имеется, а в табелях учета рабочего времени количество отработанных дней должно рассчитываться с учетом выходных, праздничных дней, так как согласно п. 4 Соглашений оплата производится за предоставление персонала.

Между тем, данный довод общества следует признать несостоятельным, поскольку несоответствие сведений между всеми первичными документами подтверждается тем, что все инвойсы (счета) АО "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) на оплату выставлены обществу именно за рабочие дни.

Общество также представило в материалы дела аффидавиты - заявления от 38 иностранных лиц, поименованных в Актах сдачи-приемки оказанных услуг (всего представлено 49 заявлений), где иностранные граждане, подтверждают факт нахождения на территории Российской Федерации и работу в ООО "Буигстрой" на основании Соглашений о предоставлении персонала N 1 от 01.08.2003 и N 2 от 04.01.2005, заключенных между ООО "Буигстрой" и АО "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция).

Вместе с тем, содержание представленных заявлений противоречит содержанию соответствующих Актов сдачи - приемки оказанных услуг.

Так, в частности, Жан Колин указал, что отработал в течение 2005 - 2006 гг. - 69 дней, между тем, как в актах значится его работа в течение 373 дней в период с июля 2005 по декабрь 2006 г.

Фабрис Дельпеш указал, что отработал 75 дней, тогда как в актах указано 200 дней в течение 2006 г.

Жоао Маринхо Диаз указал, что отработал 87 дней, между тем, из актов следует 122 дня в течение августа - декабря 2006 г.

Следует признать, что суд первой инстанции правомерно указал, что данные заявления не могут быть расценены в качестве допустимых доказательств факта продолжительности работы сотрудников у заявителя, поскольку данное обстоятельство в силу ст. 68 АПК РФ должно быть подтверждено первичными письменными доказательствами, а не объяснениями сотрудников.

То обстоятельство, что эти объяснения оформлены в письменном виде, не делает их первичными документами и не изменяет характера этого доказательства как объяснения физического лица

Доводы заявителя о том, что суммы актов сдачи-приемки оказанных услуг в отношении Colin Jean и Delpech Fabrice были указаны ошибочно и сторнированы, не могут подтверждаться представленными авуарами, поскольку усматривается, что авуары подписаны не установленным лицом и только со стороны иностранной организации; из авуара не усматривается, относительно кого из сотрудников он составлен; не представляется возможным установить к какому акту сдачи-приемки оказанных услуг он составлен.

Кроме того, изменения к актам сдачи-приемки оказанных услуг сторонами не подписывалось, что является необходимым для первичных документов, принимаемых к учету.

Суд первой инстанции также правомерно указал, что счета-фактуры, счета на оплату и акты сдачи-приемки не сопоставимы друг с другом, поскольку не содержат ссылок на Соглашения, в ряде счетов отсутствуют ссылки на акты, из счетов-фактур не следует, применительно к какому акту они выставлены.

Из счета следует, что он выставлен на некоторое количество рабочих дней, между тем, как приложениями к Соглашениям, определена разная ставка за разных сотрудников, в связи с чем из счета и счета-фактуры невозможно установить обоснованность размера оплаты, а с актами приема-передачи эти документы не сопоставимы. Содержание хозяйственных операций носит неконкретный, обобщающий характер.

В соответствии с требованиями ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, первичные документы должны содержать такие обязательные реквизиты как содержание хозяйственной операции, ее измерители в денежном и натуральном выражении. В счетах-фактурах и счетах эти реквизиты отсутствуют.

При таких обстоятельствах следует признать, что представленные обществом документы не могут быть признаны соответствующими требованиям ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете".

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Довод заявителя относительно преюдициальности решения Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2006 по делу N А40-74154/05-114-631 является необоснованным, поскольку усматривается, что в рамках указанного дела оспаривалось решение инспекции от 20.09.2005 N 19-15-01/22, принятое по результатам камеральной проверки, и судами устанавливались факты удержания НДС и уплаты налога в бюджет ООО "Буигстрой" в качестве налогового агента.

При этом судами не анализировались действия налогоплательщика как направленные на получение необоснованной налоговой выгоды, и не анализировались имеющиеся в документах организации противоречия ввиду отсутствия таких документов.

Следовательно, решение по делу N А40-74154/05-114-631 не может быть расценено в качестве преюдициального относительно обстоятельств настоящего дела.

Ссылка заявителя на письма общества, заверенные контрагентом, отклоняется, поскольку согласно пункту 4.1 Соглашений о предоставлении персонала оплата производится в зависимости от периода и ставки Персонала за день. Из указанных писем невозможно установить фактически понесенные расходы, в связи с чем данные письма не могут являться доказательствами в смысле статьи 64 АПК РФ.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства, подтверждающие фактическую продолжительность работ каждого иностранного сотрудника, что имеет существенное значение для дела, поскольку оплата вознаграждения по соглашениям о предоставлении персонала определяется как произведение дневной ставки и количества отработанных дней.

Как установлено частью 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Сроки и порядок оплаты услуг по предоставлению персонала установлены пунктами 4.1 и 5 Соглашений о предоставлении персонала N 1 от 01 августа 2003 года N 2 от 4 января 2005 года и определяются исходя из Приложений N 1 к данным соглашениям на основании соответствия количества отработанных дней и ставки за рабочий день в долларах США в отношении каждого из оговоренных сотрудников поименно.

При этом усматривается, что в отношении ряда иностранных сотрудников представленными в материалы дела соглашениями и приложениями к ним не оговорены ни ставки, ни периоды командирования, упомянутых в соответствующих актах сдачи-приемки услуг: Loret Patric, Riley Tony, Torcme Alain, Turner David, Pique Mathieu, Bosredon Benoit.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания полагать, что произведенные заявителем расходы являются документально подтвержденными в порядке ст. 252 НК РФ, в связи с чем решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований общества по данному эпизоду является правильным.

В заседании апелляционного суда представители общества сослались на решение МИФНС России N 45 по г. Москве от 08.08.2008 по налоговой проверке общества за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, т. е. за последующий период, и указали, что у налогового органа по аналогичным обстоятельствам и доказательствам не возникло претензий к документам общества на предмет их противоречивости.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод несостоятельным, поскольку отсутствие претензий налогового органа к документам общества на предмет их противоречивости свидетельствует об отсутствии таких противоречий в документах общества и не допущении противоречий и недостатков в документах в последующий налоговый период, которые могли бы повлечь отказ в признании расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС.

По эпизоду отнесения на расходы и на налоговый вычет затрат по договору с ООО "Ремэкс Интернешэнл" установлено следующее.

Доначисления по данному эпизоду произведены по следующим основаниям.

В ходе проведения проверки установлено, что обществом заключено соглашение с ООО "Ремэкс Интернешнэнл" N 1/06 от 02 января 2006 года о командировании сотрудников.

Стоимость переданных услуг ООО "Ремэкс Интернешнэнл" для заявителя согласно карточки счета "60" "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" составила в сумме 13 353 719 руб. (без НДС).

Инспекция пришла к выводу о нарушении требований ст. 252 НК РФ и неправомерном завышении расходов вследствие их не подтверждения, доначислен налог на прибыль в размере 3 204 893 руб. в порядке п. 2 ст. 286 Кодекса. В результате неправильного исчисления налога на добавленную стоимость сумма неуплаченного налога по указанным операциям за 2006 г. в нарушение п.1 ст. 173 НК РФ составляет всего 2 282 072 руб.

Налоговый орган также сослался на данные встречной проверки поставщика, которые, по его мнению, не могли быть учтены в ходе проверки, но подтверждают правильность позиции налогового органа.

Из представленных доказательств следует, что обществом заключено соглашение с ООО "Ремэкс Интернешнэнл" N 1/06 от 02 января 2006 года о командировании сотрудников. ООО "Ремэкс Интернэшнл" обязалось представить заявителю командированный персонал в соответствии с особыми условиями. Особыми условиями предусмотрено предоставление конкретно определенных сотрудников на срок не менее двух месяцев. Месячная ставка вознаграждения за каждого сотрудника определена в 2 900 долларов США. В дальнейшем особыми условиями корректировался состав сотрудников.

Из списка командированных сотрудников следует, что они не являются иностранными гражданами, по каждому из них указаны паспортные данные.

Таким образом, как правомерно указал суд первой инстанции, у инспекции не имелось законных оснований ссылаться на отсутствие миграционных карт и разрешений на работу, поскольку для российских граждан эти документы не обязательны и не оформляются.

Непредставление указанных документов на проверку не препятствует документальному подтверждению расходов.

В подтверждение факта нахождения командированных сотрудников на объектах и их работы заявителем были представлены табели учета рабочего времени, которые вел заявитель.

Законом не предусмотрен конкретный вид документа, которым могло бы подтверждаться данное обстоятельство, поэтому табели могут быть приняты судом как допустимые доказательства.

Для документального подтверждения обоснованности расходов, понесенных заявителем по договору с ООО "Ремэкс Интернэшнл" не обязательным является подтверждение фактического места нахождения командированных сотрудников. Договором предусмотрена помесячная оплата услуг ООО "Ремэкс Интернэшнл", поэтому при наличии соглашения сторон относительно количества фактически командированных сотрудников представленных заявителем доказательств достаточно для подтверждения соответствия расходов ст. 252 НК РФ.

Поскольку затраты на проживание и проезд командированных сотрудников не относились на расходы, непредставление заявителем таких документов не препятствует признать документально подтвержденными реально понесенные расходы.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы инспекции о том, что проверяющим не представлен список командированных сотрудников ООО "Ремекс Интернешэнл" с указанием их паспортных данных, график выхода на работу (табели учета рабочего времени с указанием строительной площадки, на которую командированы сотрудники)

Также усматривается, что инспекция направила запрос в ИФНС N 28 по г. Москве по месту учета ООО "Ремэкс Интернэшнл", на который получен ответ, из которого следует, что последняя бухгалтерская отчетность ООО "Ремэкс Интернешнл" представлена за 1 квартал 2007 года с показателями финансово-хозяйственной деятельности. На требование о предоставлении документов, отправленного по почте инспекцией в организацию ответ не получен.

Между тем, данные обстоятельства не опровергают правомерности действий заявителя, поскольку правоотношения с указанным поставщиком имели место до 2007 г.

Ссылаясь на полученные в рамках встречной проверки документы, инспекция полагает, что у заявителя отсутствует надлежащее документальное подтверждение. Данный вывод сделан на основании того, что в полученных от поставщика актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 отсутствует ряд необходимых реквизитов - содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении. По мнению инспекции, представленные документы невозможно сопоставить и соотнести друг с другом.

Между тем, из содержания ст. 252 НК РФ следует, что расходы налогоплательщика должны быть документально подтверждены. При этом законодатель имел в виду документы самого налогоплательщика, а не его контрагентов.

Таким образом, расходы могут быть признаны документально неподтвержденными только в случае, если надлежащие документы отсутствуют у самого налогоплательщика.

Неполучение налоговым органом документов от его контрагента или получение ненадлежаще оформленных документов не влияет на право налогоплательщика учесть расходы для целей налогообложения.

При таких обстоятельствах довод о несоответствии затрат требованиям ст. 252 НК РФ и налоговых вычетов ст. 172 НК РФ не нашел своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

По эпизоду отнесения на расходы и на налоговый вычет затрат на изготовление визитных карточек ООО "АСК Юнион" установлено следующее.

Из представленных доказательств следует, что общество приобретало у ООО "АСК Юнион" визитные карточки всего за 2005 год на сумму 30 837 руб., за 2006 г. на сумму 201 124 руб.

Согласно представленным спецификацией и шаблоном, данные визитные карточки изготавливались для сотрудников Компании "Буиг Батиман Интернасиональ" и АО БУИГ БАТИМАН ИНТЕРНАСИОНАЛЬ.

Инспекция пришла к выводу о нарушении заявителем требований ст. 252 НК РФ при отнесении указанных затрат на расходы и занижение в связи с этим налога на прибыль на указанные суммы. Налог на прибыль доначислен в размере соответственно 7 401 руб. и 48 270 руб., а также установила, что в нарушение п. 1 ст. 172, п.2 ст. 171 НК РФ принят к вычету НДС в размере 39 765 руб.

Факт и размер расходов на изготовление визитных карточек подтверждается материалами дела.

Между тем, как правомерно указал суд первой инстанции, представленные заявителем доказательства не подтверждают относимость понесенных расходов к его собственной деятельности, поскольку счетами и товарными накладными подтверждается лишь факт изготовления визитных карточек.

При этом доказательств того, к изготовлению каких конкретно визитных карточек (с каким логотипом, какого человека) имеют отношение счета и товарные накладные, не представлено.

Ссылка на то, что счет соответствует одному из представленных эскизов, достаточным доказательством не является, поскольку между сторонами имеется спор о характере заказанных визитных карточек.

Заявителем заказывались визитные карточки как АО "Буиг Батиман Интернасиональ", так и ООО "Буигстрой".

При анализе платежных поручений, товарных накладных, а также счетов, выставленных контрагентом, не представляется возможным определить соотношение сумм, уплаченных на изготовление карточек для сотрудников ООО "Буигстрой" и карточек для сотрудников АО "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция).

При таких обстоятельствах, является правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для вывода о соответствии статье 252 НК РФ расходов на изготовление визитных карточек с точки зрения достоверного документального подтверждения этих расходов, а также с точки зрения их экономической оправданности, наличия связи с деятельностью самой организации.

Таким образом, решение инспекции по данному эпизоду является правомерным.

По эпизоду отнесения на расходы и на налоговый вычет затрат по договору с ООО "Дениз" установлено следующее.

Основанием для доначисления налогов по данному эпизоду явились следующие обстоятельства.

Согласно условиям договора ООО "Дениз" обязуется поставлять еду на строительную площадку Мега Белая Дача.

Согласно карточки счета "60" "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" стоимость питания поставленного на строительную площадку по договору составила всего за 2006 год в сумме 4 008 318 руб. (кроме того НДС в сумме 425 775 руб.).

Данные услуги использовались для обеспечения питанием сотрудников фирм субподрядчиков.

Общество представило для проверки договоры с субподрядчиками ООО "Синержи-М", ООО "Корса", ООО "Бета Строй", ООО "Призма". По условиям договоров услуга по предоставлению питания субподрядчикам не перевыставлялась и в объеме их работ не засчитывалась.

Расход в размере стоимости питания инспекция оценила как не соответствующий ст. 252 НК РФ.

Налоговый вычет по данному эпизоду, по мнению инспекции, не соответствует п. 1 ст. 172, п.2 ст. 171 НК РФ в размере 592 287 руб.

Данные доводы налогового органа правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Обществом представлен договор с ООО "Дениз", счета-фактуры, выставленные поставщиком, акты, отражение операций в бухучете.

При этом факт заключения договора и реальность понесенных расходов инспекцией не оспаривается.

Ссылка налогового органа на отражение расходов по карточке счета 60, а также на то, что заявитель не представил инспекции доказательств не списания на расходы спорной суммы по счету 76 правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку данное обстоятельство само по себе не свидетельствует об отнесении затрат на расходы, поскольку счета 60 и 76 сами по себе не формируют для целей налогообложения расход, учитываемый налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Заявитель представил копию соответствующей налоговой декларации и расшифровку расходов к ней, в которой расходы по ООО "Дениз" отсутствуют. Правильность этой расшифровки не опровергнута налоговым органом, довод об отнесении данных затрат на расходы носит предположительный характер и документально не обоснован.

Кроме того, из представленных доказательств следует, что понесенные заявителем расходы на питание были им впоследствии перевыставлены субподрядчику, что подтверждается общим окончательным расчетом по договору МЕГА 55 от 08.02.06 с ООО "Синержи М", в соответствии с которым с субподрядчика в пользу заявителя подлежит удержанию сумма за питание, которая была учтена при окончательном расчете обязательств по договору.

Ссылка инспекции об экономической необоснованности данных затрат не может быть принята во внимание, поскольку оплата питания для сотрудников субподрядчика была направлена на обеспечение нормальной деятельности по строительству объекта, заказанного заявителем, поэтому связана с деятельностью самого заявителя.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований общества по данному эпизоду является правильным.

Также необходимо отметить, что, исчисляя пени, налоговый орган применил ко всему периоду, за который они исчислены, ставку 13%.

Как установлено ст. 75 НК РФ, пеня определяется за каждый день просрочки в процентах от неуплаченной суммы налога.

Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования ЦБР.

Ставка рефинансирования 13% действовала до 25.12.05, в связи с чем для применения этой ставки для расчета пени после этой даты оснований не имелось.

В дальнейшем ставка менялась неоднократно, о чем свидетельствуют Указания ЦБР N 1643-У от 23.12.05, N 1696-У от 23.06.06, N 1734-У от 20.10.06, N 1788-У от 26.01.07, N 1839-У от 18.06.07.

В связи с изложенным, не может считаться законным и обоснованным размер пеней, начисленных после 25.12.2005.

Пени начисляются в случае уплаты налога в более поздние по сравнению с установленными сроки и служат способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налога, а также способом компенсации потерь бюджета, понесенных в связи с просрочкой уплаты налога. Поэтому при отсутствии потерь бюджета пени не подлежат начислению.

Статьей 122 НК РФ установлена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога.

Совершение налогоплательщиком предусмотренных указанной статьей действий, если это не привело к возникновению потерь бюджета, не влечет применения ответственности по ст. 122 НК РФ.

Поскольку из представленных доказательств следует о наличии у заявителя него на момент принятия решения переплаты в бюджет, в связи с чем пени и налоговые санкции должны быть исчислены с учетом данного обстоятельства.

Наличие переплаты подтверждается данными выписки из лицевого счета, актами сверок по состоянию на 13.03.08, 10.12.07, 08.08.07, 31.05.07, а также тем обстоятельством, что требованием об уплате налога N 14.06 по состоянию на 07.04.08, выставленным на основании обжалуемого решения, налогоплательщику предложено уплатить суммы налога, существенно меньшие, чем начислено решением, - на 25 795 001 руб.

Налоговый орган представил справку о состоянии расчетов N 1460 по состоянию на 15.05.08, которой подтверждается переплата в размере 25 764 062 руб.

При таких обстоятельствах, у налогового органа не имелось оснований начислять пени и налоговые санкции на сумму, равную сумме переплаты, в связи с чем оспариваемое решение в части этих доначислений является необоснованным.

Указанному обстоятельству судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании изложенного и статьи 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 года "О бухгалтерском учете", статей 75, 122, 169, 252 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2008 по делу N А40-8487/08-117-37 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов М.С. Кораблева