Аффидевит и установление содержания иностранного права в российском арбитражном процессе (Д.А. Хоцанов, "Российская юстиция", N 4, апрель 2006 г.)

Аффидевит и установление содержания иностранного права в российском
арбитражном процессе

В настоящее время в условиях все возрастающей интернационализации всех сфер жизни человеческого общества постоянно растет число случаев взаимодействия участников мирового делового оборота. Следствием данного обстоятельства является, среди прочего, увеличение частноправовых споров, осложненных иностранным элементом, что, в свою очередь, нередко приводит к применению в российском арбитражном процессе*(1) иностранного материального права*(2).

В отечественном арбитражном процессуальном законодательстве возможность применения в определенных случаях норм иностранного права закреплена в п. 5 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г.(СЗ РФ, 2002, N 30, ст. 3012) (далее - АПК РФ). Вопросам установления содержания иностранного права посвящена ст. 14 АПК РФ, а также ст. 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации (Часть третья от 26 ноября 2001 г.(СЗ РФ, 2001, N 49, ст. 4552)) (далее - ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 14 АПК РФ и п. 2 ст. 1191 ГК РФ лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

Одним из способов установления содержания иностранного права является представление аффидевита, под которым понимается письменное показание или заявление, даваемое под присягой.

Как правило, аффидевит используется в процессе именно для предоставления сведений о содержании иностранного права, его толковании и практике применения в соответствующем иностранном государстве. Вместе с тем в юридической литературе отмечается применение аффидевита и для других целей. Так Т.Н. Нешатаева пишет, что в странах англосаксонской системы права аффидевит, представляющий собой письменное показание или заявление, данное под присягой и удостоверенное нотариусом или уполномоченным должностным лицом, используется для целей установления достоверности перевода иностранных документов*(3). Р.Ф. Захарова, говоря о наследственном праве стран англо-американского общего права, выделяет несколько разновидностей аффидевитов, например, аффидевит о праве наследования*(4).

Само понятие аффидевит пришло в отечественную юридическую теорию и практику из англо-американской системы права, где использование аффидевитов, в том числе и для установления содержания иностранного права, достаточно распространено. Однако обращаясь к исследованиям английских и американских ученых, мы встречаем различные позиции по отношению к применению, роли и значению подобных письменных показаний.

Известный английский юрист Д. Чешир подчеркивает, что показания эксперта относительно иностранного права лишь в исключительных случаях даются посредством аффидевита, а обычно производится устная дача показаний, в ходе которой возможен перекрестный допрос эксперта*(5). Подобной позиции придерживается и Х. Лэнгер, который указывает, что в Англии доказательства содержания иностранного права обычно предоставляются устно, а аффидевит является исключением*(6).

Напротив, в американской юридической литературе отмечается: "Использование в федеральных судах аффидевитов или иных письменных заявлений для представления свидетельских показаний о содержании иностранного права является более обычным, нежели дача устных показаний. Как правило, к аффидевиту прикладываются содержащие перевод копии иностранных правовых актов, на основании которых эксперт составлял свое заключение"*(7).

В судебно-арбитражной практике стран англо-американского права использование аффидевитов иностранных экспертов является не редкостью. Например, в деле Conservation Council of Western Australia, Inc. v Aluminum Co. of America, устанавливая содержание австралийского права, американский суд руководствовался, в частности, аффидевитом барристера, допущенного к практике в штате Западная Австралия*(8), а в деле Alosio v Iranian Shipping Lines, S.A. содержание Коммерческого кодекса Ирана 1932 г. доказывалось посредством аффидевитов эксперта, в качестве которого суд признал иранского адвоката, который в свое время перевел 8 томов иранского права на английский язык и прослужил более двадцати лет советником по вопросам иранского права в Посольстве США в Тегеране*(9).

Что касается стран континентального права, то и там при установлении содержания иностранного права аффидевиты получили соответствующее признание и распространение, правда часто под другим названием.

К примеру, во Франции в качестве основного способа доказывания используется так называемый "certifi-cat de coutume" - документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной палатой иностранного государства, иностранным юристом или дипломатом*(10). Согласно испанской доктрине документарное (письменное) доказательство иностранного права является наиболее эффективным способом установления его содержания. В частности, подобным доказательством служит и письменное юридическое заключение двух экспертов из государства, право которого подлежит доказыванию*(11).

Следует отметить, что в некоторых странах необходимость представления именно письменных доказательств содержания иностранного права закреплена непосредственно в законодательстве. Например, в соответствии со ст. 32 Кодекса международного частного права Туниса при установлении содержания иностранного закона доказательства приводятся в письменной форме (курсив мой. - Д.Х.), включая свидетельства, выдаваемые за границей в подтверждение существования правовой нормы, основанной на обычае или судебной практике.

Практика российских государственных арбитражных судов также дает примеры использования аффидевитов*(12) зарубежных юристов, содержащих сведения о применимом иностранном праве.

Так, при рассмотрении спора в Арбитражном суде Московской области установление содержания права штата Нью-Йорк осуществлено в процедуре, предусмотренной ст. 1191 ГК РФ и ст. 14 АПК РФ, на основании юридического заключения, представленного истцом, в котором содержались как выдержки из Единого коммерческого кодекса штата Нью-Йорк*(13), так и толкование соответствующих правовых норм. К слову, Федеральный арбитражный суд Московского округа своим Постановлением от 19 февраля 2004 г.*(14) отменил и данное решение суда первой инстанции, и постановление апелляционной инстанции, указав, в частности, на то, что суд не предпринял все меры для реализации предусмотренных способов определения содержания иностранного права, не проверил и не оценил все нормы представленного адвокатами истца Единого коммерческого кодекса штата Нью-Йорк, не дал оценку соответствия предоставленного истцом толкования норм права официальному толкованию иностранного государства*(15).

Поскольку аффидевиты, содержащие сведения об иностранном праве, как правило, составляются за рубежом, возникают вопросы их признания и использования на территории Российской Федерации в ходе арбитражных разбирательств.

В российском арбитражном законодательстве не содержится специальных норм, содержащих требования, предъявляемые к аффидевитам иностранного происхождения*(16). Согласно п. 1 ст. 255 АПК РФ документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации. Как видно из содержания данной статьи, аффидевит, составленный иностранным адвокатом, подпадает под ее регулирование, только в случае его удостоверения каким-либо компетентным органом иностранного государства (думается, таким органом является и нотариус).

В то же время, как следует из п. 6 ст. 75 АПК РФ, документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке. Обратим внимание, что в данном случае речь идет об иностранных документах, а не иностранных официальных документах, о которых говорится в п. 7 ст. 75 и п. 1 ст. 255 АПК РФ. Данное различие имеет весьма важное значение, что будет показано ниже.

Говоря о признании в России иностранных документов, можно выделить несколько правовых режимов, в рамках которых подтверждается юридическая сила документа, совершенного за рубежом: консульская легализация, принятие документа без легализации путем проставления апостиля и предоставление иностранным документам национального правового режима на условиях, предусмотренных международным договором Российской Федерации*(17). Достаточно кратко рассмотрим каждый из названных режимов.

Под консульской легализации понимается формальная процедура удостоверения подлинности подписи, статуса лица, подписавшего документ, и, в надлежащих случаях, печати, которой скреплен документ, а также подтверждения соответствия документа законодательству государства его происхождения.

При легализации иностранного документа на территории государства его составления он сначала заверяется в Министерстве иностранных дел или ином уполномоченном органе данного государства, а затем легализуется в консульском учреждении Российской Федерации в этом государстве. Иными словами, засвидетельствованию документа российским консулом в стране пребывания предшествует удостоверение подписей на документе и тем самым подтверждение законности выдачи документа со стороны министерства иностранных дел страны пребывания консула или другого уполномоченного местного органа власти*(18).

Консулы Российской Федерации легализуют иностранные документы, представляемые в официальные органы на территории Российской Федерации, в порядке, предусмотренном ст. 55 Консульского устава СССР 1976 г.*(19) (п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 11 июня 1999 г. "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса"). Как следует из данной статьи Консульского устава СССР 1976 г., консул легализует документы и акты, составленные при участии властей консульского округа и исходящие от этих властей.

Поскольку процедура легализации достаточно сложна и требует значительных усилий от заинтересованных лиц, в 1961 г. в Нидерландах в рамках Гаагской конференции по международному частному праву была принята Гаагская конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (далее - Конвенция), главной целью которой является облегчение обращения официальных документов, совершенных в одном государстве-участнике Конвенции и подлежащих представлению в другом государстве-участнике Конвенции*(20).

В силу ст. 2 Конвенции каждое из договаривающихся государств*(21) освобождает от легализации документы, на которые распространяется настоящая Конвенция и которые должны быть представлены на его территории. Единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен*(22).

Согласно абз. 2 ст. 3 Конвенции выполнение процедуры проставления апостиля не может быть потребовано, если законы, правила и обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами, отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.

В соответствии с п. 1 ст. 255 АПК РФ, документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации (курсив мой. - Д.Х.).

Россия является участницей ряда международных договоров как двусторонних, так и многосторонних, в которых предусмотрена отмена процедур легализации и апостилирования. В частности, таким международным соглашением является Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.), в ст. 13 которой указано, что документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на территориях других Договаривающихся Сторон без какого-либо специального удостоверения. Документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон рассматриваются как официальные документы, пользуются на территориях других Договаривающихся Сторон доказательной силой официальных документов.

Итак, аффидевит, совершенный на территории иностранного государства и подлежащий представлению в российском арбитражном суде, теоретически может быть представлен в следующем виде: быть удостоверенными консулом, содержать апостиль, не содержать отметку о легализации или апостиль.

По свидетельству Ю.А. Тимохова, если российский суд устанавливает содержание иностранного права с использованием заключений (аффидевитов) адвокатов, практикующих в стране, право которой подлежит применению, применять Конвенцию 1961 г., отменяющую требование легализации иностранных документов, нельзя, поскольку ее действие не распространяется на случаи использования такого рода документов. Нет оснований для требования легализации или удостоверения посредством проставления апостиля аффидевита, поскольку юрист не является органом или должностным лицом, подчиняющимся юрисдикции государства в смысле ст. 1 Конвенции*(23).

В.Л. Толстых пишет: "Конвенция 1961 г., отменяющая требование легализации иностранных документов, не предусматривает применения процедуры апостилирования к документам, содержащим информацию об иностранном праве. Договоры о правовой помощи также не решают этот вопрос. Иные нормативные акты международного или национального права отсутствуют. Следовательно, обязательное заверение таких документов не требуется, что достаточно странно, поскольку такого рода документы не в меньшей степени, чем апостилируемые документы (справки о стаже, свидетельства об образовании, выписки из торгового реестра и пр.), способствуют определению правового положения физических и юридических лиц. Таким образом, суд может принимать от сторон незаверенные документы, содержащие информацию о содержании иностранного права. Очевидно, что подобная ситуация чревата возможными осложнениями и злоупотреблениями"*(24).

Н.А. Шебанова, напротив, отмечает, что аффидевит обязательно содержит отметку о его легализации или апостиль, если он выдан за рубежом*(25).

Таким образом, можно констатировать, что в отечественной доктрине не сформировалось единого мнения о подтверждении юридической силы совершенного за рубежом аффидевита.

Обратимся к арбитражной практике, отражающей позицию судов относительно использования иностранных аффидевитов в арбитражном процессе. В Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 26 декабря 2003 г.*(26) аффидевиты, составленные в США и Нидерландах, нотариально заверенные и апостилированные, были признаны оформленными надлежащим образом и приняты в качестве письменных доказательств. В другом деле было установлено, что аффидевит, содержащий сведения о содержании норм права иностранного государства, только тогда (выделено мной. - Д.Х.) будет признан отвечающим требованиям ст.ст. 56, 57, 60 АПК РФ*(27), когда на нем проставлена отметка о его легализации или апостиль, если он выдан на территории другого государства*(28).

Арбитражной практики, свидетельствующей об отсутствии необходимости легализации или апостилирования аффидевитов, нами выявлено не было.

Как уже отмечалось, в силу п. 1 ст. 255 АПК РФ документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации. Согласно п. 7 ст. 75 АПК РФ иностранные официальные документы признаются в арбитражном суде письменными доказательствами без их легализации в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации. Исходя из буквального толкования п. 6 ст. 75 АПК РФ ("Документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке"), аффидевит иностранного адвоката, не являющийся по своей природе официальным документом, должен быть легализован.

Вместе с тем следует учитывать, что хотя Гаагская конвенция 1961 г., отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, и распространяется исключительно на официальные документы, в числе последних названы и нотариальные акты (ст. 1 Конвенции), поэтому правомерным представляется вывод, что аффидевит, совершенный иностранным адвокатом, может быть освобожден от легализации и апостилирован при условии его нотариального удостоверения.

Если аффидевит удостоверен нотариусом и скреплен его печатью, он как официальный документ, который на территории одной из Договаривающихся Сторон международного договора, предоставляющего иностранным документам национальный правовой режим, засвидетельствован учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплен гербовой печатью, принимается на территории другой Договаривающейся Стороны без какого-либо специального удостоверения и пользуется доказательной силой официального документа.

В случае отсутствия нотариального удостоверения аффидевит иностранного адвоката должен быть легализован (п. 6 ст. 75 АПК РФ).

Изложенное позволяет сделать следующие выводы.

1. При участии России в международном договоре (многостороннем или двустороннем), в котором предусмотрена отмена процедур легализации и апостилирования, для представления в арбитражном процессе иностранного аффидевита, совершенного на территории соответствующей Договаривающейся стороны, достаточно его нотариально удостоверить и предоставить надлежащим образом заверенный перевод на русский язык.

2. При отсутствии международного договора Российской Федерации, предусматривающего отмену процедур легализации и апостилирования, и при условии, что государство, в котором совершен аффидевит, участвует в Гаагской конвенции 1961 г., отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, нотариально удостоверенный аффидевит может быть апостилирован (в данном случае он также должен быть сопровожден надлежащим образом заверенным переводом на русский язык). Учитывая относительную простоту процедуры проставления апостиля, для целей избежания возможных трудностей при представлении аффидевитов в российском арбитражном процессе и их признании судом данный способ подтверждения юридической силы совершенного в государстве - участнике Гаагской конвенции аффидевита видится наиболее оптимальным.

3. Во всех иных случаях, включая отсутствие нотариального удостоверения аффидевита, последний, как представляется, должен быть удостоверен консулом Российской Федерации (требование о надлежащем образом заверенном переводе на русский язык сохраняется (п. 2 ст. 255 АПК РФ)). Здесь необходимо подчеркнуть, что Консульские конвенции Российской Федерации, как правило, предусматривают, что консулы легализуют официальные документы, а также удостоверяют подписи лиц на иных документах (см., напр., ст. 31 Консульской конвенции между СССР и Республикой Кипр 1978 г.), поэтому мы не видим препятствий для подобного удостоверения соответствующего неофициального документа.

Д.А. Хоцанов,

главный юрисконсульт отдела сопровождения операций на рынке ценных

бумаг Управления юридического сопровождения банковских операций

и сделок Юридического департамента ОАО "Банк "Петрокоммерц"

"Российская юстиция", N 4, апрель 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В данном случае имеется в виду именно рассмотрение споров отечественными арбитражными государственными судами, хотя, как известно, термин "арбитраж" ("арбитражный") используется в зарубежных странах исключительно по отношению к третейским негосударственным судам.

*(2) О предпосылках применения иностранного права см., напр.: Брун М.И. Введенiе въ Международное частное право. Петроградъ, Типографiя В.О. Киршбаума, Дворц. площ., д. М-ва Финансовъ, 1915. С. 7-10; Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М.: Наука, 1984. С. 81-106.

*(3) Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под. ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М.: ООО "Городециздат", 2003. С. 670.

*(4) Захарова Р.Ф. Особый вид письменных доказательств (аффидевиты) в странах англо-американского права по делам о наследовании советских граждан // в кн. Проблемы государства и права на современном этапе. Выпуск 6. М., 1973. С. 226.

*(5) Cheshire's Private International Law. 9th edition, by P.M. North. London, Butterworth, 1974. P. 132.

*(6) Langer H. International Commercial Litigation // http://www.ganz_recht.de/stlehre/Ausland/comlit.htm

*(7) International litigation: a guide to jurisdiction, practice and strategy // by D. Epstein, J.L. Snyder, C.S. Baldwin IV. - 3rd ed. N.Y., Transnational Publishers, Inc. Ardsley, 2000. P. 9-7.

*(8) Raising and Determining Issue of Foreign Law under Rule 44.1 of Federal Rules of Civil Procedure // American Law Reports Federal, West Group, 2003 // www.lexis- nexis.com

*(9) Ibid.

*(10) Толстых В.Л. Установление содержания иностранного права (проблемы применения статьи 1191 ГК РФ) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2004. - N 5. С. 103.

*(11) Transnational Litigation: a Practitioner's Guide. Spain / by B.M. Cremades and G. Stampa. N.Y., Oceana Publications, Inc., 1997. P. 22.

*(12) Здесь и далее будет использован данный термин, хотя, как известно, отечественное процессуальное право не знает такого понятия, как "аффидевит", и с точки зрения терминологии российского арбитражного процесса было бы правильнее говорить о "заключении эксперта". В этой связи важно подчеркнуть, что в российской процессуальной теории считается общепризнанным, что для познания права экспертиза назначаться не должна, поскольку в судопроизводстве действует презумпция - судьи знают право. Соответственно содержание норм права, по общему правилу, не включается в предмет доказывания по делу. Однако для иностранного права делается исключение, о чем прямо свидетельствует содержание п. 2 ст. 14 АПК РФ и п. 2 ст. 1191 ГК РФ (см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / С.Ф. Афанасьев и [др.]; отв. ред. Г.А. Жилин. - 2-е изд., переработ, и доп. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. С. 48 (автор комментария - Г.А. Жилин).

*(13) Очевидно, имеется в виду Единообразный торговый кодекс штата Нью-Йорк (New York Uniform Commercial Code).

*(14) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 февраля 2004 г. N КГ-А41/11371-03.

*(15) Выводы Федерального арбитражного суда Московского округа представляются не бесспорными, однако тема и объем настоящей статьи не позволяют прокомментировать соответствующие выводы кассационной инстанции.

*(16) Например, в силу ст. 409 панамериканского Кодекса международного частного права (Кодекс Бустаманте) сторона, требующая применения права одного из договаривающихся государств в другом, или сторона, которая отказывается от этого применения, может установить текст этого права, доказать, что оно действует, и установить его смысл путем удостоверения двух адвокатов, практикующих в стране, о законодательстве которой идет речь; удостоверение это должно быть представлено с должной легализацией (выделено мной. - Д.Х.).

*(17) Подробнее о признании в Российской Федерации иностранных документов см., напр.: Кенсовский П.А. Легализация и признание документов иностранных государств. СПб.: Издательство "Юридический центр пресс", 2003; Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс: Учебник. М.: Издательство БЕК, 2001. С. 417-427.

*(18) Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. Пособие. - М.: Дело, 2001. С. 130-131.

*(19) Утвержден Указом Президиума Верховного Совета СССР 25 июня 1976 г.

*(20) Outline of the Convention / Report prepared by Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law // www.hcch.net

*(21) По состоянию на 18 января 2005 г. участниками Конвенции являются 87 государств. Для РФ она вступила в силу 31 мая 1992 г.

*(22) См., напр.: Пункт 6 Обзора практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г. (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1996 г. N 10 // СПС Гарант).

*(23) Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 99-100.

*(24) Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб.: Изд-во Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2004. С. 262.

*(25) Шебанова Н.А. Некоторые вопросы рассмотрения споров с участием иностранных лиц в арбитражных судах Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2000. - N 5.

*(26) Постановление Федерального арбитражного суда Северо-западного округа N А56-29235/02 от 26 декабря 2003 г.

*(27) В данном случае дается ссылка на нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ 1995 г., действующего на момент рассмотрения спора.

*(28) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа N КГ-А40/4297-02 от 9 июля 2002 г.