Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2009 г. N 09АП-10999/2009

г. Москва

Дело N А40-32640/09-127-158

08 июля 2009 г.

N 09АП-10999/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.В. Румянцева

Судей Л.Г. Яковлевой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания Корсаковой Н.А.

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Карадо" на решение Арбитражного суда города Москвы от "28" апреля 2009 года по делу N А40-32640/09-127-158, принятое судьей Кофановой И.Н., по иску Общества с ограниченной ответственностью "Трейд Инвест" к Обществу с ограниченной ответственностью "Карадо" о взыскании задолженности по договору поставки от 11.01.2006 N 58/06 в сумме 40 478,37 руб. и неустойки в сумме 20 239,20 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен

от ответчика - Райкин В.Ю. по дов. N б/н от 14.01.2009 Игнатьев К.П. по дов. N б/н от 01.07.2009

установил:

ООО "Трейд Инвест" (истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Карадо" (ответчик) о взыскании задолженности по договору поставки от 11.01.2006 N 58/06 в сумме 40 478,37 руб. и неустойки в сумме 20 239,20 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2009 требования истца удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу и дополнение к ней, в которой просит его отменить в связи с нарушением положений ст. 137 АПК РФ и неполным исследованием обстоятельств дела.

Истец в заседание суда не явился, извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ, в связи с чем суд рассматривает дело на основании статьи 156 АПК РФ без участия представителя ООО "Трейд Инвест". Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд на основании п. 6 ч. 4 ст. 270 АПК РФ приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции в связи со следующими обстоятельствами.

В соответствии со статьёй 136 АПК РФ в предварительном судебном заседании дело рассматривается единолично судьей с извещением сторон и других заинтересованных лиц о времени и месте его проведения.

При неявке в предварительное судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика, других заинтересованных лиц, которые могут быть привлечены к участию в деле, заседание проводится в их отсутствие.

Согласно части 5 указанной нормы после завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству.

Исходя из положений статьи 137 АПК РФ судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству.

Из части 2 следует, что в определении о назначении дела к судебному разбирательству указывается на окончание подготовки дела к судебному разбирательству и разрешение вопросов о привлечении к делу третьих лиц, принятие встречного иска, соединение или разъединение нескольких требований, привлечение арбитражных заседателей, а также на разрешение других вопросов, если по ним не были вынесены соответствующие определения, время и место проведения судебного заседания в арбитражном суде первой инстанции.

Часть 3 предписывает направлять копии определения о назначении дела к судебному разбирательству лицам, участвующим в деле.

В силу части 4, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, и они не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции, суд завершает предварительное заседание и открывает судебное заседание в первой инстанции, за исключением случаев, если в соответствии с АПК РФ требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

Согласно разъяснениям ВАС РФ, выраженным в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при наличии оснований, названных в части 4 статьи 137 Кодекса, арбитражный суд должен вынести определение о завершении предварительного судебного заседания и открытии судебного заседания в первой инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ.

Из определения от 31.03.2009 года о принятии заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении предварительного судебного заседания усматривается, что судом назначено собеседование и проведение предварительного судебного заседания на 21.04.2009 и указано, что в случае, если стороны не явятся и не заявят возражений против открытия судебного заседания в первой инстанции и разбирательства дела по существу, дело будет рассмотрено по существу.

В протоколе судебного заседания от 21.04.2009 года имеется запись, что дело в порядке ст. 156 АПК РФ рассмотрено по существу в отсутствие ответчика, не заявившего возражений против перехода в открытое судебное разбирательство. Иных записей, свидетельствующих о соблюдении требований части 4 статьи 137 АПК РФ в протоколе не содержится.

Между тем из материалов дела и указанного протокола не усматривается соблюдение судом первой инстанции положений части 4 статьи 137 АПК РФ, а именно: протокольное определение или отдельное определение о завершении предварительного судебного заседания не вынесено, как не вынесено определение о рассмотрении дела по существу в том же заседании; суд в протоколе не указал на отсутствие у истца возражений о возможности завершения предварительного судебного заседания и открытии судебного заседания.

Поскольку в деле отсутствует определение о завершении предварительного заседания и открытии судебного заседания в первой инстанции, после вынесения которого начинается непосредственно судебное разбирательство по существу спора, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в деле отсутствует протокол судебного заседания, отражающий ход судебного разбирательства. Указанная позиция подтверждается судебной практикой ФАС МО, выраженной в постановлении от 28.01.2009 года по делу N КГ-А41/13049-08.

В силу положений ч. 5 ст. 270 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции при отмене судебного акта по безусловному основанию переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 136, 137, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "28" апреля 2009 года по делу N А40-32640/09-127-158 отменить.

Назначить рассмотрение дела по правилам суда первой инстанции в предварительном судебном заседании на 16 часов 00 минут 30 июля 2009 в помещении Девятого арбитражного апелляционного суда в 17 зале, кабинет 211.

Истцу предлагается представить следующие доказательства: доверенности на лиц, получивших товар под роспись в товаротранспортных накладных с расшифровкой Ф.И.О. и указанием их должности, либо другие доказательства, свидетельствующие о получении товара ответчиком (письма ответчика, акты сверки взаиморасчетов, доказательства разгрузки товара в месте нахождения покупателя: магазине либо складе и т.п.).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

Л.Г. Яковлева Р.Г. Нагаев