Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2009 г. N 09АП-10486/2009

г. Москва

Дело N А40-92608/-115-420

29 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Порывкина П.А.

судей: Кольцовой Н.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной

ИФНС России N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2009 г.

по делу N А40-92608/08-115-420, принятое судьей Шевелевой Л.А.

по иску (заявлению) ООО "Удача"

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (заинтересованного лица): Ширинова Ю.Р. по доверенности N 18 от

04.02.2009 г., удостоверение УР N 415230

УСТАНОВИЛ

ООО "Удача" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 06.10.2008 N19-08/79 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2009 заявленные требования удовлетворены.

В обоснование вынесенного решения суд первой инстанции указал, что обязанность налогоплательщика подавать заявление за два дня до выбытия объекта игорного бизнеса связана с выбытием объекта по его инициативе. Между тем, в данном случае инспекцией не подтверждено факта выбытия объектов по инициативе общества, в связи с чем привлечение его к налоговой ответственности является неправомерным.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального права.

В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что общество не соответствует требованиям Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", и не имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр, в связи с чем было обязано прекратить свою деятельность путем подачи заявления в налоговый орган и снятии объектов игорного бизнеса с налогового учета, однако продолжает свою деятельность.

Заявитель письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Рассмотрев дело в отсутствие заявителя в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего требования апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, решением от 06.10.2008 N 19-08/79 инспекция привлекла заявителя к ответственности за правонарушение, предусмотренное п. 1 ст. 129.2 Налогового кодекса РФ за нарушение требований, установленных п. 3 ст. 366 НК РФ в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения, что составляет 2 430 000,00 руб.

В обоснование вынесенного решения налоговый орган указал, что обществу было выдано предписание от 16.05.2008 N 67 о немедленном прекращении деятельности организатора азартных игр на территории города Москвы, а также о подаче заявления о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в соответствии с п. 3 ст. 366 НК РФ.

Между тем, указанное предписание общество не исполнило, организация продолжает вести деятельность в сфере игорного бизнеса с использованием игрового оборудования.

Таким образом, по мнению инспекции, общество допустило нарушение п. 3 ст. 366 НК РФ, не зарегистрировав в налоговом органе по месту регистрации объектов налогообложения изменение количество объектов налогообложения (не сняло с учета 108 игровых автоматов) не позднее, чем за два рабочих дня до даты выбытия каждого объекта налогообложения, установленных по адресу: г. Москвы, ул. Фестивальная, д. 9.

Признавая указанное решение недействительным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Из п. 6 ст. 108 НК РФ следует, что обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Анализ положений ст. ст. 129.2 и 366 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что обязанность налогоплательщика подавать заявление за два дня до выбытия объекта игорного бизнеса связана с выбытием объекта по его инициативе, то есть волеизъявлением налогоплательщика об изменении количества объектов налогообложения.

Между тем, при рассмотрении настоящего дела инспекция не подтвердила факта выбытия объектов по инициативе заявителя.

Налоговый орган полагает, что обязанность заявителя по обращению с заявлением об изменении количества объектов налогообложения, установленная статьей 366 Налогового кодекса Российской Федерации, обусловлена пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусматривающим, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Указанная позиция инспекции ошибочна ввиду следующего.

Статьей 16 Федерального закона N244-ФЗ, определившего правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, установлено, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе принять до 01.07.2007 решение о запрете начиная с 01.07.2007 на территории субъекта Российской Федерации (за исключением игорных зон) деятельности по организации и проведению азартных игр (в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений).

Внесение изменений и дополнений в главу 29 и статью 129.2 Кодекса в связи с принятием Федерального закона N 244-ФЗ не предусматривалось.

Ответственность за совершение налогового правонарушения (в том числе за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса) Федеральным законом N 244-ФЗ не установлена.

Закон г. Москвы от 23.11.2005 г. N 58 "О размещении объектов игорного бизнеса на территории города Москвы" также не содержит норм, предусматривающих ответственность налогоплательщиков за неисполнение ими обязанности по регистрации изменений количества объектов игорного бизнеса.

Налоговая ответственность по статье 129.2 НК РФ предусмотрена за нарушение положений статьи 366 НК РФ; расширительное толкование норм об ответственности недопустимо.

Указанная правовая позиция соответствует правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.10.2008 N 8361/08.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по государственной пошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2009 г. по делу N А40-92608/08-115-420 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

П.А. Порывкин

Судьи

М.С. Кораблева Н.Н. Кольцова