Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2009 г. N 09АП-11751/2009, N 09АП-11754/2009

г. Москва

Дело N А40-42324/08-141-130

04 августа 2009 г.

N 09АП-11754/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28.07.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.08.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Птанской Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Московской области и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2009 по делу N А40-42324/08-141-130, принятое судьёй Дзюбой Д.И.

по иску (заявлению) Муниципального унитарного предприятия "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть" к Управлению Федеральной налоговой службы по Московской области о признании недействительным решения

третье лицо - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Московской области

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Шубич Ю.В. по доверенности от 20.05.2009 N 23, паспорт 3304 333900 выдан 26.05.2004, Улитов В.Ю. по доверенности от 15.05.2009 N 22, паспорт 4601 567189 выдан 11.04.2001;

от ответчика (заинтересованного лица) - Карпова О.А. по доверенности от 16.07.2009 N 06-15/0269, удостоверение УР N 317527;

от третьего лица - Иванин М.Н. по доверенности от 19.05.2009 N 05-05/00430, удостоверение УР N 324218

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2009 удовлетворено заявление Муниципального унитарного предприятия (МУП) "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть", с учетом уточнения заявленных требований, о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Московской области от 22.04.2008 N 22-17/77235 об оставлении без удовлетворения жалобы МУП "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть" на решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Московской области от 08.10.2007 N 62 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и предложения уплатить МУП "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть" Муниципального унитарного предприятия суммы налога на прибыль в размере 8 424 821 рубль 44 копейки, соответствующих пеней и штрафа; налога на добавленную стоимость в размере 1 419 356 рублей 26 копеек, соответствующих пеней и штрафа; привлечения МУП "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть" (заявитель) к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 521 250 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности и доказанности заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной налоговой службы по Московской области и Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по Московской области обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

Заявитель представил письменные отзывы на апелляционные жалобы, в которых возражает против доводов жалоб, просит оставить их без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению, в связи с неправильным применением норм процессуального права (ст. 270 АПК РФ).

Как видно из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по Московской области (далее - инспекция) проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 09.11.2006.

По результатам рассмотрения материалов проверки, с учетом возражений заявителя на акт проверки инспекцией вынесено решение от 08.10.2007 N 62 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявителю доначислен налог на прибыль организаций за 2005 год в сумме 1 221 567 рублей, за 9 месяцев 2006 года в сумме 16 611 830 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 1 502 300 рублей, установлено завышение убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 9 месяцев 2006 года в сумме 59 311 117 рублей. Итого установлена неуплата (не полная уплата) налогов в размере 19 335 697 рублей, начислены соответствующие суммы пени по налогам в общей сумме 3 364 491 рублей, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ и п. 1 ст. 126 НК РФ, в виде штрафа в общей сумме 1 066 023 рублей.

Заявитель, не согласившись с данным решением, подал в Управление Федеральной налоговой службы по Московской области (далее - налоговый орган) апелляционную жалобу.

Налоговый орган решением от 22.04.2008 N 22-17/77235 оставил решение инспекции без изменения, а апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

Следует признать, что указанное решение налогового органа в оспариваемой части является незаконным, не соответствует положениям НК РФ, в связи с чем правомерно признано недействительным судом первой инстанции, исходя из следующего.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что при расчете суммы налоговой базы для исчисления налога на прибыль за 9 месяцев 2006 года инспекцией не были учтены расходы заявителя по компенсации потерь электроэнергии в его электросетях, уменьшающие доходы от услуг по передаче электрической энергии.

Усматривается, что сумма авансовых платежей по налогу на прибыль за 9 месяцев 2006 года в размере 16 611 824 рублей (из них - 4 499 031 рублей в федеральный бюджет и 12 112 793 рублей в региональный бюджет), указанная в решении инспекции, рассчитана инспекцией, исходя из налогооблагаемой базы по услугам по передаче электроэнергии ОАО "Мосэнергосбыт", оказанных заявителем, при этом инспекция не учла при определении налогооблагаемой базы расходы заявителя по компенсации потерь электроэнергии ОАО "Мосэнергосбыт" за 9 месяцев 2006 года в размере 28 109 328,47 рублей (без НДС), в связи с чем завысила налог на прибыль на 6 746 238,83 рублей и начислила пени в размере 1 152 210,64 рублей.

Следует признать, что завышение налога на прибыль за 9 месяцев 2006 года на 6 746 238,83 рублей, в том числе в федеральный бюджет - 1 827 106,35 рублей, региональный бюджет - 4 919 132,48 рублей является неправомерным.

Согласно п. 1, 2 ст. 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, при этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Доходом заявителя при оказании услуг по передаче электроэнергии является стоимость услуг по передаче электроэнергии, а расходами - стоимость электроэнергии, которую заявитель компенсирует ОАО "Мосэнергосбыт" в целях покупки нормативных потерь электроэнергии, которые теряются при этой транспортировке электроэнергии до абонентов ОАО "Мосэнергосбыт" в сетях заявителя.

Необходимо отметить, что расходы заявителя по компенсации нормативных потерь электроэнергии, компенсированных заявителем ОАО "Мосэнергосбыт" в размере 28 109 328,47 рублей подтверждены решениями Арбитражного суда г. Москвы по делам N А40-33953/06-61-256, N А40-62185/06-61-474, N А40-80597/06-45-647, вступившими в законную силу (л.д. 13-62 том 2, 16-27 том 4) и определениями об их разъяснении (л.д. 25, 34, 42-43 том 2), первичными документами - актами оказания услуг по передаче электроэнергии (л.д. 76-84 том 2), актами приема-передачи электроэнергии за 9 мес. 2006 года; постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2008 года по делу N А41-К1-2517/07 (л.д. 89-94 том 2) с определением о его разъяснении.

Судебными актами по указанным делам признан обоснованным расчет заявителем суммы неосновательного обогащения за услуги по передаче электроэнергии (стоимость услуг по передаче электроэнергии за минусом потерь электроэнергии).

Также судом установлено, что стоимость расходов заявителя в размере 28 109 328,47 рублей за 9 месяцев 2006 года (по компенсации потерь электроэнергии в сетях заявителя) установлена актом государственного регулирующего органа - Протоколом Энергетического комитета Московской области N 38 от 28.12.2005.

Факт покупки заявителем электроэнергии в целях компенсации ее потерь в сетях подтверждается ОАО "Мосэнергосбыт", а именно: актами приема-передачи электроэнергии, счетами-фактурами, направленными в адрес Заявителя письмом от 20.03.2007 года N ИП/01-1496/7 (л.д. 22-46 том 4).

Усматривается, что указанная ОАО "Мосэнергосбыт" стоимость потерь электроэнергии превышает стоимость, указанную заявителем. В связи с тем, что акты были оформлены с разногласиями, то заявитель предложил ОАО "Мосэнергосбыт" перевыставить счета-фактуры, что следует из письма заявителя от 19.04.2007 N 401 (л.д. 47-48 том 4).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение налогового органа в части завышения налога на прибыль за 9 месяцев 2006 года по услугам по передаче электроэнергии ОАО "Мосэнергосбыт" в размере 6 746 238,83 рублей и пени по ним в размере 1 152 210,64 рублей.

Также усматривается, что инспекцией при расчете пени по авансовым платежам за 9 месяцев 2006 года допущены арифметические ошибки.

Так, размеры пени, указанные инспекцией в пункте 2 стр. 47 решения (л.д. 68-119 том 1) не соответствуют расчету пени на прибыль, являющимся приложением N 1 к решению инспекции, то есть инспекцией в расчете пени допущены арифметические ошибки.

В пункте 2 стр. 47 решения инспекции (л.д. 68-119 том 1) указаны пени по налогу на прибыль за 9 месяцев 2006 года в размере 747 591 рублей в федеральный бюджет и в размере 2 012 746 рублей - в региональный бюджет.

При этом в расчете пени на прибыль, являющимся приложением N 1 к решению (л.д. 68-119 том 1) указаны другие суммы пени налога на прибыль за 9 месяцев 2006 года, а именно 593 852,12 рублей, 880 078,14 рублей, и 659 122,35 рублей, то есть отличные от указанных в пункте 2 стр. 47 этого же решения.

Указанные арифметические ошибки налоговым органом при вынесении решения по апелляционной жалобе заявителя во внимание не приняты.

Усматривается, что в течение 2005 года заявитель предъявил к вычету НДС по следующим счетам- фактурам, представленным ООО "БИК": N 23 от 21.07.2005, N 25 от 29.07.2005, N 50 от 12.10.2005, N 39 от 31.08.2005, N 40 от 31.08.2005, N 100 от 15.09.2006. Стоимость товаров (работ, услуг) с учетом НДС составляет 1 046 982,45 руб., сумма НДС - 159 709,18 руб.

Необходимо отметить, что заявителем документально подтверждены расходы по работам, выполненным по договорам с ООО "БИК" в 2005 году - 2006 г.г (л.д. 49-150 том 4, л.д. 1-25 том 5, л.д. 29 - 145 том 5) в размере 6 994 510,55 рублей, из них: за 2005 год - в размере 5 089 862,93 рублей (без НДС); за 9 мес. 2006 года - в размере 1 904 647,62 рублей (без НДС).

Инспекцией данные расходы не были приняты к учету в связи с опечатками в оформлении договоров, а именно из-за опечаток в организационно-правовой форме компании "БИК".

В связи с этим инспекция завысила заявителю налог на прибыль за 2005 год на 1 221 567,09 рублей, начислив пени в размере 259 368,04 рублей и привлекла общество к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 244 313 рублей; также завысила сумму авансовых платежей налога на прибыль за 9 месяцев 2006 года на 457 115,43 рублей, начислив пени в размере 65 717,41 рублей.

Между тем, при рассмотрении настоящего дела установлено, что заявителем устранены допущенные опечатки в договоре от 29.05.2005г. и документах на работы, выполненные по данному договору и по дополнительному соглашению к нему (л.д. 49-58 том 4), на основании которых была оформлена счет-фактура N 25 от 29.07.2005г. (л.д. 112 т. 2); в документах на выполненные работы по договору от 29.06.2005г. (л.д. 59-102 том 4), на основании которых были оформлены счета-фактуры N 39 от 31.08.2005г. (л.д. 16 т. 3) и N 50 от 12.10.2005г. (л.д. 15 т. 3); в документах на выполнение работ по договору от 21.07.2005г. (л.д. 103-104 том 4), на основании которых была оформлена счет-фактура N 40 от 31.08.2005г. (л.д. 128 том 2); в договоре N 03/06-мп от 03.05.2006г. и документах на выполненные по данному договору работы (л.д. 105-150 том 4, л.д. 1-25 том 5), на основании которых была оформлена счет-фактура N 100 от 15.09.2006г. (л.д. 17 том 3).

Также усматривается, что в решении инспекции ошибочно указано, что смета на ремонт ТП-1331 по договору от 29.06.2005 на сумму 47 446 руб. 12 коп. оформлена на ЗАО "БИК", что не соответствует действительности, поскольку. она изначально оформлена на ООО "БИК".

При таких обстоятельствах, заявителем правомерно были предъявлены к налоговым вычетам суммы НДС по вышеуказанным счетам-фактурам ООО "БИК" на сумму 159 709,18 рублей.

Следует принять во внимание, что вина заявителя в допущении опечаток отсутствует, поскольку ЗАО "БИК", преобразованное в ООО "БИК", своевременно не уведомило заявителя о своем преобразовании в декабре 2004 года, что подтверждается письмом ООО "БИК" (л.д.28 том 5).

Судом установлено, что работы были выполнены ООО "БИК", документально оформлены, приняты, оприходованы и оплачены заявителем, на что имеется ссылка в решении инспекции. Также ООО "БИК" письмом от 04.03.2009 N 09/03 (л.д. 91 том 6) подтвердило, что полученные от заявителя денежные средства за работы, выполненные по договорам отражены в налогооблагаемой базе по налогу на прибыль и НДС и что налог на прибыль и НДС с указанной выручки уплачены в соответствующие бюджеты.

Следует признать, что в связи с неправильным определением инспекцией налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005 год заявитель неправомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год в виде штрафа в размере 66 168 рублей - в федеральный бюджет и 178 145 рублей - в региональный бюджет.

Также усматривается, что в течение 2005 года заявитель предъявил к вычету НДС по счетам фактурам, представленным ЗАО "БИК" в размере 1 066 000,82 рублей (л.д. 24-36 том 3).

Указанные счета-фактуры не приняты инспекцией со ссылкой на то, что ЗАО "БИК" как организация в 2005 - 2006 г.г. не существовала.

Данные доводы правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Из положений п. 2 ст. 171 , п. 1 ст. 172 НК РФ следует, что основными условиями для применения налоговых вычетов являются приобретение товара (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, принятие его к учету (до 2006 г. еще и фактической уплаты налога поставщику) и наличие правильно оформленного счета-фактуры. Каких-либо иных условий для применения налоговых вычетов налоговое законодательство не предусматривает.

В течение 2005-2006 г.г. заявителю выставлялись счета от имени ЗАО "БИК" с указанием расчетного счета ЗАО "БИК", существовавшего до 30.12.2004. Платежные поручения заявителя оформлялись согласно счетов ЗАО "БИК", платежи по ним проводились банком АБ "Пушкино" (ОАО), замечаний со стороны банка не поступало.

В связи с этим заявитель не имел возможности узнать, что ЗАО "БИК" прекратило свою деятельность.

Кроме того, в счета- фактуры, оформленные на основании исправленных договоров, актов выполненных работ, справок о стоимости работ внесены соответствующие исправления по организационно-правовой форме компании "БИК".

Существенным является то обстоятельство, что налоговыми органами не оспаривается, что ЗАО "БИК" выполнены работы для заявителя, данные работы документально оформлены и приняты заявителем.

При рассмотрении настоящего дела налоговыми органами не представлено доказательств того, что единственной целью заявителя было получение налоговой выгоды от данных сделок.

При таких обстоятельствах, инспекция неправомерно не приняла налоговые вычеты по НДС, предъявленные заявителем, в размере 1 259 011,90 рублей, неправомерно начислила пени в размере 291 292,22 рублей и привлекла к ответственности в виде штрафа в размере 251 802,38 рублей.

Также усматривается, что в 2005 году ООО "Флорена" поставило заявителю товар (опоры линий электропередач) на основании товарных накладных, который был оплачен и оприходован заявителем в установленном законодательством порядке.

По данным поставкам в течение 2005 года заявитель предъявил к вычету НДС по счетам - фактурам, представленным ООО "Флорена" (л.д. 19-23 том 3), в сумме 160 344,36 руб.

Инспекция не приняла к учету данные счета - фактуры по причине не установления фактического места нахождения ООО "Флорена" и несоответствии подписей на счетах-фактурах данным, заявленным в налоговом органе по месту учета ООО "Флорена".

Между тем, данные доводы инспекции, поддержанные налоговым органом в оспариваемом решении, являются необоснованными.

Налоговыми органами факт поставки товара и его документальное оформление не оспаривались, к тому же усматривается, что указанные счета - фактуры оформлены надлежащим образом в соответствии со ст. 169 НК РФ, подписаны представителем ООО "Флорена" по доверенности (л.д. 92 том 6).

Как установлено п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ, основными условиями для применения налоговых вычетов являются приобретение товара (работ и услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, принятие его к учету (до 2006 г. еще и фактической уплаты налога поставщику) и наличие правильно оформленного счета-фактуры. Каких-либо иных условий для применения налоговых вычетов налоговое законодательство не предусматривает.

Налоговое законодательство не связывает право на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщикам продукции (работ, услуг), с ведением финансово - хозяйственной деятельности поставщиками, а у заявителя отсутствует обязанность проверять на момент выставления им счетов - фактур, находится ли он по адресу, указанному в учредительных документах, выяснять его местонахождение, достоверность и изменений фамилий исполнительного органа на момент выставления счетов-фактур и доказательства предоставления им бухгалтерской и налоговой отчетности.

Доказательств недобросовестности в действиях заявителя налоговыми органами в силу требований ст. ст. 189, 200 АПК РФ при рассмотрении настоящего дела не представлено.

Кроме того, усматривается, что инспекцией при определении у заявителя недоимки налога на добавленную стоимость допущены опечатки (арифметические ошибки), так как в пунктах 1.4 и 3.1 указаны разные суммы недоимки налога на добавленную стоимость.

Наличие данных опечаток налоговым органом оставлено без внимания.

Является также обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель неправомерно привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за несвоевременное представление истребуемых документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 ст. 109 НК РФ налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения или при отсутствии его вины в совершении налогового правонарушения.

Усматривается, что 07.02.2007 инспекция выставила заявителю требование о представлении документов по выездной налоговой проверке в заверенных копиях, между тем, истребуемые документы находились по месту проведения выездной налоговой проверки, то есть по месту нахождения заявителя.

Так, с февраля по 30 апреля 2007 года включительно, документы, истребуемые инспекцией, находились по месту проведения выездной проверки, то есть по месту нахождения МУП "Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области "Электросеть": Московская область, г. Пушкино, ул. Лесная, д. 17, поскольку в этот период проводилась проверка финансово-хозяйственной деятельности заявителя Контрольно-ревизионным управлением Администрации Пушкинского муниципального района Московской области и проверка бухгалтерской отчетности аудиторской компанией ЗАО "РАНГ-АУДИТ"

Согласно п. 1 ст. 126 НК РФ, документы, содержащие сведения, необходимые для проведения налогового контроля, должны представляться в налоговые органы. При выездной налоговой проверке документы должны представляться налогоплательщиком по месту проведения данной проверки.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что заявитель не уклонялся от представления документов. Фактически инспекция начала выездную проверку заявителя 10 мая 2007 года. Истребуемые документы были представлены заявителем в полном объеме незамедлительно, а именно - 10.05.2007.

Поскольку заявитель представил инспекции в полном объеме истребуемые документы на момент начала выездной налоговой проверки - 10 мая 2007 года и по месту ее проведения, привлечение заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ неправомерно.

К тому же, 09.02.2007 Администрация Пушкинского муниципального района Московской области, являющаяся учредителем заявителя, в лице Первого заместителя Главы Администрации, обратилась с просьбой к инспекции сместить сроки проверки до конца месяца, в связи с тем, что финансово-хозяйственная деятельность заявителя (в том числе бухгалтерская документация и налоговая отчетность) проверяется Контрольно-ревизионным управлением Администрации Пушкинского муниципального района Московской области, а также проводится инвентаризация имущества электрических сетей (исх. N 64 от 09.02.2007г., вх. N 52 от 09.02.2007).

Проверка финансово-хозяйственная деятельности заявителя Контрольно - ревизионным управлением Администрации Пушкинского муниципального района Московской области проводилась весь февраль 2006 года.

Кроме этого, в период с 05.02.2006г. по 30.04.2007г. у заявителя проводилась аудиторская проверка бухгалтерской отчетности за 2006 год в целях своевременной сдачи заявителем годового бухгалтерского баланса за 2006 год, что подтверждается: договором N У-607/А на проведение аудиторской проверки от 24.01.2007г., заключенным между Заявителем и аудиторской компанией ЗАО "АУДИТОРСКАЯ ФИРМА "РАНГ-АУДИТ" (л.д. 88-92 том 3); Актом сдачи-приемки работ от 30.04.2007 года по договору N У-607/А от 24.01.2007 года (л.д. 93 том 3); Актом сдачи-приемки документов от заявителя аудиторской компании ЗАО "АУДИТОРСКАЯ ФИРМА "РАНГ-АУДИТ" в целях проведения аудиторской проверки (л.д. 94 том 3).

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно указал, что заявитель не имел возможности в указанные инспекцией сроки представить документы для выездной проверки.

Следует также согласиться с выводом суда первой инстанции о неправомерности при проведении выездной налоговой проверки истребования у заявителя всех документов по его финансово-хозяйственной деятельности в проверяемом периоде в заверенных копиях без идентификации в требовании запрашиваемых документов с последующим привлечением налогоплательщика к ответственности по количеству листов фактически представленных документов (расчетным путем).

Изложенный в апелляционной жалобе довод о том, что оспариваемое по настоящему делу решение налогового органа не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку само по себе не обязывает налогоплательщика совершать какие-либо действия, является необоснованным, поскольку данный довод противоречит нормам главы 20 Налогового кодекса РФ, регулирующей порядок рассмотрения жалоб вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом).

Следует признать, что отказ в удовлетворении жалобы заявителя является незаконным, поскольку вышестоящим налоговым органом не дана оценка указанным выше нарушениям НК РФ, допущенных инспекцией, и не принято мер к устранению этих нарушений.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение в указанной части принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения в указанной части.

Между тем, из пояснений представителей сторон было установлено, что суд первой инстанции ошибочно сослался в мотивировочной части решения на то, что заявитель не имел объективной возможности определить налоговую базу для исчисления налога на прибыль за услуги по передаче электроэнергии за январь-сентябрь 2006 года, поскольку заявитель в ходе судебного заседания согласно заявлению от 27 марта 2009 года об уточнении исковых требований, уменьшил оспариваемый размер пени по налогу на прибыль за 9 мес. 2006 года.

Данное ходатайство заявителя было удовлетворено судом первой инстанции, в связи с чем выводы суда первой инстанции, изложенные с 6 абзаца стр. 5 до абзаца 6 на странице 6 судебного решения подлежат исключению.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что данные выводы суда первой инстанции не повлияли на резолютивную часть судебного решения.

Госпошлина по апелляционным жалобам распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ, с учетом того, что налоговые органы освобождаются от ее уплаты при обращении в суд.

На основании изложенного и ст. ст. 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2009 по делу N А40-42324/08-141-130 изменить.

Исключить из мотивированной части судебного решения вывод суда о том, что " до вступления вышеуказанных судебных актов заявитель не имел объективной возможности определить налоговую базу для исчисления налога на прибыль за услуги по передаче электроэнергии за январь-сентябрь 2006" с его обоснованием начиная с 6 абзаца страницы 5 до абзаца 6 на странице 6 судебного решения.

В остальной части судебное решение оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Е.А. Птанская