Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2009 г. N 09АП-9317/2009, N 09АП-9550/2009

г. Москва

Дело N А40-94654/08-115-433

"19" июня 2009 г.

N 09АП-9317/2009-АК, N 09АП-9550/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" июня 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" июня 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей Т.Т. Марковой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Эйр Продактс" и ИФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.04.2009 г.

по делу N А40-94654/08-115-433, принятое судьей Л.А. Шевелевой,

по заявлению ООО "Эйр Продактс"

к ИФНС России N 2 по г. Москве

о признании недействительным решения в части.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Симоянов Н.В. по дов. от 13.11.2008.

от заинтересованного лица - Каграманян Е.А. по дов. от 28.10.2008, Теркина Е.В. по дов. от 12.02.2009.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Эйр Продактс" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 10.12.2008 г. N344 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 311.768 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа размере 297.287 руб.; привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неисполнение обязанности налогового агента в виде штрафа в размере 303.924 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 1.558.839 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 30.456 руб.; предложения уплатить налог с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в размере 1.519.607 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в размере 231.927 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 188.326 руб., за своевременно не удержанный и не уплаченный в бюджет налог с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации, подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 335.497 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение инспекции от 10.12.2008 г. N 344 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов по эпизоду касающегося уплаты налога на доходы иностранных организаций, в остальной в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда в обжалуемых частях.

Заявителем и заинтересованным лицом представлены отзывы на апелляционные жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывов, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

По результатам проведения выездной проверки инспекцией составлен акт от 26.09.2008 г. N 161/158, на который обществом представлены возражения от 19.11.2008 г. N 14134/2 и принято решение от 10.12.2008 г. N 344 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 915.670 руб., обществу предложено уплатить суммы налоговых санкций, суммы неуплаченных налогов в размере 3.066.280 руб., пени за несвоевременную уплату (удержание) налогов в сумме 424.695 руб., добровольно уплатить в бюджет налог с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации в сумме 1.519.607 руб., пени в сумме 335.497, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 7.540 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 1.596 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

В апелляционной жалобе общество указывает на неправомерность выводов инспекции о том, что в нарушение пункта 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем не учтен в составе внереализационных доходов в целях налогообложения прибыли доход в виде безвозмездно полученных услуг по предоставлению в аренду здания ООО "Пилкингтон Гласе". Стоимость данных услуг составила 6.325.958 руб. и соответственно данное нарушение привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль на общую сумму 6.325.958 руб.

Указанный довод рассмотрен судом апелляционной инстанции, однако не нашел своего подтверждения исходя из следующих обстоятельств.

Материалами дела установлено, в проверяемом периоде заявителем заключены предварительные соглашения с ООО "Пилкингтон Гласе" от 17.10.2005 г. N ПГ-1710/05, 01.03.2006 г. N ПГ-0106/2006, 31.01.2007 г. N ПГ-3101/07 об аренде нежилого здания, расположенного по адресу: 140125, Московская область, Раменский район, д. Жуково, ул. Стекольная, д. 1.

По данным соглашениям, общество (арендатор) и ООО "Пилкингтон Гласе" (арендодатель) заключили контракт на поставку азота, водорода и сжатого воздуха от 19.03.2004 г., согласно которому арендатор обязан поставить арендодателю азот, водород, и сжатый воздух с газового завода, который будет установлен и будет эксплуатироваться арендатором в здании, возведенном арендатором.

После завершения строительства и государственной регистрации арендодатель должен передать в аренду здание арендатору, который далее установит в здании за свой собственный счет все оборудование, механизмы и сооружения необходимые для эксплуатации газового завода в соответствии с контрактом на поставку азота, водорода и сжатого воздуха от 19.03.2004 г.

В соответствии с вышеуказанным контрактом заявителем в октябре 2005 г. установлено и принято в эксплуатацию оборудование, механизмы и сооружения необходимые для эксплуатации газового завода в здании незаконченном строительством ООО "Пилкингтон Гласе" и не прошедшим государственную регистрацию, что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 17.10.2005 г. N 8, 31.10.2005 г. N3 по форме КС-2.

Таким образом, помещение использовалось заявителем, а начиная с октября 2005 г. общество получало доход от ООО "Пилкингтон Гласе" в соответствии с контрактом на поставку азота, водорода и сжатого воздуха от 19.03.2004 г., о чем свидетельствуют первичные документы представленные обществом для проведения проверки (выписки банка, платежные поручения) и регистры налогового учета.

Между тем, арендную плату общество за эксплуатацию помещения арендодателя не уплачивало, несмотря на то, что фактически эксплуатацию здания осуществляло.

Согласно пункту 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

В то же время, собственник недвижимого имущества ООО "Пилкингтон Гласе", принимая во внимание предварительный договор, передал будущему арендатору (общество) помещение в пользование безвозмездно на срок до подписания договора аренды после государственной регистрации объекта недвижимости.

Правоотношения сторон по договору безвозмездного пользования регулируются главой 36 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 689 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федераций, к внереализационным доходам в целях налогообложения прибыли относится доход в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3.1. приложения 3 к предварительному соглашению арендатор уплачивает арендодателю ежемесячную арендную плату в рублевом эквиваленте, рассчитанном на день передачи таких сумм арендатором по обменному курсу Центрального банка Российской Федерации в размере 8.000 евро, включая налог на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 3.2. вышеуказанного приложения счет на арендную плату выставляется в последний рабочий день месяца.

В обоснование своей позиции общество ссылается на отсутствие с его стороны факта безвозмездного пользования нежилого здания. Заявитель указывает на заключение с контрагентом - ООО "Пилкингтон Гласе" только предварительных соглашений на аренду нежилого помещения, основной же договор предполагалось заключить лишь после оформления арендодателем права собственности на здание. Также общество ссылается на то, что формально действие предварительных соглашений прекратилось 01.03.2006 г., 31.01.2007 г., и 31.12.2007 г., соответственно.

Между тем, то обстоятельство, что основной договор на аренду здания до настоящего времени не заключен, предварительные соглашения на аренду здания не действуют за истечением срока, а право собственности на здание зарегистрировано в 2008 г., само по себе не исключает фактического пользования нежилым зданием.

При этом, то обстоятельство, как конкретно заявителем использовалось помещение - для размещения газового оборудования, либо осуществления поставок азота, водорода и сжатого воздуха, значения не имеет.

В связи с тем, что фактически имело место пользование помещением, вывод налогового органа о наличии внереализационного дохода является обоснованным.

Доводы заявителя относительно определения дохода при безвозмездном получении имущества в пользование со ссылкой на необходимость применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Пункт 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным доходам в целях налогообложения прибыли относит доход в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 Налогового кодекса Российской Федерации.

Несмотря на то, что у ООО "Пилкингтон Гласе" отсутствовало право собственности на здание, расположенное по адресу: 140125, Московская область, Раменский район, д. Жуково, ул. Стекольная, д. 1 и следовательно, по мнению налогоплательщика, он не мог им распоряжаться и не мог передать здание в безвозмездное пользование, заявитель (арендатор) в проверяемом периоде фактически осуществлял эксплуатацию данного помещения, в соответствии с заключенными предварительными соглашениями с ООО "Пилкингтон Гласе" (арендодатель) от 17.10.2005 г. N ПГ-1710/05, от 01.03.2006 г. N ПГ-0106/2006 и от 31.01.2007 г. N ПГ-3101/07.

При этом, предварительные соглашения имели длящийся, непрерывный характер, поскольку при истечении срока действия одного соглашения, в этот же день между контрагентами заключалось следующее.

Факт учета стоимости пользования заявителем нежилым помещением при расчете стоимости собственных услуг, оказываемых контрагенту по договору от 19.03.2004 г. на поставку азота, водорода и сжатого воздуха не подтвержден представленными для проведения проверки первичными документами заявителя.

Заявитель подтвердил, что для получения лицензии обществу необходимо было документально подтвердить факт своего размещения и функционирования на определенной территории, что и было сделано посредством представления заключенных предварительных соглашений.

Кроме того, поскольку пунктом 3.1. приложения 3 к предварительным соглашениям ежемесячная арендная плата была уже определена сторонами в размере 8.000 евро, включая налог на добавленную стоимость, то соответственно определение ее исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, не требовалось.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что выводы налогового органа о необоснованном включении заявителем в расходы консультационно-информационные услуги по договору N 1-АР от 17.11.2006 г. несостоятельны.

В обоснование затрат обществом представлены договор на оказание услуг по консультационно-информационному сопровождению деятельности общества от 17.11.2006 г. N 1-АР, акт о приемке оказанных услуг от 30.11.2006 г. N 8, счет-фактура от 30.11.2006 г. не содержащие конкретной информации о виде и объеме оказанных услуг.

При этом заявитель в ходе налоговой проверки сослался на Федеральный закон от 29.07.2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".

Между тем, для целей налогообложения принимаются расходы, отвечающие требованиям, предусмотренным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными, и при этом произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов и удовлетворяющие принципу рациональности. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пункту 12 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 6 Федерального закона от 29.07.2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, по мотивированному требованию органа государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления предоставляет им на безвозмездной основе информацию, составляющую коммерческую тайну. Мотивированное требование должно быть подписано уполномоченным должностным лицом, содержать указание цели и правового основания затребования информации, составляющей коммерческую тайну, и срок предоставления этой информации, если иное не установлено федеральными законами.

На документах, предоставляемых вышеуказанным органам и содержащих информацию, составляющую коммерческую тайну, должен быть нанесен гриф "Коммерческая тайна" с указанием ее обладателя (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Налоговым органом в адрес заявителя выставлено требование от 08.07.2008 г. N 07-14/15409 о предоставлении всех необходимых для проведения выездной налоговой проверки документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности общества за 2005-2007 гг.

Обществом в обоснование затрат, понесенных по оказанию консультационно-информационных услуг представлен договор на оказание услуг по консультационно-информационному сопровождению деятельности общества от 17.11.2006 г. N 1-АР, акт о приемке оказанных услуг от 30.11.2006 г. N 8 и счет-фактура от 30.11.2006 г. N 8 которые не содержали каких-либо пометок (признаков) о режиме секретности предоставляемой информации.

Запрошенная в ходе проведения налоговой проверки информация о расходах для определения факта их соответствия требованиям, предусмотренных пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не подпадает под определение информации, составляющей коммерческую тайну, установленную Федеральным законом от 29.07.2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованном включении обществом в состав расходов затрат на оказание консультационно-информационных услуг по договору N 1-АР от 17.11.2006 г.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом не удерживался и не уплачивался в бюджет налог с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации, в связи с чем инспекцией доначислен заявителю налог на доходы иностранных организаций в размере 1.519.607 руб.

В соответствии положениями статей 306, 309 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщиками налога на доходы иностранных лиц являются иностранные юридические лица.

Согласно пункту 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый агент обязан перечислить сумму налога, удержанного с доходов иностранных организаций, в федеральный бюджет.

Из материалов дела следует, что заявителем заключен договор займа от 22.03.2004 г. б/н с компанией "Air Products Holdings B.V." (т.3 л.д.57-62).

В соответствии со статьей 11 Соглашения от 16.12.1996 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество проценты, возникающие в одном государстве и выплачиваемые резиденту другого государства, облагаются налогами только в этом другом государстве, если такой резидент является фактическим владельцем процентов.

Статья 312 Налогового кодекса Российской Федерации указывает, что иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым у России, имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. При этом указанное подтверждение должно быть заверено компетентным, в смысле соответствующего соглашения, органом иностранного государства.

Ссылка инспекции на пункт 5.3 Приказа МНС России от 28.03.2003 г. N БГ-3-23/150 "Об утверждении методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации" несостоятельна.

В соответствии со статьей 1 Налогового кодекса Российской Федерации законодательство о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов, законов субъектов и нормативных актов представительных органов муниципальных образований. Исходя из положений статьи 4 Налогового кодекса Российской Федерации, федеральные органы исполнительной власти вправе издавать нормативные акты в случаях, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в пределах своей компетенции, при этом такие акты не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах.

Статья 312 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений об установлении ФНС России периодичности представления, подтверждения постоянного местонахождения иностранной компании.

Таким образом, указанные Методические рекомендации неправомерно дополняют положения Налогового кодекса Российской Федерации, в силу требований статей 1, 4, 6 Налогового кодекса Российской Федерации такого рода ссылки не могут приниматься судом во внимание и не являются обязательными для налогоплательщиков.

Ранее заявителем представлено в инспекцию за 2004 г. заявление на предварительное освобождение от налогообложения пассивных доходов от источников в Российской Федерации, в котором в том числе подтверждается, что постоянным местонахождением компании "Air Products Holdings B.V." является Королевство Нидерланды.

Таким образом, обществом выполнены необходимые условия, установленные статьей 312 Налогового кодекса Российской Федерации, и подтверждено постоянное местонахождение компании "Air Products Holdings B.V." до момента выплаты дохода.

Кроме того, обществом с возражениями на акт выездной проверки дополнительно представлена копия подтверждения постоянного местонахождения компании "Air Products Holdings B.V." от 28.10.2008 г. (т.3 л.д.67-74).

При таких обстоятельствах, доначисление налоговым органом налога с доходов иностранных организаций от источников в Российской Федерации, соответствующих пеней и привлечение общества к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и представленным доказательствам, в связи с чем, отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2009 г. по делу N А40-94654/08-115-433оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.О. Окулова

Судьи

Т.Т. Маркова В.Я. Голобородько